STS 1124/2017, 27 de Junio de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2014, desestimatoria del recurso promovido por Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. contra la resolución del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 1 de diciembre de 2011, confirmada en reposición por la posterior de 1 de marzo de 2012. Por dichas resoluciones se imponía a la demandante una sanción pecuniaria de 1.502.024 euros por la comisión de tres infracciones muy graves en su grado máximo en relación con la contratación y facturación del suministro y consumo de energía eléctrica.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 16 de julio de 2014, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de septiembre de 2014 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 129.1 y 129.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común

- 2º, por infracción de los artículos 129.2 de la Ley 30/1992 y del artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ;

- 3º, por infracción de los artículos 129.1 y 129.2 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia, en relación con el artículo 52.1 de la Ley autonómica 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid;

- 4º, por infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 ;

- 5º, por infracción e los artículos 129.1 y 129.2 y de la jurisprudencia, en relación con el artículo 54.1 de la Ley autonómica 11/1998;

- 6º, por infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia;

- 7º, por infracción del artículo 129.2 de la Ley 30/1992, así como de la jurisprudencia, y

- 8º, por infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se anule la resolución recurrida en vía contencioso administrativa por no ser ajustada a derecho, revisándose en el sentido por ella indicado.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 22 de enero de 2015 en relación exclusivamente con las sanciones pecuniarias por importe de 601.012 euros, que declara la inadmisión del mismo en relación con la tercera sanción pecuniaria que asciende a 300.000 euros.

Personado el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y que declara la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la entidad recurrente.

Por providencia de fecha 14 de febrero de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de mayo de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. impugna en casación la sentencia dictada el 23 de junio de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . La citada sentencia desestimó el recurso que Gas Natural SUR había interpuesto contra la resolución de 1 de diciembre de 2011 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, confirmada en reposición por la de 1 de marzo de 2012, que le sancionó por la comisión de tres infracciones en relación con el suministro de gas a los consumidores.

El recurso fue admitido por Auto de 22 de enero de 2015 en cuanto a las dos sanciones de 601.012 euros, quedando inadmitido en cuanto a la tercera sanción debido a la insuficiente cuantía.

El recurso se funda en 8 motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Sin embargo, los motivos séptimo y octavo han de considerarse decaídos, al ir referidos a la tercera sanción, que ha quedado fuera de la casación al inadmitirse el recurso en cuanto a ella.

Los cuatro primeros motivos se refieren a la sanción impuesta por el hecho probado primero, en relación con la información proporcionada por Gas Natural Sur en las facturas de electricidad. En los tres primeros se alega la vulneración del artículo 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), junto con otros preceptos legales, por infracción del principio de tipicidad. Así, se aduce que los hechos no constituían infracción, dado que no se trataba de publicidad sino de información (primer motivo); que se admite un tipo infractor que no se corresponde con los hechos por los que se le sancionó (segundo motivo); y que se aplican criterios propios de las infracciones muy graves que tampoco se aplican a los hechos por los que se le ha sancionado.

En el cuarto motivo se aduce la vulneración del artículo 131.3 de la Ley 30/1993, respecto a la primera sanción, por infracción del principio de proporcionalidad, al no haber tenido en cuenta la Sala juzgadora que no concurrían ninguno de los criterios de ponderación desfavorables aplicados.

Los motivos quinto y sexto se refieren a la segunda sanción, referida a la facturación de servicios no prestados de manera efectiva, con estimación del consumo de energía eléctrica realizado. En el quinto se aduce la infracción, de nuevo, del artículo 129.1 y 2, por no concurrir los elementos típicos de la infracción sancionada. Y el motivo sexto se basa en la infracción de artículo 131.3 de la Ley 30/1992, por vulneración del principio de proporcionalidad, al no adecuarse la sanción a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.

Sobre los motivos primero a cuarto, referidos a la primera sanción, por información no veraz.

En relación con la primera infracción, la sentencia recurrida dice lo que sigue:

" PRIMERO.- La entidad "GAS NATURAL S.U.R., SDG, S.A." ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra el acuerdo dictado en fecha de 1 de marzo de 2012 por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el de 1 de diciembre de 2011, recaído en el expediente sancionador número 05-ESAC-00021.5/2011, mediante el que se le impusieron tres sanciones pecuniarias, por un importe total de 1.502.024 euros, por otras tantas infracciones muy graves en materia de protección de los consumidores.

La primera de las sanciones, consistente en una multa de 601.012 euros, se le impuso a la recurrente en el grado máximo al amparo de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 54.1.c ) y e) de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, y en el artículo 70.1 del Decreto 1/2010, de 14 enero, por el que se aprobó su Reglamento, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo

50.3 en relación con los artículos 13 y 52.1 y 4 -lesión de los intereses económicos de los consumidores y generalización de la infracción, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma- de la citada Ley, concurriendo las circunstancias agravantes de volumen de ventas o prestación de servicios afectados y de afectar la infracción a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad, habiéndose declarado probados los siguientes hechos:

" Hecho número 1: En los modelos de factura de electricidad aportados por GAS NATURAL S.U.R., SDG, S.A. se proporciona una información que puede inducir a error a los consumidores.

-La empresa responsable de la facturación no aparece claramente identificada.

- No se indica con claridad el periodo temporal a que se refiere la facturación.

- No se determina si se aplica una tarifa de último recurso u otro tipo de tarifa.

- En los "datos de interés" de la factura, no se contiene información clara sobre el cálculo de la "facturación de acceso durante el período".

En la factura con "lectura real ":

-Se facturan los mismos servicios, a distintos precios, sin que conste el motivo.

- Se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días.

-Se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)" que son poco inteligibles para el consumidor.

En la factura con "lectura estimada ":

-No se especifica el procedimiento de estimación de una manera clara y sencilla para el consumidor.

En la factura con "regularización ":

-Se facturan los mismos servicios, a distintos precios, sin que conste el motivo.

-Se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días.

-Se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)" que son poco inteligibles para el consumidor.

En las facturas con "discriminación horaria con lectura real ":

-Se factura el término fijo de potencia a distintos precios, sin que conste el motivo.

-Se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días.

-Se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)", "energía activa valle" y "energía activa valle (regularizada)", que son poco inteligibles para el consumidor.

-No se justifica al consumidor la aplicación de distintas tarifas sobre en los términos de "energía activa punta" y "energía activa valle".

En las facturas con "discriminación horaria con lectura estimada ":

-No se especifica el procedimiento de estimación de una manera clara y sencilla para el consumidor.

