STS 443/2017, 19 de Junio de 2017

La sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la Ejecutoria nº 13/2013, seguida contra D. Gerardo , dictó auto con fecha 23 de septiembre de 2016, con los siguientes antecedentes de hecho: "PRIMERO.- El rollo de Sala 121/2016 de esta Sección Segunda , con fecha 16 de noviembre de 2011, fue dictada sentencia condenando , entre otros, a Gerardo , como autor de un delito de integración en organización terrorista, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por seis años y pago de la parte proporcional de las costas.- SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2013 fue dictada sentencia por TS desestimatoria del recurso de casación interpuesto por dicho condenado.- TERCERO.- Por la defensa del referido condenado se interesa la revisión de la sentencia, con aplicación del art. 579 Bis 4 del CP reformado por LO 2/2015. solicitando la rebaja de la pena en dos grados.- CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe oponiéndose a la revisión en base a las consideraciones que son de ver en el escrito presentado.- QUINTO.- Con fecha 13 de julio de 2016 fue dictada providencia en la que se acordó que la deliberación y resolución de la solicitud de revisión se efectuaría por la totalidad de los Magistrados que integran la Sección, al amparo de lo establecido en el art. 197 LOPJ , a fin de unificar criterios y evitar posibles resoluciones contradictorias. Una vez reincorporados todos los Magistrados tras el periodo vacacional y tras la adscripción a la Sección como refuerzo del Magistrado Don Juan Pablo González González, la deliberación fue celebrada el día 16 de septiembre de 2016; exponiendo la Magistrada Ponente el parece mayoritaria del Tribunal".

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "Denegar la revisión de la condena impuesta al condenado Gerardo en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 "

Notificado dicho Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad, en relación al artículo 9.3 de la Constitución española . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 579 bis 4º del Código Penal , en relación al Capítulo VII "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo ( artículos 571 a 580, ambos incluidos), del Título XXII, "delitos contra el orden público" del libro II, "delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo texto y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo de 2017.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad, en relación al artículo 9.3 de la Constitución española .

Se alega, en defensa del motivo, que el Auto recurrido se soporta en una alteración de los hechos probados por los que fue condenado y que esa alteración violenta los derechos fundamentales invocados.

Así, se afirma que el Tribunal Supremo dijo que "no procede computar como hechos probados en esta causa aquellos que sean ejecutados como propios de "kale borroka" y a pesar de ello el Auto que se recurre, para justificar la improcedencia de la revisión de la condena interesada invoca y alude a la circunstancia de que el Sr. Gerardo ha sido condenado por participar en acciones de kale borroka o violencia callejera.

No se sujeta el presente motivo a los hechos que se declaran probados, rectificados por la Sentencia de esta Sala 230/2012, de 27 de febrero , y se olvida de los razonamientos expresados en esa Sentencia de esta Sala en las que se tienen en cuenta otros elementos y circunstancias, al margen de los actos singulares que integran la "kale borroka", para calificar la conducta del ahora recurrente como constitutiva de un delito de integración en organización terrorista como miembro activo de la organización SEGI.

En todo caso, las alegaciones expuestas en defensa del presente motivo van a ser examinadas al dar respuesta al siguiente motivo.

La rectificación de los hechos que se declaran probados efectuada por la Sentencia de esta Sala 230/2012, de 27 de febrero , son tenidos en cuenta en el Auto recurrido, si bien se le otorga un alcance del que se puede discrepar, como se hace en el siguiente motivo, pero ello de ningún modo puede sustentar la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia en el presente motivo que debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 579 bis 4º del Código Penal , en relación al Capítulo VII "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo ( artículos 571 a 580, ambos incluidos), del Título XXII, "delitos contra el orden público" del libro II, "delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo texto y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 6.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .

Se alega, en defensa del motivo, que nos encontramos ante un hecho objetivamente de menor gravedad susceptible de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 579 bis 4 del Código Penal .

Se sigue diciendo que la lectura conjunta de los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia que condenó al Sr. Gerardo lleva a la conclusión de que la actividad que le fue reprochada por la sentencia de instancia y por la que fue condenado fue la de estar integrado en el talde de SEGI de Amara Nuevo, siendo su responsable, pero sin concretar que actividad o actividades que llevó a cabo para la consecución de sus fines asociativos, una integración sin actividad definida. Y tras mencionar sentencias de esta Sala en las que se aplicó el tipo atenuado se dice que las conductas descritas en esas sentencias resultan de mayor entidad y mayor gravedad que la imputada al Sr. Gerardo por lo que procede la aplicación de ese tipo atenuando.

