ATS, 21 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6514A |
| Número de Recurso | 476/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.
Por decreto de 24 de abril de 2017 (notificado a través de Lexnet el 26 de abril, según art. 151.2 LEC ) se acordó declarar desierto el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la administración concursal de la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía S.L.U. contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Burgos, sección 3.ª, en el recurso de apelación n.º 474/2015 , sin imposición de costas.
Consta en las actuaciones que contra dicha sentencia también interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L., la cual ha comparecido representada por la procuradora D.ª Yolanda Pulgar Jimeno.
Por escrito de fecha 26 de abril de 2017 la representación procesal de la administración concursal de CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U interpuso recurso directo de revisión contra el citado decreto, con base en la existencia de un defecto procesal subsanable en la personación.
Evacuado traslado a las demás partes personadas, la parte recurrida, Vodafone España S.A.U. (en adelante Vodafone) presentó escrito impugnando el recurso y solicitando su desestimación.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La administración concursal de CRS Channel Servicios de Telefonía S.L.U. interesa que se revise el decreto que declaró desierto su recurso extraordinario por infracción procesal, alegando que se personó válidamente ante esta sala en tiempo y forma.
El recurso se funda, en síntesis, en lo siguiente: (i) el 10 de febrero de 2017 esta sala accedió a tenerla por personada como parte recurrente, y ello a pesar del error material o de transcripción consistente en que a la parte se le olvidó mencionar el nombre de la «administración concursal» en el encabezamiento de su escrito de personación, si bien sí aportó copia del poder otorgado, no por la sociedad concursada, sino por la administración concursal de la referida mercantil; y (ii) este error material manifiesto no puede justificar la decisión de declarar desierto el recurso, pues está contemplado en la ley, arts. 214.3 LEC y 267.3 LOPJ , como una subespecie de error material que permite su rectificación o, en todo caso, la subsanación del mismo al amparo de los arts. 267 LOPJ , 18.1 LOPJ , 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional, entre otras STC 135/2008, de 27 de octubre , que se extracta, en la medida que, a diferencia de la falta de representación o carencia absoluta de la misma, «la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esa mera formalidad y siempre que tal subsanación sea posible».
La parte recurrida se ha opuesto alegando, en síntesis, que la falta de personación se debió únicamente a la negligencia de la administración concursal recurrente, no concurriendo un mero error de transcripción, ni un error imputable al órgano judicial ni, en consecuencia, indefensión alguna.
De las actuaciones resultan los siguientes datos relevantes:
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) La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada Vodafone España, S.A.U., revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda incidental en su día interpuesta por D. Jenaro , administrador concursal de la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U., contra la citada concursada y contra la mencionada apelante en ejercicio de acción de reintegración a la masa del art. 71 LC .
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) Contra dicha sentencia la demandada CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, y la demandada administración concursal de CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal.
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) Mediante diligencia de ordenación de 25 de enero de 2017 se acordó emplazar a las partes por término de treinta días para que comparecieran ante esta sala. Esta resolución se notificó a las partes por medio de los procuradores que las representaron en apelación, en el caso de la administración concursal de CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U. la procuradora D.ª Lucía Ezequiela Ruiz Antolín.
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) Recibidas las actuaciones en esta sala, la recurrida Vodafone España, S.A.U compareció mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2012, representada por la procuradora D.ª Ascensión de Gracia López Orcera.
La recurrente CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U. se personó mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2017, firmado por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado, acompañando escritura de poder de fecha 13 de enero de 2016 otorgada a favor de dicho procurador por la administración concursal de la referida mercantil.
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) Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2017 se acordó formar el correspondiente rollo de sala y tener por parte en las presentes actuaciones, en concepto de recurrido, a Vodafone España, S.A.U., y «en concepto de recurrente, a CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L., representado por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado». Terminaba indicando que contra la misma cabía interponer recurso de reposición. La diligencia fue notificada a las partes personadas, y en concreto al procurador Sr. Escudero, con fecha 14 de febrero de 2017, y devino firme.
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) Con fecha 3 de marzo de 2017 CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U. presentó un segundo escrito de personación, esta vez firmado por la procuradora D.ª Yolanda Pulgar Jimeno.