En la factura por "bonos social con lectura real ":

-No se determina cómo se calcula el descuento que se aplica.

- El precio porcentaje por el término fijo de potencia de 2.2 kW es distinto y superior, en esta factura (24/04/10), al precio que consta en la factura por "bonos social con lecturas real" (27/05/10)

En la factura por "bono social con lectura estimada ":

-No parece aplicarse ningún tipo de descuento beneficio por este bono.

-El precio porcentaje por el término fijo de potencia 2.2 kW es distinto y superior en esta factura (24/04/10), al precio que constan la factura por "bonos social con lectura real" (27/05/10) "

En apoyo de su pretensión anulatoria aduce la recurrente que los hechos que se le imputan no constituyen el tipo de infracción sancionada porque la información que consta en las facturas no tiene carácter publicitario, a lo que añade que las facturas se ajustan a lo dispuesto en la normativa sectorial reguladora de la actividad de comercialización de electricidad en régimen de último recurso, no correspondiendo a las autoridades competentes en materia de consumo verificar si las facturas cumplen, o no, con la normativa sectorial. Asimismo se argumenta que las facturas cumplen con lo dispuesto en el artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, que la empresa responsable de la facturación aparece claramente identificada, que en aquéllas se indica cuál es el periodo temporal al que las mismas se refieren y que de ellas no resulta ninguna duda acerca del tipo de tarifa que se aplica. También se niega la concurrencia de la circunstancia agravante de lesión de los intereses económicos de los consumidores, por cuanto que estos disponen de la información necesaria para poder comparar ofertas, sin perjuicio de que las tarifas aplicadas se fijan por el Ministerio de Industria y se publican en el BOE y de que la infracción de la normativa autonómica de protección al consumidor no puede considerarse como muy grave cuando se está en el caso de haberse cumplido estrictamente con la normativa sectorial de ámbito estatal. Además se alega la existencia de circunstancias atenuantes al constarle a la Administración sancionadora que se había puesto en marcha un proceso de revisión de las facturas y que los defectos recogidos en la resolución sancionadora se habían subsanado mediante un nuevo diseño que salió al mercado antes de que se dictara el acuerdo de 1 de diciembre de 2011, como se acredita con los documentos 1 a 6 de la demanda, lo que determina que resulte de aplicación la circunstancia atenuante prevista en el artículo 54.2.a) de la Ley 11/1998, de 9 de julio, al haberse subsanado los defectos antes de dictarse resolución de fondo en el procedimiento sancionador y, en consecuencia, que la sanción deba reducirse a la prevista para las infracciones leves en su grado mínimo. Se ha de señalar, por último, que en el fundamento de derecho quinto de la demanda se aduce, con carácter general para todas las sanciones impuestas en el acuerdo de uno de diciembre de 2011, que el mismo ha vulnerado el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 55 de la Ley 11/1998, de 9 julio y en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 .

Los antedichos motivos de impugnación no pueden prosperar, en primer lugar, porque, siendo cierto que la información que consta en las facturas no tiene carácter publicitario, también lo es que el tipo infractor descrito en el artículo 50.3 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid no sólo tipifica el incumplimiento del deber de veracidad en materia publicitaria sino también en la venta de bienes y productos y en la prestación de servicios, como es el caso, pues la norma citada considera infracción en materia de normalización técnica, comercial y de prestación de servicios, así como en materia de condiciones o técnicas de venta y suministro de bienes o servicios: " El incumplimiento del deber de veracidad informativa o publicitaria en la venta de bienes y productos o en la prestación de servicios, de manera que se les atribuya calidades, características, resultados o condiciones de adquisición, uso o devolución que difieran de los que realmente posean o puedan obtenerse, y toda la publicidad que, de cualquier forma, induzca o pueda inducir a error a las personas a las que se dirige, así como aquella que silencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas características o naturaleza del producto o servicio ".

El tipo de infracción se integra con el artículo 13 de la citada Ley 11/1998, relativo a la información de productos, bienes y servicios, y que dice así:

" 1. Los productos, bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores deberán incorporar, llevar consigo o permitir una información objetiva, cierta, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales.

2. La información se orientará, prioritariamente, al conocimiento de los requisitos que resultan legalmente exigibles a los productos, bienes y servicios, de manera que los consumidores puedan asegurarse del origen, identidad, materiales o materias primas de los mismos y realizar su elección, basándose en criterios de racionalidad, seguridad, conservación y protección del medio ambiente.

3. La información legalmente exigible deberá figurar, al menos, en castellano.

4. La obligación de informar será exigible a los sujetos responsables de la producción, comercialización, distribución y venta del producto, bienes y servicios. Salvo en los casos en que se encuentre expresamente

regulado, el secreto de fabricación no podrá ser invocado para incumplir la obligación de informar en los términos expuestos en este artículo ".

Pues bien, al tratarse de contratos de tracto sucesivo, el tipo descrito en el artículo 50.3, al ser aplicable a los contratos de suministros, también lo es a las facturas que, en un concreto período de tiempo, acreditan el cumplimiento de la prestación y el importe que se pretende cobrar por el suministro efectuado en ese particular período de tiempo de ejecución del contrato, de ahí la exigencia de que en las facturas se les facilite a los consumidores información objetiva, cierta, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del suministro a que cada factura se refiere.

Así las cosas, una información veraz y que no induzca a error al consumidor exige que en todos los modelos de factura estén claramente identificados, cuando menos, la empresa responsable de la facturación, el período temporal a que se refieren y el tipo de tarifa que se ha aplicado en esa precisa factura, así como información comprensible acerca de cómo se ha efectuado el cálculo de la "facturación de acceso durante el período"; que en las facturas con "lectura real" y en las facturas "con regularización", se explique al consumidor, de manera clara y sencilla, por qué razón se han facturado los mismos servicios a distintos precios, se tome como base de cómputo la referencia por días, y se utilicen conceptos que el consumidor pueda comprender en relación a los servicios facturados; que en las facturas con "lectura estimada" y en las facturas con "discriminación horaria con lectura estimada" se especifique, de una manera clara y sencilla para el consumidor, cuál ha sido el procedimiento de estimación que se ha seguido en esos casos concretos; que en las facturas con "discriminación horaria con lectura real" se explique al consumidor, de manera clara y sencilla, por qué razón se han facturado los mismos servicios a distintos precios, se tome como base de cómputo la referencia por días, se utilicen conceptos que el consumidos pueda comprender en relación a los servicios facturados, y se justifique al consumidor la aplicación de distintas tarifas sobre en los términos de "energía activa punta" y "energía activa valle"; que en las facturas por "bonos social con lectura real" se determine cómo se calcula el descuento que se aplica, y el precio porcentaje por el término fijo de potencia de 2.2 kW no sea distinto ni superior, en estas facturas, al precio que consta en las facturas por "bonos social con lecturas real"; y que en las facturas por "bono social con lectura estimada" aparezca claramente el tipo de descuento o el beneficio aplicado por ese bono y que el precio porcentaje por el término fijo de potencia de 2.2 kW no sea distinto ni superior, en estas facturas, al precio que consta en las facturas por "bonos social con lectura real".