El alcance de la atenuación prevista en el párrafo 4º del artículo 579 bis del Código Penal , introducida por la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, fue examinado en el pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo, celebrado el día 24 de noviembre de 2016, en el que se tomó el siguiente Acuerdo:

1. El nuevo párrafo 4º del art. 579 bis C.P , introducido por la reforma operada por L.O. 2/2015, de 30 de marzo, constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las sentencias sean firmes y estén ejecutándose.

2. - Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referidos a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionado en el art. 572.

3. - Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentados violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.

4. - Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en el que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados.

Esta Sala ha ido creando, con su jurisprudencia, una doctrina sobre la aplicación de esta atenuación.

En la Sentencia 997/2016, de 17 de enero de 2017 , se declara, entre otros extremos, que el Acuerdo adoptado en el pleno no jurisdiccional, celebrado el 24 de noviembre de 2016, despeja un buen número de las cuestiones suscitadas por el auto impugnado y por el recurso interpuesto. En primer lugar, establece expresamente que el nuevo párrafo 4º del art 579 bis CP introducido por la reforma operada por la LO 2/2015 de 30 de marzo, constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien por la de la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes y se estén ejecutando. Esto quiere decir que procede la revisión de un modo imperativo, como ya había señalado esta Sala en sentencias como la núm. 554/16, de 23 de junio , en supuestos de sentencias firmes en fase de ejecución. Esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad. Como señala la STS 716/2015, de 19 de noviembre , el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado. En segundo lugar, como se establece expresamente en el texto de la norma, y se ha acordado en el Pleno no Jurisdiccional siguiendo nuestros propios precedentes, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572. Por otra parte, como señala la STS 554/16, de 23 de junio , la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación al tipo penal de integración en organización terrorista como delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución ni produce un resultado como alteración de una realidad preexistente. Como dijimos en la STS 716/2015 , su aplicación es procedente cuando los actos enjuiciados revelan una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelan ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización. En este sentido el término "medios empleados" ha de ser entendido como "modos de acción", que permite aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados. En tercer lugar, para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o los atentados violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines y se dice que en estos casos habrán de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista. Pero, en todo caso, sin que ello signifique que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos, determine por si solo la aplicación de la atenuación, que no puede ser automática, siendo necesario evaluar los criterios anteriormente señalados (actividad que realiza dentro de la organización y relevancia de las funciones o misiones que desarrolla ésta dentro del entramado).

En la Sentencia 546/2016, de 21 de junio , se insiste en considerar las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad. Y que sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Se añade que respecto de ninguno de los recurrentes se declara probada su participación en acciones violentas. Tampoco que instigaran directamente a su comisión. Sin embargo, todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos. Todos estos aspectos fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para imponer la pena privativa de libertad en una extensión superior al mínimo legal, y condujo a esta Sala a considerar en la sentencia de casación que las penas habían sido individualizadas correctamente, afirmando que las impuestas eran plenamente proporcionadas a la gravedad de unos hechos como los enjuiciados . Por todo ello, los motivos de los distintos recurrentes se desestiman.

Y en la Sentencia de esta Sala 81/2017, de 10 de febrero , se declara, entre otras razones, que aunque es cierto que, según los hechos probados, el recurrente no intervino directamente en la ejecución de actos violentos, su participación en la actividad de la organización terrorista no puede considerarse de menor entidad. En la fundamentación jurídica de la segunda sentencia dictada por esta Sala, se establece un segundo nivel de responsabilidad en el que sitúa al recurrente...por lo tanto, dadas las funciones de dirección y mayores responsabilidades que, según los hechos probados, desempeñaba el recurrente en la organización de apoyo a ETA, los hechos por los que ha sido condenado no pueden considerarse de menor gravedad.

Al referirnos al caso concreto del presente recurso, se debe partir, para la posible aplicación del apartado 4º del artículo 579 bis del Código Penal , de los hechos que se declararon probados.

Así en la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de los Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de noviembre de 2011 , se declara como probado lo siguiente: "Único.- Desde al menos el año 2005 los procesados ( Anton , Bernardino , Constancio , Ezequias , Gonzalo , Íñigo , Marcial , Pascual , Rosendo , Gerardo , Apolonia , Carlos , Edmundo , Fermín y Indalecio ), integraban diferentes "Taldes" en San Sebastián formando parte de la organización SEGI, interviniendo unas veces unos y otras veces otros en diferentes actuaciones propias de violencia callejera (kale borroka) a la que se dedica la organización, como el volcado e incendio de contenedores y autobuses, cortes de tráfico, cortes de vías férreas, enfrentamientos y lanzamientos de objetos contra miembros de la Policía Autónoma Vasca, lanzamiento de objetos contra edificios oficiales, etc, incidiendo con ello en la seguridad ciudadana y creando un clima de amedrantamiento entre la población hasta su detención durante los meses de octubre/noviembre y diciembre de 2007. En los domicilios de los procesados se intervinieron numerosos efectos y documentación relativa a SEGI así como prendas usadas en las acciones de "kale borroka".

