STS 459/2017, 21 de Junio de 2017

El Juzgado de instrucción núm. 5 de Santander instruyó procedimiento sumario ordinario núm. 4375/2014, contra Eladio y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria Rollo de Sala núm. 24/2015 que, con fecha 10 de octubre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que en fecha 20 de septiembre de dos mil catorce, sobre las 2,30 horas y tras haberse encontrado en el Bar Piscolabis de la calle García Morato de Santander, donde consumieron una bebida alcohólica, el procesado Eladio , mayor de edad, y, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, acudió en compañía de María Rosa , Nicanor y Felicidad al domicilio de esta última, sito en el piso NUM000 el nº NUM001 de la CALLE000 de Santander. Una vez allí y sin que consten las circunstancias en las que tuvo lugar ni como se produjo este contacto, Eladio mantuvo una relación sexual con María Rosa , no habiéndose acreditado que la mujer no tuviera su capacidad volitiva conservada.

Posteriormente y antes de las 5 de la madrugada, en el interior de uno de los dormitorios de la vivienda y con ocasión de estar ambos tumbados en una cama, estando María Rosa vestida solo con unas bragas y Eladio completamente desnudo, al tratar la mujer de abandonar el cuarto, el procesado la agarró del brazo, tirándola de nuevo sobre la cama, donde sujetándole fuertemente por el cuello y el brazo derecho trató de retirarle la ropa interior y penetrarla vaginalmente, lo que no logró ante la oposición de María Rosa que mantuvo las piernas fuertemente cerradas y el hecho de proceder Felicidad a llamar a la puerta del cuarto en el que se encontraban. Acto seguido, María Rosa se vistió y se fue de la vivienda, siendo acompañada hasta su domicilio por Felicidad .

A resultas de estos hechos, María Rosa presentó en zona inframandibular derecha, bajo el ángulo e inframentoniana, dos zonas ligeramente pardas y dolorosas a la palpación; así como dolor en zona torácica posterior, en zona superior izquierda que se incrementa con movimientos escapulares, precisando diez días para su curación de los que dos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales no quedándole secuelas

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La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia núm. 434/2016 con el siguiente pronunciamiento :

FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Eladio , como autor directo y responsable de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y DOS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1-2º del Código Penal ), prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o domicilio, a María Rosa ( artículos 57.1 y 48 del Código Penal ), durante seis años.

Procede además imponer la medida de libertad vigilada , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, el procesado deberá indemnizar a María Rosa por las lesiones, en la cantidad de cuatrocientos euros (400 €); y por los daños morales, en la cantidad de tres mil euros (3.000 €). Igualmente habrá de indemnizar al Servicio Cántabro de Salud en 163,6 euros. En todos los casos con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Que debemos absolver y absolvemos a Eladio , del delito de agresión sexual del que era acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente D. Eladio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Motivo primero .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.2 de la LECrim por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE , en relación con la obligación de motivación de las resoluciones judiciales que impone el art. 120.3 de la misma CE .

Motivo segundo .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.2 de la LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

Motivo tercero .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo cuarto .- Indebida aplicación del art. 178 y 179 del CP , al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de febrero de 2017, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de fecha 26 de mayo de 2017 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de junio de 2017.

La sentencia número 434/2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria con fecha 10 de octubre de 2016 , condenó al acusado Eladio como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o domicilio, respecto de María Rosa . También le fue impuesta la medida de libertad vigilada durante 5 años.

Contra esta resolución se interpone recurso por la representación legal del acusado. Se formalizan cuatro motivos de casación. Los dos primeros, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . El tercero se formaliza conforme al art. 849.2 de la LECrim , mientras que el cuarto sostiene, con cita del art. 849.1, error de derecho en la aplicación de la norma penal.

1 .- Estima la defensa que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a obtener una resolución motivada ( art. 120.3 CE ).