No ha sido así en el caso de autos, en el que las facturas tampoco se ajustan a lo dispuesto en el artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, siendo de significar, por otra parte, que es irrelevante que los consumidores puedan acceder a informaciones de carácter general bien a través los contratos, bien acudiendo a la información telefónica o a la publicada en la página web o en el BOE, ya que no se trata de que tengan una información abstracta y genérica, sino de una información sobre las características del consumo incluidas en todas y cada una de las facturas, pues ese es, y no otro, el suministro concreto que se abona.

La obligación de veracidad informativa comporta, en primer lugar, que se haya dado información, y que la que se haya proporcionado no induzca a error a sus destinatarios, confusión que puede provocarse tanto mediante una información inveraz como mediante la omisión de una información cierta, estando incluido expresamente en el tipo infractor tanto la información mendaz como aquella que silencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas características o naturaleza del producto o servicio facturado, supuesto en el que se encuentran las facturas que nos ocupan, cuyos respectivos contenidos no acreditan el cumplimiento del deber informativo que impone el artículo 13 de la Ley 11/1998, porque no contienen información objetiva, cierta, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del suministro facturado.

Según el artículo 52.4 de la Ley precitada, relativo a la calificación de las infracciones en materia de consumo, éstas se calificarán como muy graves cuando en las conductas tipificadas concurran dos o más de los criterios señalados en su apartado 1, como es el caso, habida cuenta de que se ha producido generalización de la infracción, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma, y lesión de los intereses económicos de los consumidores, a los que en las facturas no se les ha dado información objetiva, cierta, eficaz y suficiente para poder comparar ofertas, sin que esta omisión resulte subsanada por la circunstancia de que las tarifas se fijen por el Ministerio de Industria y se publiquen en el BOE, ni tampoco por el hecho de que eventualmente se haya cumplido con la normativa sectorial de ámbito estatal, pues lo que se ha sancionado es el incumplimiento del deber de información veraz, y ello sin perjuicio de que en la demanda no se ha afirmado que entre la normativa autonómica aplicada en la resolución sancionadora y la normativa estatal existan conflictos, ni mucho menos se han concretado cuales son.

No resulta apreciable la circunstancia atenuante afirmada en la demanda porque las facturas aportadas con la misma son muy escasas y en ellas no se puede identificar a los clientes, lo que las priva de fuerza de convicción al dificultar su comprobación tanto por la Administración demandada como por la Sala; pero si cabe apreciar las circunstancias agravantes previstas en los apartados c ) y e) del artículo 54.1 de la Ley 11/1998, de volumen

de venta o prestación de servicios afectados y de ser los mismos de uso común o primera necesidad, por cuanto que en el escrito de fecha de entrada en la Dirección General de Consumo de 11 de febrero de 2011, la demandante manifestó que tiene 913.256 clientes en el ámbito residencial de la Comunidad de Madrid y por cuanto que el Real Decreto 147/2000, de uno de septiembre, cataloga como se ha indicado el servicio de suministro de energía eléctrica.

En consecuencia, procede concluir que en el caso que nos ocupa la sanción ha sido impuesta a quien, según lo dispuesto en el artículo 58.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, es responsable de la infracción muy grave que se ha examinado en el presente fundamento jurídico, la cual ha sido debidamente calificada de acuerdo con el artículo 52.1 y 4, y correctamente sancionada de conformidad con los dispuesto en los artículos 53.1 y 54.1, y en el artículo 70 de su Reglamento, al concurrir en su ejecución dos circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, sin que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad contemplado en su artículo 55 y en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues se ha guardado la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, sin que afecte a esta conclusión la inexistencia de reincidencia.

Se ha de señalar, por último, que sin perjuicio de las competencias administrativas que resulten de la normativa sectorial, corresponde a la Comunidad de Madrid la potestad sancionadora respecto a las infracciones en materia de consumo que se cometan en su ámbito territorial, pues así lo dispone el artículo 46 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, sin que, por lo demás, en este proceso se haya alegado ni acreditado que exista algún conflicto entre la normativa estatal sobre facturación de suministro de energía eléctrica y la normativa autonómica sobre protección de los consumidores ni, por tanto, se esté en el caso de que la Comunidad de Madrid haya ejercido competencias que no le corresponden ni que lo haya hecho vulnerando las disposiciones estatales en materia de facturación, por todo lo cual no resulta procedente acoger los motivos de impugnación deducidos en la demanda contra la sanción de multa de 601.012 euros impuesta a la recurrente como autora de la infracción muy grave tipificada en el artículo 50.3 en relación con el 52.1 y 4 de la Ley autonómica 11/1998, de 9 de julio." (fundamento de derecho primero)

En síntesis, los tres primeros motivos se reducen a una sola alegación, y es la infracción del principio de tipicidad consagrado en el artículo 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Según la recurrente, en la primera sanción se aplica el tipo infractor previsto en el artículo 50.3 de la Ley de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, que sanciona "el incumplimiento del deber de veracidad informativa o publicitara en la venta de bienes y productos, o en la prestación de servicios, de manera que se les atribuya cualidades, características, resultados o condiciones de adquisición, uso o devolución que difieran de los que realmente posean o puedan obtenerse, y toda la publicidad que, de cualquier forma, induzca o pueda inducir a error a las personas a las que se dirige, así como aquella que silencie datos fundamentales que impidan conocer las verdaderas características del producto o servicio".

Pues bien, los dos primeros motivos se basan en que, según la mercantil recurrente, se le sanciona por incumplimiento del deber de veracidad en materia publicitaria, cuando lo cierto es que la información proporcionada en las facturas no es de naturaleza publicitaria, sino que es información que se facilita al cliente por imperativo legal. Y rechaza la argumentación de la sentencia de que el inciso reproducido también sanciona la falta de veracidad informativa, porque afirma que la sanción se impuso por falta de veracidad en la publicidad, y no puede el tribunal juzgador cambiar el tipo infractor.