Mediante Sentencia del T.S., nº 50/2007, de 19 de enero , SEGI fue declarada organización terrorista.

No queda acreditado la pertenencia a la organización SEGI de los procesados Carlos Ramón y Cirilo ".

Es cierto, como se alega en el primer motivo del recurso, que esta Sala conoció del recurso de casación y dictó sentencia 230/2012, de 27 de febrero , en cuyos fundamentos jurídicos se expresó, en relación al recurrente Anton pero que es aplicable al recurrente Gerardo , que el examen del escrito de calificación del Ministerio Fiscal permite verificar que, en efecto, ya casi en su inicio, antes de comenzar a concretar las imputaciones fácticas que se formulan contra cada uno de los acusados, se especifica que por las actividades de "kale borroka" se siguen causas independientes en otros juzgados. Y después, según se van narrando los hechos que la acusación pública le atribuye a cada uno de ellos, se va advirtiendo de que tales actividades no son objeto de este proceso. Y ello hasta el punto de que en los quince folios relativos a los hechos imputados a los acusados (folios 136 a 151) se redactan con una letra de un tamaño menor los concernientes a la lucha callejera, distinguiendo así ya en la forma de transcribirlos los hechos que son enjuiciados en esta causa de aquellos que no lo son. Así las cosas, se suscita la relevante cuestión de si unos hechos que el Ministerio Fiscal excluye específicamente en su escrito de acusación como objeto del proceso pueden ser objeto de prueba y declarados probados en la sentencia definitiva que se dicte. De modo que puedan operar como hechos integrantes del activismo de los acusados como miembros de SEGI, al mismo tiempo que se dice por la acusación que no son objeto de juicio. 2. La lógica de lo razonable nos dice que lo anterior no resulta factible por incoherente. Y para corroborarlo solo se precisa argumentar con la institución de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal. Y tras hacerse una referencia a la cosa juzgada, se añade que como el Ministerio Público advierte ya desde el primer momento y también de forma repetida en su escrito de calificación que no son objeto de enjuiciamiento, con el fin de que puedan operar en otras causas, resulta obvio que la Sala de instancia no debió entrar a enjuiciarlos ni a declararlos probados. Así pues, y puesto que el Ministerio Público ha advertido en su escrito de calificación provisional y definitiva que los hechos no son objeto de este proceso, y así también lo advirtió ya en la fase de instrucción la Sala competente de la Audiencia Nacional al obligar al instructor a desglosar de la causa las diligencias remitidas por otros juzgados para que fueran devueltas a los órganos de procedencia, es claro que la Audiencia no podía entrar a examinar como objeto de este proceso los hechos singulares integrantes de la "kale borroka". En virtud de los razonamientos precedentes, y ateniéndonos a las propias advertencias que hace el Ministerio Público a la hora de fijar en el escrito de calificación el objeto del presente proceso, no procede computar como hechos probados en esta causa aquellos que sean ejecutados como propios de la "kale borroka". Ello significa que solo se considerará probada la autoría de los acusados cuando concurran datos probatorios ajenos a esos episodios fácticos de violencia callejera que permitan afirmar el activismo de los distintos acusados dentro de la organización SEGI. Hechas las consideraciones y advertencias precedentes, procede examinar ahora el material probatorio de cargo contra el recurrente para ponderar si concurre prueba de cargo en el caso concreto sobre su intervención como miembro activo en la organización SEGI, una vez descartados los episodios de "kale borroka" que se le atribuyen.

Sentado lo anterior, y centrados ya en el análisis de la prueba de cargo anteriormente descrita, ha de admitirse como probado que el acusado pertenecía a la organización SEGI ........

Se sigue diciendo que la tesis impugnatoria nuclear de la parte recurrente se centra, en cuanto al elemento objetivo del tipo penal, en argumentar que para ser condenado por el referido delito no es suficiente con la mera afiliación o militancia en SEGI, sino que ha de tener a mayores la condición de miembro activo dentro de esa organización. Y cita al respecto diferente jurisprudencia de esta Sala.

