STS 471/2017, 22 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:2533 |
| Número de Recurso | 2467/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 471/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado D. Hilario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que le condenó por delito de tenencia de moneda falsa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ortíz Gutiérrez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano
el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado D. Hilario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que le condenó por delito de tenencia de moneda falsa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ortíz Gutiérrez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña incoó Procedimiento Abreviado con el nº 135 de 2015 contra Hilario , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que con fecha 11 de mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Ha sido probado y así se declara que Hilario , de 26 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 24/06/2008 y 26/06/2012, por delitos de conducción sin permiso y hurto, tenía en su su poder, cuando se hallaba en la calle Pasadizo del Orzán de A Coruña, a las 3 horas del día 28 de abril de 2013 seis billetes de 50 euros con el mismo número de serie que era el NUM000 y tres billetes de 20 euros con el mismo número de serie que era el NUM001 , billetes que simulaban ser verdaderos y que su poseedor pretendía utilizar a sabiendas de su falta de valor para efectuar pagos y obtener devoluciones parciales de dinero real
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos a Hilario , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa para su expedición, a las penas de dos años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 360 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada 10 euros impagados, así como al pago de las costas procesales. Procede el decomiso de los billetes intervenidos a los que se dará su lugar de destino. Procede también deducir testimonio de esta sentencia, de la grabación del juicio oral y de lo declarado en fase de instrucción por la testigo Claudia para remitirlo al Juzgado Decano de A Coruña al objeto de que, por el Juzgado que corresponda, se investigue si lo manifestado por dicha testigo puede constituir algún ilícito penal. Notifíquese. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Cr .
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Hilario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Hilario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por la aplicación indebida del art. 386, párrafo segundo; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de junio de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
El recurrente articula dos motivos de casación, el primero por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) y el segundo por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .), que deberán resolverse en orden inverso al planteado por razones de coherencia sistemática casacional.
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Comenzando por el segundo, hemos de manifestar que el documento que preceptivamente debe invocar el recurrente y que oportunamente citó, se contrae al informe pericial en el que se dice que la falsedad de los billetes no es apreciada a simple vista. De ese dato el acusado pretende obtener la conclusión de que el dinero falsificado se recibió de buena fe.
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El motivo no pude prosperar, al carecer el documento de la literosuficiencia necesaria para imponer la afirmación que el recurrente pretende.
En primer término en la sentencia se hace constar, efectivamente, que la falsificación no era burda según la pericia, pero también dos agentes de la policía local que detuvieron al acusado aseguraron que "desde el primer momento advirtieron su falsedad", sin que se concrete que esta percepción que después resultó certera, tenía su base en la calidad falsaria de los billetes o en otros indicios.
En el primer caso se tropezaría con prueba contradictoria, lo que impediría la prosperabilidad del motivo. Pero independientemente de ello, la ausencia de literosuficiencia ya afirmada también daría al traste con el mismo.
Así, los billetes pueden ser una falsificación perfecta e indetectable a primera vista, y sin embargo el acusado ser consciente de su falsedad por otras razones, y al contrario, una falsedad burda puede sorprender al acusado, creyendo que los billetes son auténticos. Es decir, que el contenido de conciencia o dolo del recurrente no se determina solo por el simple dato de la mayor o menor ostentosidad de la falsedad. Hubo pruebas indirectas suficientes, que permitieron entender no solo que era conocedor de la falsedad de los billetes en cuya posesión se hallaba, sino que pensaba ponerlos en circulación para obtener dinero de curso real con las devoluciones. De no entenderlo así, no resulta plausible cualquier otra explicación a la tenencia de los billetes falsos.
El motivo, por ello, no puede prosperar.
Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera que los hechos por los que se le condena no son constitutivos de delito, o en todo caso lo serían de otra modalidad delictiva de menor gravedad.
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En suma el recurrente nos dice que nada expresan los hechos probados sobre la posible adquisición de buena fe de los billetes falsos, como tampoco está especificada su posible connivencia o relación con los falsificadores, alteradores, introductores, etc., a que se refiere el Código en el art. 386, párr. 1 nº 3º C.P .
A continuación trata de aportar razones que pudieran hacer pensar que actuaba de buena fe.