Los motivos no pueden prosperar, ya que parten de un supuesto que se separa abiertamente de la realidad, cual es que el tipo infractor aplicado era el referido a publicidad inveraz. En efecto, la resolución sancionadora describe el hecho sancionado como una información inexacta o incompleta, y no como una publicidad inveraz. Así, el hecho número 1 que da lugar a la primera infracción se describe de la siguiente manera:

" Hecho número 1: En los modelos de factura de electricidad aportados por GAS NATURAL S.U.R SDG, S.A. se proporciona una información que puede inducir a error a los consumidores.

- La empresa responsable de la facturación no aparece claramente identificada.

- No se indica con claridad el periodo temporal a que se refiere la facturación.

- No se determina si se aplica una tarifa de último recurso u otro tipo de tarifa.

- En los "datos de interés" de la factura, no se contiene información clara sobre el cálculo de la "facturación de acceso durante el periodo".

En la factura con "lectura real":

- Se facturan los mismos servicios, a distintos precios, sin que conste el motivo.

- Se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días.

- Se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)" que son poco inteligibles para el consumidor.

En la factura con "lectura estimada":

- No se especifica el procedimiento de estimación de una manera clara y sencilla para el consumidor.

En la factura con "regularización":

- Se facturan los mismos servicios a distintos precios, sin que conste el motivo.

- Se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días.

- Se facturan servicio por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)" que son poco inteligibles para el consumidor.

En las facturas con "discriminación horaria con lectura real":

- Se factura el término fijo de potencia a distintos precios, sin que conste el motivo.

- Se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días.

- Se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa punta", "energía activa punta (regularizada)", "energía activa valle" y "energía activa valle (regularizada)", que son poco inteligibles para el consumidor.

- No se justifica al consumidor la aplicación de distintas tarifas sobre los términos de "energía activa punta" y "energía activa valle".

En las facturas con "discriminación horaria con lectura estimada":

- No se especifica el procedimiento de estimación de una manera clara y sencilla para el consumidor.

En la factura por "bono social con lectura real":

- No se determina cómo se calcula el descuento que se aplica.

- Se resta una cuantía del impuesto eléctrico, sin que conste el motivo.

En la factura por "bono social con lectura estimada":

- No parece aplicarse ningún tipo de descuento o beneficio por este bono.

- El precio porcentaje por el término fijo de potencia de 2.2 kW es distinto y superior, en esta factura (24/04/10), al precio que consta en la factura por "bono social con lectura real" (27/05/10)."

Y en la consideración primera de dicha resolución sancionadora se describe la infracción de la siguiente manera:

" PRIMERA.- La primera de las imputaciones se refiere a las deficiencias observadas en el documento de factura que se dirige a los consumidores. La empresa insiste en que "cumple escrupulosamente" con la normativa sectorial estatal en materia de industria. La Administración competente en materia de consumo no tiene nada que señalar al respecto, porque no tiene atribuidas facultades para ello. Lo que se ha de reiterar es que no puede desconocerse la existencia de una normativa que tiene por objeto la protección de los consumidores y que deriva directamente del mandato constitucional contenido en el artículo 51 de la Constitución Española .

Además, según el artículo 47.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, las autoridades competentes en materia de consumo tienen atribuida la potestad de sancionar "las conductas tipificadas como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios de los empresarios de los sectores que cuenten con regulación específica y las prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios".

Se ha de resaltar que es responsabilidad de la empresa que emite la factura proporcionar una información adecuada y acorde con las premisas establecidas por la normativa aplicable. Lo que la Administración ha detectado, en ejercicio de las competencias que tiene atribuidas, es que no se cumple con los citados requisitos mínimos en determinados aspectos y ha interpretado que se puede inducir a error al consumidor medio en relación con el servicio que se presta. El apoyo normativo que da lugar a esta imputación es el artículo

50.3 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de la Comunidad de Madrid, en relación con el citado artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que tiene carácter básico, de acuerdo con la disposición final primera de este texto refundido. Concretándose que se han de especificar con claridad, entre otros aspectos, el nombre y dirección completa del productor, la naturaleza del suministro o su fecha.

La infracción se califica como muy grave, por concurrir dos de los criterios previstos en el artículo 52.1 de la Ley 11/1998, de 9 de julio :

- Generalización de la infracción en cuanto al número de destinatarios afectados. El hecho que se imputa constituye una práctica o "modus operandi" que afecta a todos los clientes de la empresa en general, de acuerdo con sentencias como la nº 319/2010, de 02.11.2010, del Juzgado de la contencioso-administrativo núm. 29 de Madrid .

La Sentencia, de 6 de octubre de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso -administrativo, considera que "la generalización no es un criterio meramente cuantitativo, en cuanto significa hacer extensiva o común una cosa (...) a toda una clase de personas definidas por una característica, como es el tratarse de destinatarios de la prestación en cuya ejecución se incurrió en infracción. (...) La generalización se produce cuando los efectos de la acción infractora recaen sobre todas las personas relacionadas o vinculadas, en calidad de consumidores o usuarios, con la actividad en cuya ejecución se ha perpetrado la infracción" .

- Lesión de los intereses económicos de los consumidores. La deficiente información determina que el consumidor no disponga de los datos suficientes para actuar libremente, y que tenga que optar por hacerlo de una manera u otra en el mercado sin los elementos de juicio suficientes. Su comportamiento económico resulta claramente afectado. El contenido de las facturas no aporta los datos suficientes para evaluar el servicio de suministro eléctrico que se presta fundamentalmente en cuanto a la tarifa de aplicación y el consumo realizado. Por lo que se afecta objetivamente a la capacidad de decisión en relación con la contratación de un suministro básico.

La sentencia, de 2 de octubre de 2007, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso -administrativo establece al respecto que "lo que se valora (o, mejor dicho, lo que se desvalora) con esta circunstancia no es tanto que se haya producido un perjuicio económico real y efectivo en el consumidor que haya que acreditar individualmente respecto de cada uno de los afectados por la infracción, (...) sino más bien que el hecho infractor sea susceptible, objetivamente, de lesionar los intereses económicos de los consumidores" . Este criterio se ha seguido en la Sentencia nº 11/2011, de 13 de enero de 2011, del Juzgado de la Contenciosoadministrativo de Madrid .