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) Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2017 se acordó requerir a la citada parte para que aportara el poder que acreditara la representación con la que decía actuar la Sra. Pulgar, lo que cumplimentó mediante escrito de 27 de marzo, acompañando fotocopia de la escritura de sustitución de poder para pleitos otorgada el día 24 de marzo de 2017 por la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U. a favor de la referida procuradora.
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) Conforme a lo solicitado, por diligencia de ordenación de 31 de marzo de 2017, notificada a las partes el 4 de abril, se acordó tener por personada en concepto de parte recurrente a la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U., por medio de la procuradora D.ª Yolanda Pulgar Jimeno. Esta diligencia también devino firme.
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) Por decreto de 24 de abril de 2017 se acordó declarar desierto el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la administración concursal de la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U., por falta de personación en plazo.
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) Mediante escrito de 26 de abril de 2017 del procurador Sr. Escudero Delgado, la administración concursal de la entidad CRS Channel Servicios de Telefonía S.L.U. interpuso recurso de revisión directo contra el citado decreto, interesando que se la tuviera por personada.
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) Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2017 se acordó requerir al citado procurador para que acreditara la representación que decía ostentar, lo que cumplimentó mediante escrito de 8 de mayo al que acompañaba copia del poder general para pleitos otorgado a su favor por la referida administración concursal.
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) Finalmente, por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2017, notificada telemáticamente al día siguiente, se acordó dar traslado a las demás partes para alegaciones, realizándolas únicamente la recurrida Vodafone España S.A.U. mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2017 en el que impugnó el recurso de revisión.
El presente recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:
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) Esta sala viene reiterando (entre los más recientes, autos de 22 de febrero de 2017, rec. 2787/2016 , 22 de marzo de 2017, rec. 3151/2016 , y 5 de abril de 2017, rec. 2336/2016 ) que la consecuencia de no comparecer ante la misma la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días que efectúa la Audiencia, es la declaración del recurso como desierto, pues de la vigente redacción de los artículos 472 y 482.1 LEC se deriva que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal ad quem del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito en esos preceptos, criterio que el TC ha considerado ajustado al canon de constitucionalidad ( ATC 244/2004, de 6 de julio ).
Esa misma doctrina declara que no es posible conceder a la recurrente plazo de subsanación alguno cuando no se trata de un acto defectuosamente realizado, sino de un acto omitido (por ejemplo, autos de 20 de enero de 2016, rec. 268/2015 , y de 22 de febrero de 2017, rec. 2787/2016 ).
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) También tiene reiteradamente declarado el TC que queda excluida del ámbito protector del art. 24.1 Constitución la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( autos de 20 de enero de 2016, rec. 268/2015 , y 14 de septiembre de 2016, rec. 3522/2015 , con cita de la « STC 115/2012, de 4 de julio , y las que en ella se citan»).
Como recuerda el auto de 29 de junio de 2016, rec. 3734/2015, para excluir la indefensión denunciada, esta no concurre cuando la parte recurrente no agota «los medios procesales a su alcance para remediar el supuesto defecto procesal» ni cuando la indefensión no es constitucionalmente relevante, esto es, material y no meramente formal:
La parte recurrente no agotó los medios procesales que tenía a su alcance para remediar el supuesto defecto procesal que afirma le produce indefensión, lo que, a su vez, conlleva la inexistencia de indefensión alguna para la recurrente, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha precisado que no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).
A tales efectos debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 , 145/90 , 188/93 , 185/94 , 1/96 y 89/97 , entre otras), lo cual impone a la parte que alega su producción actuar con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos ( SSTC 48/90 , 153/93 y 99/97 , entre otras), de forma que encontrándose frente a una transgresión de normas de procedimiento que le pueda sumir en indefensión, tal deber de diligencia le obliga a observar una conducta activa, denunciando la falta cometida y empleando los medios de recurso que el ordenamiento jurídico le brinda para poner fin a dicha irregular situación, sin que, por el contrario, pueda aprovecharse de su propia pasividad para posteriormente denunciar la indefensión que dice producida durante las instancias».
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) Aplicando dicha doctrina al presente caso, resulta que la administración concursal recurrente no se personó en forma dentro del plazo conferido, y esta conducta solo cabe imputarla a la propia parte o al profesional que la representaba, pero no al órgano judicial.