Un aspecto previo a tratar, pero que no suscita dudas a tenor de la jurisprudencia de la Sala, es la condición de organización terrorista de SEGI. Pues en la sentencia 50/2007, de 19 de enero , se afirma que "JARRAI-HAIKA-SEGI constituye una organización estable en el tiempo, desenvolviéndose desde 1978 a 2001; que, lejos de dedicarse a la defensa pacífica y por medios legítimos de su opción política, dicha organización complementa la actividad de lucha armada de ETA., mediante actos de kale borroka numerosos y reiterados; que utiliza artefactos explosivos o incendiarios; que causa daños, coacciones y amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, causación de incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra-manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios. Y que su actividad es diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA". Y se matiza después que la "dicotomía de que, no obstante, habla la sentencia de instancia entre la organización armada y sus satélites, de ningún modo empaña la calificación de 'terrorista', dada la finalidad y contenido descrito de los actos de estos últimos. Ni tampoco el carácter subordinado de los segundos respecto de la primera, en cuanto a la capacidad de diseñar la política terrorista, sería obstáculo para la calificación postulada".

También se declara en la Sentencia de esta Sala a la que nos estamos refiriendo, en relación a otros acusados, que la prueba no se limita a constatar su pertenencia a SEGI sino que permite comprobar también que era miembro activo. Y ello porque el coimputado Ezequias manifestó que era uno de los dirigentes de los actos de "kale borroka". De modo que dentro de la propia organización tenía la suficiente ascendencia para dirigir esa clase de actos, circunstancia que no permite reducir su condición a un simple sujeto perteneciente a aquella. Por lo demás, no se trata de que en este caso entremos a enjuiciar en la presente causa los actos concretos de "kale borroka" que pudieron ejecutar los integrantes de la organización según se especifica con datos pormenorizados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Ese apartado, según se ha advertido en los fundamentos precedentes, no es objeto del proceso. Lo que sí se hace en este supuesto es examinar y enjuiciar la función de dirección que dentro de la organización desempeña, dato que permite verificar su activismo dentro del plano organizativo, dejando a un lado los actos concretos en que pudiera intervenir con respecto a la "kale borroka".

Expuesto lo anterior, lleva razón el recurrente en cuanto hay que excluir los hechos singulares integrantes de la "kale borroka" a los efectos de determinar si estamos ante hechos de menor entidad a los que se refiere el párrafo cuarto del artículo 579 bis del Código Penal .

Volvemos a la Sentencia de esta Sala 230/2012, de 27 de febrero , que, en sus fundamentos jurídicos, viene precisando el hecho probado que sustituye al que se declaró en la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional y en relación al ahora recurrente Gerardo se dice que como en el caso del recurrente anterior y en los que se analicen en lo sucesivo, prescindimos en virtud de lo argumentado en el fundamento segundo de los actos de "kale borroka" como hechos incriminatorios por no ser objeto de este proceso. Sin embargo, el procesado Anton en su declaración policial, ratificada después judicialmente en la misma fase de instrucción (folios 3469, 3475 y 398) manifestó, al margen de actos concretos de violencia callejera perpetrados por Gerardo , que este no solo pertenecía a SEGI sino que era el responsable de esa organización en el barrio de Amara Berri (nuevo) de San Sebastián. También reseñó el Tribunal sentenciador que el procesado Gonzalo manifestó en su segunda declaración policial (folios 3610-3615) que pertenecía a un talde nuevo de SEGI, creado hace cinco meses, dependiente del ahora recurrente, Gerardo . Además, en el domicilio de Gerardo se intervinieron, entre otros efectos (folios 2106-2110), una camiseta roja y otra negra con el anagrama de SEGI, una camiseta verde con el anagrama de EKIN, bonos de rifas de EUSKAL HERRIA ASKATASUNA, y 10 carteles de convocatoria para una manifestación. Frente a ello se argumenta por la parte recurrente que la declaración policial de Gonzalo carece de eficacia probatoria por no haber sido ratificada a presencia judicial, ni en la fase de instrucción ni en el juicio oral. Y también aduce que la declaración de Anton ha sido prestada por un coimputado y carece de elemento alguno de corroboración. En cuanto a los efectos intervenidos en el domicilio del acusado, se alega que la camiseta de EKIN no contiene realmente el anagrama de EKIN sino un eslogan en vasco que significa "activémonos por el euskera, activémonos por la autodeterminación". Y sobre los bonos de rifas de Euskal Herría Askatasuna, no se trataría de bonos sino de una sola rifa. Por último, aduce la defensa que los carteles de convocatoria para una manifestación no tienen nada que ver con SEGI sino con la celebración de la inauguración de un local denominado Letama.