Los defectos informativos que se aprecian en las facturas no han sido desvirtuados, ni se aporta una subsanación de los mismos. A fin de evitar reiteraciones innecesarias, únicamente se pasan a considerar aquellos aspectos que requieren alguna precisión:

- La empresa responsable de la facturación no aparece claramente identificada.

La indicación clara de la persona jurídica que emite la factura es lo que puede dejar patente quién se hace responsable de este documento y quién ha de atender y dar respuesta a las cuestiones que se susciten en relación a su contenido.

- No se indica con claridad el periodo temporal a que se refiere la facturación.

Es cierto que este periodo se incluye en el apartado "datos de interés". Pero lo que se aprecia es que un dato esencial no está claramente visible para el consumidor, sino que sólo se refleja al indicar cuál ha sido el consumo en kWh obtenido. Por lo que se induce a error acerca del periodo que comprende la factura y, con ello, sobre el tiempo al que alude el importe económico que se traslada.

- No se determina si se aplica una tarifa de último recurso u otro tipo de tarifa.

Con la información que se proporciona, el consumidor medio no tiene la posibilidad de conocer cuál es la tarifa que se le está aplicando. La tarifa no está determinada con claridad y el hecho de que se aporte un listado de empresas comercializadoras de electricidad no desvirtúa esta imputación. En cuanto a la información ofrecida en fecha 01.10.2009, a la que alude la empresa, no es un elemento a considerar, ya que esta Administración no tiene constancia de la misma y, sobre todo, no es objeto de las imputaciones que se contienen en el expediente administrativo que se trata.

En su escrito de "alegaciones complementarias", la representación de GAS NATURAL S.U.R. SDG, S.A. pone de manifiesto que está trabajando en la elaboración de nuevos modelos de facturas de electricidad. Sin embargo, no se aporta la plasmación de los cambios que se refieren. Al no quedar desvirtuado el hecho imputado, no

procede aplicar en este caso la atenuante de subsanación prevista en el artículo 54.2.a) de la Ley 11/1998, de 9 de julio ."

Y en la resolución del recurso de reposición se describe el hecho primero en los mismos términos:

" Hecho número 1: En los modelos de factura de electricidad aportados por GAS NATURAL S.U.R. SDG, S.A. se proporciona una información que puede inducir a error a los consumidores.

· La empresa responsable de la facturación no aparece claramente identificada.

· No se indica con claridad el período temporal a que se refiere la facturación.

· No se determina si se aplica una tarifa de último recurso u otro tipo de tarifa.

· En los "datos de interés" de la factura, no se contiene información clara sobre el cálculo de la "facturación de acceso durante el período":

En la factura con "lectura real" ; se facturan los mismos servicios, a distintos precios, sin que conste el motivo; se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días; se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)" que son poco inteligibles para el consumidor.

En la factura con "lectura estimada" ; no se especifica el procedimiento de estimación de una manera clara y sencilla para el consumidor.

En la factura con "regularización" ; se facturan los mismos servicios, a distintos precios, sin que conste el motivo; se toma como base de cómputo la referencia por decimales de meses, no por días; se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa total", "energía activa total (regularizada)" que son poco inteligibles para el consumidor.

En las facturas con "discriminación horaria con lectura real" ; se factura el término fijo de potencia a distintos precios, sin que conste el motivo; se toma como base de cómputo de referencia por decimales de meses, no por días; se facturan servicios por "término fijo de potencia", "energía activa punta", "energía activa punta (regularizada)", "energía activa valle", "energía activa valle (regularizada)", que son poco inteligibles para el consumidor; no se justifica al consumidor la aplicación de distintas tarifas sobre los términos de "energía activa punta" y "energía activa valle".

En las facturas con "discriminación horaria con lectura estimada" ; no se especifica el procedimiento de estimación de una manera clara y sencilla para el consumidor.

En la factura por "bono social con lectura real" ; no se determina cómo se calcula el descuento que se aplica; se resta una cuantía del impuesto eléctrico, sin que conste el motivo.

En la factura por "bono social con lectura estimada" ; no parece aplicarse ningún tipo de descuento o beneficio por este bono; el precio porcentaje por el término fijo de potencia de 2,2 kW es distinto y superior, en esta factura (24/04/109, al precio que consta en la factura por "bono social con lectura real" (27/05/10)."

Es evidente, por tanto, que el hecho infractor es el haber proporcionado en las facturas una información inexacta e incompleta y que dicha conducta está comprendida en el precepto tipificador aplicado, tal como se ha indicado antes.

El tercer motivo tampoco puede prosperar, puesto que insiste de nuevo en que se le sanciona por una infracción muy grave supuestamente por concurrir elementos de las infracciones graves, no siendo así realmente. Además de reiterar el mismo argumento expresado en los dos primeros motivos (información vs. publicidad), en este motivo la parte parece incidir más bien en que no concurrirían los dos criterios de agravación aplicados de los previstos en el artículo 52.1 de la citad Ley de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid que harían que la infracción fuese muy grave en vez de grave, el número de afectados por la conducta y la lesión de los intereses económicos de los consumidores. Como se comprueba en los párrafos transcritos, ambas agravantes se encuentran razonadas tanto en la resolución administrativa como en la sentencia recurrida.

En cuanto a que la sanción se impone por una información inveraz, ya se ha dejado establecido, y ello descarta la supuesta falta de concurrencia del criterio referido al número de afectados, puesto que estando debidamente tipificada la infracción, implica necesariamente un elevado número de afectados, todos los clientes de la empresa a quienes se les dirigieron facturas con el referido déficit de información. En lo que respecta al perjuicio económico, tiene razón la Sala de instancia cuando manifiesta en el fundamento reproducido que se ha lesionado los intereses económicos de los consumidores por cuanto "no se les ha dado información objetiva, cierta, eficaz y suficiente para poder comparar ofertas, sin que esta omisión resulte subsanada por la

circunstancia de que las tarifas se fijen por el Ministerio de Industria y se publiquen en el BOE, ni tampoco por el hecho de que eventualmente se haya cumplido con la normativa sectorial de ámbito estatal, pues lo que se ha sancionado es el incumplimiento del deber de información veraz".

Finalmente, tampoco se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en cuanto a la primera sanción, frente a lo que se arguye en el cuarto motivo. Esta Sala considera fundada la ponderación efectuada por la sentencia recurrida en los últimos párrafos del fundamento antes transcrito, considerando proporcionada la sanción impuesta al concurrir dos circunstancias agravantes y ninguna atenuante, por las razones expresadas en dichos párrafos.