Realmente lo que pretende el censurante es que en el peor de los casos la condena se produjera en base al párrafo 3º del art. 386 que castiga " al que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su falsedad será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior a 400 euros ".
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Antes de dar respuesta al motivo procede aclarar los términos en que se formula la acusación y condena, en evitación de alguna infracción del principio acusatorio o del derecho de defensa.
Así, el Mº Fiscal califica los hechos con base en el art. 386.2 del C. Penal , lo que debe entenderse, dada la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos (la actualmente en vigor, después de la L.O. 1/2015 no es más favorable), que el Fiscal se está refiriendo al párrafo 2º del art. 386 . Tampoco la sentencia, en el fundamento jurídico segundo que dedica a la calificación de los hechos dice nada sobre este punto, al hacer referencia a que son incardinables genéricamente en el art. 386 C.P .
El fallo de la sentencia ya especifica el delito por el que se condena que es el de "tenencia de moneda falsa para su expendición", es decir, se está refiriendo al párrafo 2º, inciso primero, sin que ni el Fiscal ni el acusado hayan hecho objeción alguna a tal calificación, luego hay que excluir cualquier indefensión o infracción del principio acusatorio.
Dicho esto, en trance de delimitar el alcance típico del precepto penal hemos de analizar (tenencia de moneda falsa para la expendición), si es necesario que el sujeto activo en el momento de adquirir o llegar a su poder los billetes que posee era consciente de que eran falsos.
Pues bien, sobre este punto existe una línea jurisprudencial perfectamente definida. Parte la Sala Segunda de la afirmación de que los elementos que refiere el precepto, tales como "el valor de la moneda" o "el grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores", no son elementos del tipo, sino criterios de individualización penológica que pueden o no estar presentes a la hora de llevar a cabo esta operación jurídica ..... ( S.T.S. 50/2009 de 22 de enero ).
Pero independientemente de ello persiste el interrogante si se exige en el tipo penal de la tenencia para expender que quien expenda haya adquirido la moneda falsa que ahora posee, sabiendo que lo era, o por el contrario no es preciso tal exigencia.
La doctrina de esta Sala más reciente viene imponiendo la necesidad de que el poseedor de la moneda para expender conociera en el momento de adquirirla o llegar a su poder que era falsa. Es determinante en tal sentido la S.T.S. 293/2016 de 8 de abril , en la cual se lee lo siguiente:
"El inciso primero del párrafo 2º (tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución), es indudable que exige el dolo de conocimiento de la falsedad desde el momento de la adquisición, sobre la base de los siguientes presupuestos:
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Argumento histórico. En relación con la tenencia de moneda falsa, el C.P. anterior, distinguía entre la tenencia originaria de buena fe y su posterior expendición por valor determinado, tras saber que la moneda era falsa - art. 286 C.P .- y la tenencia de moneda falsa con intención de expenderla, del art. 287 C.P ., comportamiento sancionado con pena mucho más elevada, exigiendo la jurisprudencia en este tipo el conocimiento de la falsedad desde el origen de la adquisición. Tales tipos se corresponden hoy, con matices, con el párrafo tercero y el segundo, inciso primero, del art. 386 C.P . respectivamente.
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Argumento sistemático. Si la tenencia de moneda falsa, sabiendo que lo es, aunque se hubiese adquirido ignorando tal falsedad, se castiga con pena de tres a seis meses o multa, si se hubiese expedido la moneda falsa en cantidad superior a 400 euros, la simple tenencia de la misma moneda con voluntad de expenderla, pero sin haberla distribuido todavía, del párrafo segundo del art. 386 C.P ., inciso primero, solo puede sancionarse con la pena mucho más grave de dos a ocho años, si es que exige el conocimiento de la falsedad desde el momento de la adquisición, además de connviencia con los falsificadores, introductores o manipuladores del párrafo primero del precepto.
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El propio inciso primero del párrafo segundo del art. 386 C.P . gradúa la pena en función del valor de la moneda y del grado de connivencia con los autores cualificados del párrafo primero, por lo que de tal connivencia con falsificadores o introductores debe extraerse la exigencia del conocimiento de la falsedad desde el momento mismo en que el autor adquiere la moneda falsa.