Pues bien, aunque la parte recurrente esgrime una serie de argumentos razonables relativos a algunos datos incriminatorios accesorios, lo que no cabe cuestionar es la fuerza inculpatoria que tiene la declaración del coimputado Anton , dado que fue ratificada ante el Juez de instrucción en una diligencia extensa y detallada sobre los diferentes puntos que constaban en las diligencias policiales (folios 395 y ss. de la causa). La declaración judicial fue traída después a colación en la vista oral del juicio y debatida por las partes. En el presente caso al acusado se le intervinieron en su domicilio dos camisetas de SEGI, que corroboran su vinculación con la organización, además de otra documentación referida al ámbito abertzale en general. Y no se ha constatado ningún dato objetivo que revele una animadversión o enemistad entre el coimputado que le atribuyó su pertenencia a SEGI y su relevancia organizativa , ni tampoco ningún interés en la causa en contra del ahora recurrente. Por lo cual, ha de entenderse desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se sigue diciendo que en el motivo quinto se cuestiona por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de LECr .) la aplicación indebida de los arts. 515.2 º y 516.2º del C. Penal (anterior a la reforma por LO 5/2010). Se argumenta al respecto que no concurre un supuesto fáctico de militancia activa en la conducta del acusado, por lo que no se darían los requisitos que viene exigiendo esta Sala para aplicar el tipo penal de integración en organización terrorista. La tesis de la defensa no puede acogerse con respecto a este acusado toda vez que se ha admitido como cierto no solo que estaba integrado en la organización SEGI, sino que además era el responsable del talde de Amara Berri (San Sebastián). Y el ser responsable de un talde denota sin duda alguna un grado de activismo que no puede calificarse ajeno al perímetro de cobertura legal de la norma punitiva, en los términos en que ha sido interpretada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Partiendo de estos hechos que se declaran probados, excluidos los singulares integrantes de la "kale borroka", el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso en el que se solicita la revisión de la condena, señala que el recurrente ostentaba en la fecha de los hechos, no solo una militancia activa en la referida organización sino el carácter de miembro principal, dirigente y responsable del Talde de uno de los barrios más importantes de San Sebastián, al que estaban subordinados otros simples militantes activos de la organización y que igualmente fueron condenados, pero es más, esa especial cualidad o significación que fue puesta de relieve por la sentencia confirmatoria de la condena del recurrente al afirmar: "La tesis de la defensa no puede acogerse con respecto a este acusado toda vez que se ha admitido como cierto no solo que estaba integrado en la organización SEGI, sino que además era el responsable del talde de Amara Berri (San Sebastián). Y el ser responsable de un talde denota sin duda alguna un grado de activismo que no puede calificarse ajeno al perímetro de cobertura legal de la norma punitiva, en los términos en que ha sido interpretada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia".

Añade el Ministerio Fiscal que no puede equipararse una mera militancia activa con ser responsable, y como tal debe entenderse la "persona que tiene a su cargo la dirección y vigilancia" del Talde y ello impide la aplicación de la figura atenuada del artículo 579 bis 4º del Código Penal .

Y ciertamente, como se ha dejado antes expresado, tiene declarado esta Sala en la Sentencia 546/2016, de 21 de junio , que habrá que considerar las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad. Y que sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Se añade que respecto de ninguno de los recurrentes se declara probada su participación en acciones violentas. Tampoco que instigaran directamente a su comisión. Sin embargo, todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos. Todos estos aspectos fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para imponer la pena privativa de libertad en una extensión superior al mínimo legal, y condujo a esta Sala a considerar en la sentencia de casación que las penas habían sido individualizadas correctamente, afirmando que las impuestas eran plenamente proporcionadas a la gravedad de unos hechos como los enjuiciados . Por todo ello, no se considera de menor gravedad a los efectos previstos en el apartado cuarto del artículo 579 bis del Código Penal .

Lo mismo sucede en el supuesto que examinamos en el presente recurso, el recurrente Gerardo no solo pertenecía a SEGI sino que era el responsable de esa organización en el barrio de Amara Berri (nuevo) de San Sebastián, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos -relevancia organizativa la califica la Sentencia de esta Sala-, y ello supone, como se indica en el Auto recurrido, que la pena impuesta por el delito de integración en organización terrorista, que se mantuvo en la sentencia de esta Sala que conoció del recurso de casación, es proporcionada al grado de injusto del ilícito penal en que incurrió el penado y su participación en la actividad de la organización terrorista no puede considerarse de menor entidad por lo que no procede la revisión de la pena y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 6.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .

No puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad para quebrantar el art. 17 CE . Si esa individualización de la pena de prisión es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada.

Este último motivo tampoco puede prosperar.