Sobre los motivos quinto y sexto, relativos a la segunda sanción por facturación de servicios no prestados.

La sentencia recurrida se pronuncia en relación con la segunda sanción con los siguientes razonamientos:

" SEGUNDO.- La segunda de las sanciones, consistente en una multa de 601.012 euros, se le impuso a la recurrente en el grado máximo al amparo de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 54.1.c ) y e) de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, y en el artículo 70.1 del Decreto 1/2010, de 14 enero, por el que se aprobó su Reglamento, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 50.5 en relación con el artículo 52.1 y 4 -lesión de los intereses económicos de los consumidores y generalización de la información, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma- de la citada Ley, y en relación con el artículo 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, concurriendo las circunstancias agravantes de volumen de ventas o prestación de servicios afectados y de afectar la infracción a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad, habiéndose declarado probado que: " Se factura a los usuarios por servicios no prestados de manera efectiva, con estimación del consumo de energía eléctrica realizado ".

Insta la recurrente en la demanda la anulación de la sanción o, en su caso la reducción de la misma, imponiéndose una sanción por infracción leve en su grado mínimo.

En apoyo de sus pretensiones comienza cuestionando lo declarado en el acuerdo recurrido acerca de que " el cobro indebido al que alude el art. 50.5 de la Ley 11/1998 se refiere al cobro de lo que no se debe y eso ocurre en este caso, ya que se está cobrando por el servicio sin conocer en qué medida se ha utilizado. Sin que se pueda tener en consideración el consentimiento prestado al suscribir el contrato, al tratarse de un contrato de adhesión en el que el consumidor se limita a aceptar clausulados generales cuyo contenido no puede negociar y que en general desconoce ".

Al efecto argumenta que la figura de la estimación de lectura está prevista en la normativa sectorial, que el sistema de facturación que la recurrente ha utilizado se ha atenido a lo dispuesto en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, en el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, y en la resolución de 14 de mayo de 2009 de la Dirección General de Política Energética y Minas; también aduce que no realizar la estimación de consumos que dispone la precitada normativa constituiría, a su vez, una infracción administrativa muy grave, grave o leve en materia de electricidad, tipificada en el artículo 61.a).2 ) y 3) y en el artículo 62.1 de la Ley 54/1997, de 28 noviembre, del Sector Eléctrico, en redacción dada por la Ley 17/2007, de de 4 julio. Como se ha dicho anteriormente, la demanda también predica respecto a la sanción que nos ocupa la vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 55 de la Ley 11/1998, de 9 julio y en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 .

La Sala no comparte la afirmación de que no realizar la estimación de consumos constituya la infracciones administrativas antes mencionadas, por cuanto que, en la redacción de la Ley 17/2007, el artículo 61.a).2 ) y

3) de la Ley 54/1997 calificaba como infracciones graves las conductas tipificadas en el artículo 60 cuando, por las circunstancias concurrentes, no pudieran calificarse de muy graves y, en particular: " 2. La aplicación irregular de precios, tarifas o peajes, de manera que se produzca una alteración en el precio superior al 10% y siempre que la misma suponga una alteración superior a 30.000 euros, las alteraciones inferiores serán consideradas infracción leve; 3. Cualquier otra actuación en el suministro o consumo de energía eléctrica, que suponga una alteración porcentual de la realidad de lo suministrado o consumido superior al 10 por 100 y siempre que la misma suponga una alteración superior a 30.000 euros ". En cuanto al tipo de infracción leve descrito en el artículo 61.1, consistía en el " incumplimiento por parte de los sujetos obligados a ello de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro ".

Y se está en el caso de que el procedimiento de facturación con estimación del consumo de energía eléctrica y su regularización con lecturas reales no se impone en el Real Decreto 1578/2008, ni en el Real Decreto 485/2009, ni en la resolución de 14 de mayo de 2009 de la Dirección General de Política Energética y Minas.

Es más, la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, es del siguiente tenor literal:

" Disposición Adicional Séptima. Periodicidad de la facturación y lectura de las tarifas domésticas.

La facturación de las tarifas de suministro de energía eléctrica social y domesticas (hasta 10 kW de potencia contratada) a partir del 1 de noviembre de 2008 se efectuará por la empresa distribuidora mensualmente llevándose a cabo con base en la lectura bimestral de los equipos de medida instalados al efecto ".

Por tanto, en la Disposición Adicional Séptima queda patente que, a partir del uno de noviembre de 2008, era necesario leer bimestralmente los equipos para la emisión de facturas con base en las tarifas de suministro de energía eléctrica social y domesticas.

Y aunque, por razones de jerarquía normativa, la precitada Disposición Adicional Séptima no podría contravenirse en la resolución de 14 de mayo de 2009, de la Dirección General de Política Energética y Minas, esta resolución fue plenamente respetuosa con la citada norma de rango superior, ya que la resolución de 14 de mayo antedicha, en la que se estableció el procedimiento de facturación con estimación del consumo de energía eléctrica y su regularización con lecturas reales, dispone, en su apartado primero y en el primer párrafo de su apartado segundo, lo que pasamos a transcribir:

" Primero.- La metodología de estimación del consumo de energía eléctrica a efectos de posibilitar la facturación mensual prevista en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, que se regula en la presente resolución, será de aplicación a partir de la fecha de entrada en vigor de las tarifas de último recurso a aquellos clientes acogidos a dichas tarifas de último recurso, según lo dispuesto en el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

La lectura de la energía se realizará por la empresa distribuidora conforme a la normativa vigente con una periodicidad bimestral ".

Es decir, que la resolución de 14 de mayo de 2009, de la Dirección General de Política Energética y Minas, reitera la obligación de facturar conforme a lo que resulte de la lectura bimestral de la energía realmente consumida cada dos meses por los clientes acogidos a las tarifas de último recurso.

Que la facturación por lectura estimada es sólo una posibilidad subsidiaria, para los casos en que, por causa no imputable a la comercializadora, no se haya podido efectuar la lectura real de la energía consumida bimensualmente por el cliente, queda claro en el apartado tercero de la resolución de 14 de mayo de 2009, cuyo primer párrafo es de siguiente tenor literal:

" Tercero.- La comercializadora de último recurso realizará la facturación mensual en aquellos períodos de facturación en los que no se disponga de la lectura real de los equipos de medida, con la estimación de medida realizada por el distribuidor, considerando que el día de lectura inicial está excluido y el día de lectura estimada está incluido, de acuerdo con el siguiente procedimiento: (...) ".