Con el fin de acreditar la viabilidad del motivo esgrimido, la defensa realiza una glosa crítica de las declaraciones prestadas por la víctima, María Rosa quien, a su juicio, habría incurrido en manifiestas contradicciones en el momento de prestar los testimonios que han quedado incorporados a la causa. Subraya el valor exculpatorio de las declaraciones de la testigo Felicidad . Tanto en sus manifestaciones iniciales en comisaría, como ante el Juez instructor y en el plenario, negó haber tocado en la puerta del dormitorio en el que sucedieron los hechos y haber afirmado « vámonos». Rechazó también haber sugerido a María Rosa que no denunciara a su primo y recordó que durante el trayecto en el que acompañó a la denunciante a su domicilio, ésta no le dijo nada acerca de lo que había podido suceder con el acusado, antes bien, se limitó a narrar los problemas que estaba teniendo con su novio.

Destaca también la defensa el valor probatorio del testimonio prestado por otro de los testigos, Nicanor , quien puntualizó que denunciante y denunciado se quedaron en el salón, sin llegar a ver que accedieran al cuarto en el que María Rosa sitúa los hechos. Incluso, fue testigo del momento en el que la denunciante y Eladio se despidieron a las 5,00 horas dándose un beso en la boca y diciendo María Rosa « hasta mañana» .

A esos datos, proporcionados por los testigos, añade la defensa el contenido del dictamen de las peritos médico-forenses Gregoria y Marta , quienes manifestaron no haber constatado lesiones genitales en la víctima, ni causa explicativa de la amnesia alegada, al no haber arrojado resultado alguno el examen toxicológico. Los informes del Hospital Universitario de Marqués de Valdecilla y el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 10 de octubre de 2014, conducirían a similares conclusiones.

2 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Tras una minuciosa exposición de la doctrina constitucional y de esta Sala acerca del significado del derecho invocado, la defensa proclama que no ha existido una mínima actividad probatoria que permita desvirtuar la presunción de inocencia, tal y como ha sido proclamada por el texto constitucional. Se aduce que no existe el bagaje probatorio indispensable para afirmar que Eladio agarrase del brazo a María Rosa , que en esos momentos vestía sólo unas bragas, y que la tirara sobre la cama, intentando penetrarla vaginalmente. Ni la oposición de María Rosa ni, por supuesto, la llamada a la puerta de su amiga Felicidad , han quedado acreditadas tal y como sostiene el juicio histórico.

Insiste el recurrente en las contradicciones apreciadas en los distintos testimonios de la víctima y en el valor exculpatorio de las declaraciones de los testigos de descargo.

No tiene razón la defensa.

La sentencia recurrida no incurre en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de la insuficiente motivación. Tampoco aprecia esta Sala la carencia probatoria alegada en el segundo de los motivos.

3 .- Es conforme a la buena técnica casacional la alegación conjunta de una posible vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Y es que, como hemos apuntado en numerosos precedentes, la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado - cfr. SSTC 9/2011, 28 de febrero y 245/2007, 10 de diciembre - que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se recuerda en la STC 145/2005, de 6 de junio , existe una « íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 120/1999, de 28 de junio, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, F. 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , F. 9) » (F. 6).

Una de la consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/1997, de 18 de junio (F. 5), para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial, dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, F. 3 ; 169/2004, de 6 de octubre, F. 6 ; 143/2005, de 6 de junio , F. 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige « una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica » ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FF. 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , F. 4). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar « que cuando el juez llegó a la conclusión fáctica que expresa lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable » y para poder controlar « desde una perspectiva objetiva, que su convicción no resulta reprochable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables » [ STC 145/2005, de 6 de junio , F. 5 b)]. Tal información constituye una garantía « que ha de ser respetada con especial rigor en el marco de la denominada prueba indiciaria ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 175/1985, de 17 de diciembre , o 91/1999, de 26 de mayo , F. 3) », pero que es también exigible en la denominada prueba directa, pues ésta «para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia, que, cuando no resulta evidente por sí misma, puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación» ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre , F. 3).