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Trasladando tales conclusiones al caso concernido no aparece en hechos probados ni en ninguna parte de la fundamentación jurídica ninguna afirmación de que el sujeto activo al estar en posesión de la moneda supiera ya que era falsa desde el momento de la adquisición, y en ausencia de tal elemento los hechos no serían típicos, según la calificación del Fiscal y la condena de la Audiencia, esto es, queda claro que el párrafo 2º, inciso primero debe descartarse como aplicable porque, insistimos, no consta que el acusado supiere que la moneda era falsa en el momento de su adquisición ni tampoco que estuviese en connivencia con los falsificadores, introductores, etc.
Habría que concluir, en beneficio del reo que nos hallamos ante el párrafo tercero del art. 386 y no ante el segundo por el que se condena. En el párrafo tercero se castiga "al que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expende o distribuye después de constarle su falsedad", y esa es precisamente la única conducta acreditada que la sentencia describe, habida cuenta del silencio sobre el modo en que los billetes llegaron a la posesión de los procesados. Pero el propio precepto se completa con la delimitación del ámbito punible, excluyendo del tipo objetivo los supuestos en que el valor aparente de la moneda no fuera superior a 400 euros. Pero además, el tipo exige en el párrafo tercero que "la moneda se expenda o distribuya", por lo que no cabe en el tipo la moneda que no se haya expendido o distribuido. Ello comportaría que no se cumpliese la condición objetiva de punibilidad del párrafo tercero relativa a que el valor aparente de la moneda fuese superior a 400 euros o que efectivamente se haya expendido o distribuido.
La necesidad, para la consumación del delito de la real y efectiva expendición o distribución de la moneda, se impone a través de una interpretación literal y contrapuesta a lo establecido en el párrafo 2º del art. 386, cuya aplicación hemos descartado. En efecto en el inciso 1º del párrafo 2º (tenencia para distribuir o expender) se utiliza la partícula final " para " en sentido teleológico, lo que bastaría con el propósito o intención de distribuir o expender la moneda que se posee para que el delito se entienda consumado (véase S.T.S. 800/2011 de 19 de julio ).
Por el contrario, en el párrafo 3º "el que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya ...." se utiliza la expresión tajante, rotunda (apodíctica), en la que se exige la necesidad de que la moneda se haya expendido o distribuido para que el delito se entienda consumado.
Nos hallamos entonces a nivel teórico ante una supuesta tentativa de delito , pero al tener que aplicar el art. 629 C.P . (ya derogado) que castiga como falta, cuando el valor nominal de la moneda no alcance a 400 euros, es obvio que las faltas solo se castigan cuando ya se han consumado ( art. 15 C.P .), salvo los referidos a las personas o al patrimonio, en la que no se incluye el art. 629 C.P .
En definitiva la conducta también sería atípica.
Por todo lo expuesto el motivo deberá estimarse.
La estimación del motivo primero (analizado en segundo lugar) hace que debamos casar y anular la sentencia dictado otra más conforme a derecho, declarando de oficio las costas procesales de conformidad al art. 901 L.E.Cr . hace que las costas se impongan al acusado de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado D. Hilario ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, de fecha 11 de mayo de 2016 , en causa seguida contra el mismo por delito de tenencia de moneda falsa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de junio de 2017
Esta sala ha visto la causa instruida con el nº 135/2015 dimanante de Diligencias Previas nº 89/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña, seguido por delito de tenencia de moneda falsa para su expendición contra el acusado Hilario , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en A Coruña el día veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y siete, hijo de Inocencio y de Adriana sin antecedentes penales para esta causa, y en la que se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección primera, con fecha 11 de mayo de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados al margen.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano
Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Conforme hemos argumentado en la sentencia rescindente, procede estimar el motivo primero del recurso, por considerar atípica la conducta enjuiciada.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que con estimación del motivo primero debemos absolver y absolvemos libremente al acusado del delito que se le imputaba y por el que venía condenado en la sentencia con todas las consecuencias favorables, alzando cuantas trabas y embargos pudieran haberse constituido por esta causa. Las costas de la instancia (Audiencia Provincial) también se declaran de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz
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