Por consiguiente, es claro que las disposiciones estatales en la materia no imponen la facturación estimada, y también que el sistema de facturación utilizado por la recurrente no se ha atenido a tales normas: al contrario, "GAS NATURAL S.U.R. SGD, S.A." no sólo no ha cumplido con la obligación de efectuar lecturas bimensuales de los equipos para facturar de acuerdo con el consumo real bimestral, sino que también ha utilizado de manera generalizada una posibilidad prevista con carácter excepcional en la resolución de 14 de mayo de 2009, y ha impuesto extensiva e indiscriminadamente tal excepción a sus clientes.

Tampoco se comparten los argumentos de que la facturación estimada permite que el consumidor pueda conocer su consumo real en términos que le permitan ajustarlo, y que no se han efectuado cobros indebidos por servicios no prestados porque la estimación se efectúa con base en consumos históricos del cliente en períodos similares y la adecuación al consumo efectivo queda garantizada en el momento en que posteriormente se realiza una factura basada en lectura real, porque el consumo real en un determinado período de tiempo no puede conocerse ni, por tanto, adecuarse en un futuro inmediato cuando se ha facturado estimadamente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contrarias a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en lo que interesa el caso, las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos,

así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

A su vez, el artículo 50.5 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, tipifica como infracción en materia de normalización técnica, comercial y de prestación de servicios, así como en materia de condiciones o técnicas de venta y suministro de bienes o servicios, la realización de transacciones en las que se imponga injustificadamente al consumidor condiciones, recargos o cobros indebidos, prestaciones accesorias no solicitadas o cantidades mínimas así como la no aceptación de los medios de pago admitidos legalmente u ofertados.

De lo anterior resulta que los hechos sancionados integran el tipo infractor descrito en el artículo 50.5 de la Ley 11/1998, porque la facturación por la lectura estimada, que la recurrente ha impuesto contraviniendo la normativa aplicable y de forma generalizada a sus numerosos clientes, ha comportado que éstos hayan abonado cantidades por servicios que no se les han prestado de forma efectiva, sin que constituya excusa absolutoria la circunstancia de que, a veces, pudiera ser distinto o que más adelante se pueda practicar una liquidación definitiva con base en la lectura real del consumo eléctrico constatado en momento posterior.

Por lo demás, conforme a lo dispuesto en el artículo 52.1 y 4 de la Ley 11/1998, la precitada infracción ha sido correctamente calificada como muy grave porque en ella concurren, cuando menos, dos de los criterios establecidos en el apartado 1 de dicho artículo, a lo que se ha de añadir que, por las razones expuestas en el precedente fundamento jurídico, también concurren en este caso las circunstancias agravantes previstas en los apartados c ) y e) del artículo 54.1 de la citada Ley ; por el contrario, no constituye circunstancia atenuante el compromiso expresado en la carta dirigida a la Directora General de Consumo de la Comunidad de Madrid, porque el ofrecimiento no se aplica a todos los clientes sino sólo a los que lo soliciten, lo que desplaza sobre los consumidores la iniciativa de pedir que se respeten los derechos que las leyes les reconocen, por todo lo cual no resulta procedente estimar los motivos de impugnación que se han examinado.

En consecuencia, también ha de concluirse en este caso que la sanción ha sido impuesta a quien, según lo dispuesto en el artículo 58.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, es responsable de la infracción muy grave a que este fundamento jurídico se refiere, la cual ha sido correctamente calificada de acuerdo con el artículo 52.1 y 4, y adecuadamente sancionada de conformidad con los dispuesto en los artículos 53.1 y 54.1 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, y en el artículo 70 de su Reglamento, al concurrir en su ejecución dos circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, sin que quepa considerar se haya vulnerado el principio de proporcionalidad contemplado en su artículo 55 y en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues se ha guardado la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, conclusión que no se ve afectada por la inexistencia de reincidencia, como se ha dicho." (fundamento de derecho segundo)

Los motivos que formula la parte recurrente, según dijimos en el resumen inicial, se basan en la infracción de principio de tipicidad (quinto motivo) y la vulneración del principio de proporcionalidad por la cuantía de la sanción (sexto motivo).

En el motivo quinto se invoca la vulneración de los apartados 1 y 2 del artículo 129 de la Ley 30/1992, que reconocen el principio de tipicidad en el ámbito administrativo. El examen del motivo muestra que la parte apenas justifica tal infracción y se dedica más bien a denunciar la indebida apreciación de dos criterios agravantes (en lo que parece una equivocada repetición del motivo tercero, dado que incluso hay una errónea referencia a la primera sanción). Sin embargo, esta Sala ha declarado en un caso sustancialmente igual sobre facturación por consumos presuntos que no concurrían los elementos del tipo de la infracción por la que se sancionaba a otra comercializadora de electricidad, lo que significa que, invocado como ha sido el principio de tipicidad en el presente recurso, resulte procedente estimar el motivo pese a su escasa fundamentación.

Así, en la sentencia de 14 de diciembre de 2016 (asunto 369/2014 ) dijimos:

" TERCERO .- Sobre la metodología de facturación aplicada por Iberdrola comercializadora.

Tal como se comprueba en los fundamentos transcritos de la Sentencia impugnada, la infracción por la que fue sancionada la recurrente fue el facturar por servicios no prestados, al interpretar la Sala de instancia que la normativa aplicable exige de forma inexcusable que la facturación sea a partir de la lectura bimestral (no

bimensual, como en ocasiones se indica erróneamente), mientras que la facturación por consumo estimado quedaría restringida a circunstancias excepcionales, como lo sería la imposibilidad de haber efectuado la lectura real del consumo por causas no imputables a la comercializadora.

La mercantil recurrente afirma que se ha limitado a aplicar la metodología de facturación estipulada en la disposición adicional séptima del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre y en la resolución de la Dirección General de Política Energética de 14 de mayo de 2009, por las que se prevé la facturación mensual a partir de la lectura bimestral, calculándose la facturación de los meses en que no hay lectura de conformidad con lo previsto en la citada resolución.

Tiene razón la empresa recurrente frente a la interpretación contraria realizada por la Comunidad de Madrid y por la Sala de instancia a partir de una normativa que, por lo demás, es bastante clara. Así, la referida disposición adicional séptima del Real Decreto establece lo siguiente:

" Disposición adicional séptima. Periodicidad de la facturación y lectura de las tarifas domésticas.

La facturación de las tarifas de suministro de energía eléctrica social y domésticas (hasta 10 kW de potencia contratada) a partir del 1 de noviembre de 2008 se efectuará por la empresa distribuidora mensualmente llevándose a cabo con base en lectura bimestral de los equipos de medida instalados al efecto."

La previsión es clara y taxativa y no admite una interpretación como la efectuada por la Sentencia impugnada. La facturación "se efectuará por la empresa distribuidora mensualmente" y se llevará a cabo "con base en la lectura bimestral", esto es, sobre la base de la lectura efectuada cada dos meses. Eso lleva a la ineludible necesidad que la facturación será un mes a partir del consumo medido por la lectura bimestral y el siguiente por el consumo estimado a partir de tales lecturas bimestrales. La facturación mensual por estimación en los meses en que no se ha efectuado la lectura bimestral se configura por tanto como una metodología ordinaria y no como una previsión extraordinaria en casos de imposibilidad material de efectuar lecturas reales por causa no atribuible a la comercializadora, como afirma la Sala de instancia.

Y precisamente como consecuencia de esta previsión de la disposición adicional séptima del Real Decreto 1578/2008, la Dirección General de Política Energética aprobó la resolución de 14 de mayo, la cual "tiene como objetivo establecer un procedimiento homogéneo a nivel sectorial que permita determinar de forma unívoca la metodología de estimación que posibilite la facturación mensual establecida en el Real Decreto 1578/2008 antes mencionado" (último párrafo del preámbulo). Y además de dictarse con la finalidad de regularizar la estimación del consumo en los meses en que no hay lectura, la resolución se apoya expresamente en la habilitación prevista expresamente en la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, que prevé que la referida Dirección General "podrá determinar la forma de estimar los consumos cuando estos no se correspondan con las lecturas reales".

Así, la citada resolución establece:

"Primero.-La metodología de estimación del consumo de energía eléctrica a efectos de posibilitar la facturación mensual prevista en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, que se regula en la presente resolución, será de aplicación a partir de la fecha de entrada en vigor de las tarifas de último recurso a aquellos clientes acogidos a dichas tarifas de último recurso, según lo dispuesto en el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

La lectura de la energía se realizará por la empresa distribuidora conforme a la normativa vigente.

La comercializadora de último recurso calculará la facturación mensual en aquellos períodos de facturación en los que no se disponga de la lectura real de los equipos de medida, considerando que el día de lectura inicial esta incluido y el día de lectura estimada esta excluido, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

[...]

3. Deberá figurar en el recibo el carácter de «estimados» de los consumos que se facturen, aclarando que los pagos a que den lugar se considerarán pagos a cuenta objeto de regularización en la primera facturación que se realice con lectura real."

De todo lo anterior se deduce con meridiana claridad que la resolución impugnada es, en contra de lo que ha entendido la Sala juzgadora, contraria a derecho. Y en nada empece a lo anterior la normativa autonómica sobre consumo que invoca dicha resolución. En primer lugar porque, como sostiene también la recurrente, la normativa eléctrica estatal es de alcance nacional y de carácter imperativo y la legislación dictada por una Comunidad Autónoma en ejercicio de sus competencias sobre protección al consumidor debe respetarla. Pero

es que además, la razón última de la sanción impuesta es, cuando menos, inexacta. En efecto, la infracción por la que se sanciona a la comercializadora es por haber facturado servicios no efectivamente prestados. Sin embargo, ello no es exactamente así puesto que, como es evidente, la facturación por consumo estimado no equivale a facturación por consumo no producido, sino sobre un consumo efectivo pero del que no se dispone la lectura y que, por ello, se calcula en función de la medición de los consumos bimestrales anteriores. Ello quiere decir que, dependiendo de la metodología empleada para el cálculo de la facturación sin lectura previa, dicha facturación podrá ser superior, pero también inferior al consumo efectivamente producido en el período de que se trate. Y, en segundo lugar, que la facturación por consumo supuesto no queda al arbitrio de la comercializadora, sino que ha de ajustarse a una concreta metodología, establecida precisamente por la resolución de la Dirección General de Política Energética de 14 de mayo de 2009 que se acaba de reproducir (se ha omitido el procedimiento técnico de cálculo, establecido en los puntos 1 y 2 del apartado tercero). No puede calificarse pues de una facturación decidida discrecionalmente por la comercializadora, sino efectuada en aplicación de una clara normativa que así lo prevé y calculada de conformidad con un procedimiento reglado.

De acuerdo con lo anterior, no sólo se ha infringido la normativa eléctrica de aplicación, sino también el principio de tipicidad alegado en el motivo segundo, puesto que el comportamiento sancionado no se corresponde en forma alguna con el tipo sancionador. En efecto, el artículo 50.5 de la Ley de la Comunidad de Madrid 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, prevé como infracción muy grave "la realización de transacciones en las que se imponga injustificadamente al consumidor condiciones, recargos o cobros indebidos, prestaciones accesorias no solicitadas o cantidades mínimas así como la no aceptación de los medios de pago admitidos legalmente u ofertados", tipo que se ha aplicado a un comportamiento consistente en haber facturado a los usuarios "por estimación del consumo de energía eléctrica realizado, es decir, por servicios no prestados de manera efectiva". Tal como se ha explicado, la conducta sancionada no se ajusta en forma alguna ni a la descrita como infractora ni al tipo aplicado.

En consecuencia, deben estimarse ambos motivos y procede casar y anular la Sentencia recurrida." (fundamento de derecho tercero)

Como se comprueba de la lectura del fundamento transcrito, la sanción se impone en el presente supuesto por parte de la Administración sancionadora por las mismas razones que en aquella ocasión, y es igualmente avalada por la Sala de instancia en ambos casos -la misma Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madridcon la misma fundamentación jurídica. Ello conlleva como es natural, la estimación del motivo y la casación de la Sentencia recurrida en lo que respecta a esta segunda sanción, sin que sea preciso examinar el motivo sexto del recurso de casación.

Conclusión y costas.

La casación y declaración de nulidad de la sentencia recurrida obliga a resolver el litigio de instancia. Y en congruencia con los razonamientos expuestos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta sentencia, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo entablado por la mercantil Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. contra las resoluciones del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 1 de diciembre de 2011 y de 1 de marzo de 2012, y anulamos la segunda sanción relativa al hecho segundo, desestimando el recurso en todo lo demás.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.