4 .- En el presente caso, no es fácil atribuir a la sentencia recurrida un déficit motivacional. Basta un examen de los fundamentos jurídicos 1º, 2º y 3º, para constatar el encomiable esfuerzo argumental que despliega la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria a la hora de exteriorizar el proceso de valoración probatoria. Comienzan por advertir los Jueces de instancia las dificultades propias de este tipo de delitos, en los que la ausencia de testigos y el impacto emocional que produce en las víctimas, dificultan la apreciación probatoria. Siendo conscientes de esa dificultad, la Audiencia ha otorgado plena credibilidad a las manifestaciones de María Rosa . Esta conclusión se deriva de «... su firmeza, convicción y seriedad al declarar, sin acrecentar lo sucedido ni introducir sucesivas magnificaciones de lo ocurrido abundadas por la existencia de corroboraciones periféricas tales como la coincidencia de factores cronológicos y espaciales, y las declaraciones corroboradoras en aspectos tangenciales de lo sucedido, prestadas, tanto por el procesado como por los testigos esencialmente Dª Felicidad y, asimismo y finalmente por las contundentes conclusiones de las Médicos Forenses y los dictámenes de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología; todo lo cual lleva a esta Sala a la convicción de que los hechos sucedieron en lo que atañe al delito por el que es condenado Eladio tal y como relata la mujer».

Es a partir de ahí cuando la sentencia de instancia desmenuza el valor incriminatorio de todas y cada una de las pruebas practicadas. Destaca la persistencia en la versión de la víctima. La coincidencia en su relato, desde el momento de su declaración inicial en comisaría, al interponer una denuncia al día siguiente de ocurridos los hechos, hasta el testimonio prestado en el plenario. La Audiencia interpreta la laguna en su relato en el momento de narrar el instante en el que se despierta en la cama de un piso desconocido para ella como «... un episodio de amnesia que aún continúa en el presente en el que no recuerda nada de lo sucedido durante ese tiempo y cuya causa no consta». Ese radical paréntesis de olvido que afecta a la víctima, desde el momento en el que se hallaba en el bar en el que contactó con Eladio , hasta el instante en que despierta compartiendo lecho con su agresor, no es indiferente a la Audiencia. Por el contrario, ha servido para aceptar la insuficiencia probatoria que la defensa atribuía -entonces con razón- a la primera de las agresiones denunciadas, tal y como entendieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus respectivos escritos de conclusiones. Pero no es obstáculo, sin embargo, para dar por probada una segunda secuencia del verdadero abuso sexual que se describe en el juicio histórico.

La defensa enfatiza las contradicciones en que habría incurrido la víctima. Sin embargo, esta Sala ha recordado que la necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. STS 635/2015, 27 de octubre ).

Tampoco silencia el Tribunal a quo las razones que han conducido a rechazar la existencia de motivos ocultos que inviten a la testigo a no decir la verdad. Se descarta cualquier motivación espuria, en la medida en que ninguna relación existía entre el acusado y la víctima con anterioridad a los hechos: «... no se conocían de nada, habiéndose visto ocasionalmente en el bar piscolabis que ambos frecuentaban con cierta asiduidad. Pretender que lo que le movió fue el miedo a perder la relación sentimental que tenía con una tercera persona y que por ello se inventó esta historia no se sostiene».

Esta Sala hace suyas las palabras del Fiscal del Tribunal Supremo. En su dictamen de impugnación señala que la hipótesis de que la víctima presentara su denuncia -y mucho menos de que persistiera en ella- por temor a perder una relación sentimental con una tercera persona es realmente insostenible: «... María Rosa ni siquiera convivía con esa tercera persona y en cualquier caso, le hubiera resultado más sencillo y eficaz ocultar una posible infidelidad que arrostrar las cargas y aflicciones de simularla bajo la acusación de una agresión sexual».

Al valor incriminatorio del testimonio de la víctima, se suman otros elementos de corroboración que la Audiencia hace también explícitos. De entrada, el testimonio del procesado, que ha ido estratégicamente adaptando su versión al hecho de que los análisis de ADN demostraron la existencia de restos seminales en la vagina de María Rosa . De la negativa inicial a haber mantenido relaciones con la denunciante, pasó a su admisión posterior, cuando el resultado de ese rastro genético lo identificó como la persona que había copulado con la víctima. Analizan también los Jueces de instancia el dictamen médico forense de Gregoria , quien explicó que María Rosa «... tenía dos zonas ligeramente paradas y dolorosas a la palpación en la zona inframandibular derecho bajo el ángulo e inframentoniana, así como dolor en torácica posterior en zona superior izquierda que se incrementa con movimientos escapulares y que son perfectamente compatibles con el hecho de haber sido sujetada por el cuello y el brazo de la forma descrita por la mujer en el curso del incidente sufrido para vencer su resistencia a mantener relaciones sexuales ».