Aunque las dos partes recurrentes fueron emplazas para ante esta sala, lo cierto es que solo compareció en plazo la concursada, que lo hizo mediante escrito de 3 de febrero de 2017 y por medio del procurador Sr. Escudero Delgado, al que posteriormente (3 de marzo de 2017) sustituyó la procuradora Sra. Pulgar Jimeno. Esto motivó que en todo momento esta sala considerase como única parte recurrente personada a la entidad mercantil concursada (diligencia de 10 de febrero de 2017), en ningún caso a la administración concursal de la misma, y ello pese a ser cierto que con el primer escrito de personación se acompañó copia del poder otorgado por la administración concursal en lugar del poder otorgado por la sociedad en concurso. Ahora bien, este error no provoca las consecuencias que pretende la administración concursal, pues al dato de que en ninguno de aquellos escritos de personación figuraba el nombre de la administración concursal se une, como hecho relevante, que el LAJ de sala solo declaró correctamente personada en calidad de recurrente a la sociedad concursada, siendo esta la única parte recurrente personada en plazo, respecto de la cual podía operar la subsanación del error cometido en su escrito inicial, lo que se llevó a efecto con la aportación por la Sra. Esperanza del poder general para pleitos otorgado por dicha mercantil a su favor. Por el contrario, y como aduce la recurrida, la conducta de la administración concursal de no personarse en plazo no es susceptible de subsanación al tratarse, no de un acto defectuoso sino de un acto omitido, ya que, si de verdad tenía la intención de personarse desde un inicio, ha tenido a lo largo de las presentes actuaciones tiempo y oportunidades suficientes para hacer saber esa intención a esta sala. En concreto, bien pudo haberlo hecho inmediatamente después de recibir el justificante de presentación del escrito de personación (en el que figuraba el nombre de la sociedad concursada y no el de la administración concursal), o recurriendo la diligencia de 10 de febrero de 2017 que acordó tener por personada únicamente a la sociedad concursada, lo que tampoco hizo, o incluso más tarde, recurriendo la diligencia de ordenación de 9 de marzo en la que nuevamente se hizo constar el nombre de la mercantil CRS Channel Servicios de Telefonía S.L.U. como única parte recurrente personada. Por el contrario, esta sala sí ha concedido oportunidades de subsanación a la única parte recurrente que no omitió su deber de personarse en forma, la sociedad concursada (así, consta que por diligencia de 9 de marzo de 2017 se requirió a CRS Channel Servicios de Telefonía S.L.U. por medio de su procuradora Sra. Esperanza para que aportara copia del poder otorgado en favor de la misma).
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) Además, desde la perspectiva del derecho a no sufrir indefensión, la decisión de declarar desierto el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la administración concursal resulta inocua para esta parte. A esta conclusión se llega valorando que, de conformidad con la doctrina de esta sala, contenida, entre los más recientes, en autos de 20 de abril de 2016, rec. 2659/2014 , 16 de noviembre de 2016, rec. 283/2015 , y 1 de marzo de 2017, rec. 3219/2014 , el recurso extraordinario por infracción procesal declarado desierto por el decreto impugnado estaba abocado a su inadmisión, toda vez que se interpuso contra una sentencia dictada en un incidente concursal en el que se ejercitó acción de reintegración a la masa, procedimiento que fue tramitado en atención a su materia, razón por la cual, independientemente de su cuantía, solo era posible recurrirla en casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , mediante la debida justificación del interés casacional concurrente en alguna de las modalidades que prevé la ley y sin que, por esta misma razón, fuera posible la interposición autónoma del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que en virtud de lo dispuesto en la d. adicional 16.ª , apartado 1, regla 2.ª LEC , dicha posibilidad se encuentra limitada a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 .º y 2.º del art. 477.2 LEC (entre los más recientes, autos de 19 de abril de 2017, rec. queja 297/2016, precisamente en un incidente concursal semejante, y 7 de junio de 2017, rec. 36/2017). Por tanto, no se ha causado ninguna indefensión material constitucionalmente relevante.
De conformidad con el art. 394.1 LEC , la desestimación del recurso de revisión determina que proceda imponer las costas del mismo a la parte recurrente, que además, conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ , perderá el depósito constituido.
De conformidad con lo previsto en el art. 454 bis. 3 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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- Desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de la administración concursal de CRS Channel Servicios de Telefonía, S.L.U. contra el decreto de fecha 24 de abril de 2017,
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- Confirmar la declaración de desierto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto en su día por dicha parte recurrente.
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- Imponer las costas del presente recurso de revisión a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