Añaden los Jueces de instancia al material de corroboración el dictamen de la psicóloga de Cavas, que apreció en María Rosa «... un cuadro psicológico, perfectamente compatible con haber vivido una situación traumática como la relatada por ella».

A la minuciosa y ponderada explicación de la prueba de cargo, de inequívoco signo incriminatorio, se suma un ejemplar análisis por la Audiencia de la prueba de descargo. Desde el complaciente testimonio de Felicidad , que completó su declaración en la fase sumarial con afirmaciones difícilmente sostenibles en el plenario, hasta el testimonio de Nicanor , pasando por las contradicciones del acusado -que negó en un principio haber mantenido relaciones con la denunciante-.

En definitiva, la defensa interesa de esta Sala que desplacemos la valoración probatoria de los Jueces de instancia e impongamos un criterio alternativo sobre la veracidad de los testigos. Cuando así se razona, se olvidan dos ideas clave, inherentes al significado mismo del recurso extraordinario de casación. De una parte, que los terrenos de la credibilidad de los testigos no forman parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo ; 390/2014, 13 de mayo ; 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). De otra, que el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Por cuanto antecede, no apreciando ningún déficit en la motivación del razonamiento que ha llevado a la formulación del juicio de autoría y en ausencia de toda extravagancia argumental, ajena a las reglas impuestas por el canon constitucional propio de la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en el proceso penal, se está en el caso de desestimar los motivos primero -infracción del derecho a la tutela judicial efectiva- y segundo -vulneración del derecho a la presunción de inocencia-.

El tercero de los motivos se ampara en el art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

Se citan como documentos el informe de urgencias (folio 8), el informe médico forense y resultados de bioquímica (folios 10, 11 y 12), informe del servicio de Biología (folios 35 a 46), informe médico forense conteniendo citación para tomar muestras de cabello a la denunciante (folio 46), informe médico forense conteniendo citación para tomar muestra de mucosa oral al imputado (folio 58), informe del servicio de bioquímica (folios 92 a 93), informe forense (folio 161) e informe forense (folio 195).

El motivo es inviable.

También ahora nos pide la defensa, no que añadamos algún fragmento de carácter fáctico que quede acreditado de forma incontrovertible por un genuino documento casacional, sino que volvamos a valorar lo que de esos documentos se desprende para imponer nuestra particular apreciación frente a la que ha sido asumida por la Audiencia. Esta petición desborda los límites asociados a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y, de modo especial, a la vía impugnativa seleccionada por el recurrente.

Como recuerda la representación del Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de esta Sala es reiterada -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre ; 421/2014, 26 de mayo ; 656/2013, 22 de julio ; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero , entre otras muchas - y considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar

La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Las razones expuestas conducen a la desestimación de la queja ( art. 884.4 y 6 y 885.1 LECrim ).

El último de los motivos se acoge al art. 849.1 de la LECrim . Denuncia error de derecho, por aplicación indebida de los arts. 178 , 179, 16 y 62 del CP .

La defensa no es fiel al enunciado del motivo. No cuestiona un error en el juicio de subsunción proclamado por la Sala. Antes al contrario, insiste y reitera la inocencia de su defendido, volviendo a cuestionar el relato de hechos probados. No existe -se aduce- prueba de que Eladio hubiera intentando penetrar vaginalmente a María Rosa , de que ésta gritara cuando fue objeto del ataque denunciado ni que la propietaria de la vivienda llamara a la habitación y dijera « vámonos».

La desestimación del motivo es obligada, en la medida en que la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim exige para su éxito un presupuesto metodológico del que, sin embargo, se aparta el recurrente, a saber, la aceptación del hecho probado como premisa sobre la que edificar la línea argumental expresiva de la disidencia. El recurrente no se ajusta a esa exigencia, con el obligado efecto de impedir la estimación del motivo ( arts. 884.3 , 4 y 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .