STS 991/2017, 5 de Junio de 2017

Dictada la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, fue publicada en el BOE de 20 de junio de 2014.

La representación procesal de SENER GRUPO DE INGENIERIA SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC mencionada mediante escrito de 1 de septiembre de 2014. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado al recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

Mediante escrito de 21 de abril de 2015, la Administración del Estado comunica a esta Sala la existencia de un expediente ante la Comisión Europea de examen preliminar de ayudas del Estado -Nº de asunto SA. 40348.2014 N- y que dicho expediente se ha extendido al régimen de retribución de las energías renovables anterior al vigente, por lo que el Abogado del Estado solicita la suspensión de la tramitación procesal del recurso a resultas de la decisión que en su momento adopte la Comisión Europea.

Por providencia de 12 de junio del 2015 se procedió a requerir a la Administración del Estado la aportación de copia de la Comunicación Estatal a la Comisión Europea sobre inicio del procedimiento de examen preliminar y régimen de retribución de las energías renovables.

Por Auto de 17 de julio de 2015, la Sala acordó no haber lugar a la petición de suspensión instada por el Abogado del Estado.

Recibido el expediente administrativo, SENER GRUPO DE INGENIERIA SA mediante escrito de 18 de septiembre de 2015 formalizó demanda, en la que expuso los siguientes motivos:

Primero.-sobre la rentabilidad razonable y los parámetros retributivos aplicables a las Plantas. El art. 14.7 LSE reconoce el derecho a obtener un régimen retributivo que les permita obtener una rentabilidad razonable.

Segundo.- Vulneración del principio de seguridad jurídica. Art.9.3 CE .

Termina suplicando dicte sentencia en la que estime el recurso contencioso-administrativo formulado, y en su virtud:

(i) Declare que los Anexos III y VIII de la Orden IET/1045/2014, en el apartado que contiene los valores retributivos de la IT-01427, son nulos de pleno derecho por cuanto dichos valores no permiten a una instalación estándar bajo dicha IT alcanzar la rentabilidad prevista en el RD-L 9/2013 y en la LSE.

(ii) Ordene a la Administración que dicte una nueva Orden ministerial que fije una retribución superior, tomando en cuenta los costes reales de inversión y de operación, que esta vez sí permitan alcanzar dicha estabilidad.

(iii) Condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

Por otrosí digo, solicita la práctica de prueba (documental, y pericial- informes elaborados por Dª Filomena y D. Miguel de Fundación para el Fomento de la innovación Industrial; y el elaborado por D. Raúl , D. Simón , D. Jose Augusto y D. Juan Ramón , del equipo de PriceWaterhouseCoopers -PWC), determina la cuantía del procedimiento como indeterminada, y solicita el trámite de conclusiones.

La Administración del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2015 en el que el representante procesal de la Administración plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad por falta de jurisdicción, en relación a la petición (ii) del suplico de la demanda. La Abogacía del estado expone en el escrito las razones de su oposición a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda; y termina solicitando que se dicte sentencia en la que sea inadmitido el suplico del apartado (ii) y desestimado el recurso contencioso-administrativo en lo demás, y subsidiariamente desestimando el recurso en su totalidad, con imposición de costas al recurrente.

Aporta los informes metodológicos general para instalaciones tipo, Metodología para el Área Tratamiento de Residuos, y el específico para Purines.

El Abogado del Estado aportó al procedimiento un documento del Parlamento Europeo en el que se rechaza una solicitud de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (ANPIER) en la que se pedía que abriera una investigación a España por el cambio regulatorio de los apoyos a las renovables. La Administración del Estado pone de manifiesto que el mencionado documento indica "no procede tomar ninguna acción legal contra España porque la reforma eléctrica es una recomendación del propio Consejo, en línea con las Directrices de ayudas de Estado de la comisión y la elección de los sistemas de apoyo a las RES es una competencia de cada EEMM para poder cumplir con los objetivos 2020 y no hay ninguna limitación en la Directiva 28/2009/CE".

Oídas las partes, la recurrente no considera pertinente la solicitud de la Administración dado que el documento aportado en nada afecta a las cuestiones que se están debatiendo en el seno del recurso contencioso-administrativo aquí referido.

Recibido oficio de la Administración facilitando el acceso a la versión no confidencial del expediente, se da traslado al recurrente para una posible ampliación de la demanda.

SENER GRUPO DE INGENIERIA SA, formula ampliación de demanda mediante escrito de 13 de abril de 2016, y tras realizar las alegaciones que consideró oportunas terminó reiterando el suplico formulado en la demanda.

La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, formula ampliación de la contestación a la demanda, suplica dicte sentencia por la que sea inadmitido, o en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto contra la OM 1045/2014, en la forma solicitada en la contestación da la demanda inicial, con imposición de las costas a las recurrentes de conformidad con los dispuesto en el art. 139.2 LJCA .

Por Decreto de 5 de septiembre de 2016, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Por Auto de 6 de octubre de 2016 se acordó recibir el recurso a prueba, siendo admitidas la prueba documental propuesta, así como la pericial, no admitiéndose la prueba complementaria (designación de perito judicial), sin perjuicio de que se pueda acordar como Diligencia Final.

La parte actora y la Administración demandada formularon sus conclusiones mediante escritos presentados el 25 de enero de 2016 y 3 de febrero de 2016 respectivamente.

Por providencia de 8 de febrero de 2017 se dio traslado sobre la incidencia en el presente procedimiento de la STC 270/2015, de 17 de diciembre .

El Abogado del Estado formuló alegaciones sobre diversas cuestiones y la recurrente manifestó que la citada STC 270/2015 no tienen impacto sobre el presente procedimiento, debiéndose continuar con los trámites para proceder al señalamiento para votación y fallo del mismo.

Estando señalado para votación y fallo el día 30 de mayo de 2016, se llevó a efecto con observancia de las disposiciones legales.

El presente recurso contencioso-administrativo nº559/2014 lo interpone la representación de «Sener Grupo de Ingeniería SA» contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La recurrente se identifica como titular de dos plantas de tratamiento eficiente de purines (con una participación del 95%), y sistema de biodigestión: Valpuren Bañuelo (en Polán - Toledo) y Valpuren Comatur (en Consuegra -Toledo); de 16,5 Mw cada una de ellas. Ambas son plantas de tratamiento y reducción de purines de porcino con alta eficiencia energética, encuadradas bajo el concepto de "instalación híbrida tipo I" del art. 4.1 del RD 413/2014 . El año de puesta en marcha fue el 2009, y les corresponden la IT-01427.

Como hemos visto los antecedentes, en el suplico de la demanda la parte actora pide, dicho ahora de forma resumida, que se declare la nulidad o anulen los Anexos III y VIII de la Orden IET/1045/2014 en la parte referida a la IT-01427, de instalaciones de tratamiento y reducción del purín, en la medida del trato interesadamente equivocado que la Orden ministerial ha dado a las plantas de tratamiento y reducción de purines de porcino, cuyo efecto es expulsarlas del sistema y abocarlas a su completa desaparición. La Administración ha partido de las premisas erróneas de que estas plantas perciben ingresos por la venta de energía térmica, reconociéndolas unos ingresos de explotación ficticios y muy superiores a los reales; y no se han tenido en consideración ni la inversión inicial de los activos referentes al tratamiento del purín, ni los costes de explotación asociados a estos activos, que impiden que las plantas alcancen la rentabilidad razonable. Y que, como consecuencia de la declaración de nulidad por las razones indicadas, se ordene a la Administración demandada a aprobar para tales plantas una retribución específica acorde a tal declaración.

Dedica en los Hechos de su demanda a destacar la singularidad y especificidad que siempre se ha reconocido a las plantas de tratamiento del purín, con relación a las restantes instalaciones de cogeneración, en las sucesivas normas reguladoras del régimen retributivo especial o primado aplicable a la producción eléctrica a partir de fuentes de energía, cogeneración y residuos (Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004, Real Decreto 661/2007), se hace una reseña del nuevo marco normativo instaurado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sistema Eléctrico, y el Real Decreto 413/2014; y sin cuestionar ese marco legal y reglamentario, la demandante aduce que resulta vulnerado por los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, con relación a las plantas de tratamiento del purín.

A continuación examinaremos las cuestiones suscitadas y motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, aunque por razones de sistemática lo haremos alterando el orden en que han sido formulados. Por lo demás, algunas de las cuestiones que suscita la demandante son sustancialmente coincidentes con las planteadas en los recursos 428/2014 y 485/2014 donde las allí recurrentes -la entidad Energyworks San Millán SLU, y la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP)- también cuestionaron el tratamiento que se dispensa en la Orden IET/1045/2014 a las plantas de tratamiento de purines, por lo que nuestra respuesta serán coincidente en aquellos extremos que estos procesos tienen en común.

Pero antes de entrar a examinar la controversia de fondo, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisión que plantea la Abogacía del Estado.

Según hemos visto en los antecedentes, el representante procesal de la Administración demandada, invocando el artículo 69.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa en relación con lo dispuesto en los artículos 1.1 y 5 y 71.2 de la misma Ley , plantea la inadmisibilidad de la pretensión (ii) que formula la demandante, en cuanto la parte actora pretende que se obligue a la Administración a aprobar una determinada retribución específica o a la inversión.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues ni en los pedimentos del suplico de la demanda -que hemos dejado reseñados en los antecedentes- ni en el desarrollo argumental de sus pretensiones la parte actora pretende que esta Sala invada el ámbito propio de la Administración, ni que se ordene a ésta la elaboración de disposiciones con un contenido regulatorio determinado, lo que vulneraría, ciertamente, lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa. Lo que pide la demandante es, sencillamente, que se anule la Orden IET/1045/2014 en determinados aspectos o apartados referidos a las plantas de tratamiento de purines y que se ordene a la Administración demandada que proceda a establecer para tales plantas una retribución específica que no incurra en los defectos que se denuncian. La pretensión así formulada, con independencia de que sea estimable o no (de ello nos ocuparemos en los apartados que siguen), no debe ser inadmitida.

Tiene razón la parte recurrente cuando señala que en las sucesivas normas reguladora del régimen retributivo especial o primado dictadas en desarrollo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -esto es, el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, y el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo- se ha venido reconociendo la singularidad y especificidad de las plantas de tratamiento del purín con relación a las restantes instalaciones de cogeneración.

El origen de las instalaciones de tratamiento de purín se encuentra en las normas de Derecho comunitario europeo dirigidas a combatir la contaminación de las aguas, y, en concreto, la Directiva 91/676/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a la protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos utilizados en la agricultura ( Directiva de nitratos ), y el Reglamento (CE) nº 1069/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009 por el que se establecen las normas sanitarias aplicables a los subproductos animales y los productos derivados no destinados al consumo humano y por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1774/2002 ( Reglamento sobre subproductos animales, conocido también como Reglamento SANDACH ).

Por el incumplimiento de las referidas normas del ordenamiento comunitario el Reino de España fue condenado en diversas ocasiones por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (ahora Tribunal de Justicia de la Unión Europea) (sentencias de 1 de octubre de 1998 -TJCE 1998\233-; 13 de abril de 2000 -TJCE 2000\81-; 8 de septiembre de 2005 -TJCE 2005\260-).

La reacción se produjo mediante el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración, que introdujo un nuevo tipo de instalación de producción de energía eléctrica que recibiría una retribución regulada con cargo al sistema eléctrico en atención a ser una instalación de generación medioambientalmente beneficiosa. Ello dio lugar al diseño y construcción de plantas de tratamiento de purines de porcino mediante cogeneración, las primeras de las cuales empezaron a operar en el año 1999 (datos extraídos del informe de 13 de diciembre de 2013 de la Subsecretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que obra en el expediente).

La singularidad de las instalaciones de tratamiento de purines de porcino se mantuvo en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, cuyo artículo 2 las incluía, dentro de la categoría d/, en el grupo d.1, referido específicamente a "instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino de zonas excedentarias". Y en la disposición adicional primera del citado Real Decreto 436/2004 se establecía que « El régimen económico de estas instalaciones tendrá en cuenta especialmente su contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y tendrá en cuenta los costes de inversión en que hayan incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales» . Por lo demás, la regulación contenida en el Real Decreto 436/2004 introduce una nota que refuerza la vinculación de esta clase de instalaciones con la finalidad medioambiental, pues su rendimiento se mide por el volumen de purines tratado; y si no se cumple el objetivo señalado en el anexo-I del propio Real Decreto la instalación pierde el derecho a la prima e incurre en causa de revocación de la autorización como instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial ( disposición adicional primera del Real Decreto 436/2004 ).

Esa especificidad de las plantas de tratamiento de purines también se mantuvo en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; y si bien esta norma delimita temporalmente el acogimiento de estas instalaciones al régimen retributivo de tarifa regulada, para el que establece un periodo transitorio máximo de quince años ( disposición transitoria segunda.1), tal limitación temporal no se establecía respecto de la opción de precio de mercado más prima. Y, en todo caso, se mantiene en el Real Decreto 661/2007 la exigencia de tratamiento de un volumen de purines determinado so pena de incurrir en causa de revocación de la autorización como instalación de producción en régimen especial ( disposición transitoria segunda.3 del Real Decreto 661/2007 ).

La secuencia normativa que acabamos de reseñar pone de manifiesto que, además de por las características propias de las plantas de tratamiento de purines en el plano puramente industrial o tecnológico, el reconocimiento normativo de su singularidad, con el consiguiente reflejo en el régimen retributivo, venía determinado en gran medida por su contribución a la mejora del medio ambiente, por tratarse de instalaciones concebidas y construidas con el objetivo específico de resolver problemas medioambientales del sector agropecuario; siendo esta significación medioambiental la que llevó a decidir que el sistema eléctrico asumiese no sólo la compensación de los costes suplementarios de la producción de electricidad por esta vía -finalidad propia del régimen retributivo especial o primado- sino también los costes propios del proceso de tratamiento de purines.

Estas consideraciones, junto a los datos reflejados en la prueba pericial, permiten anticipar unas primeras conclusiones referidas a la situación existente con anterioridad a la reforma iniciada por el Real Decreto-ley 9/2013:

1) Las sucesivas regulaciones contenidas en el Real Decreto 2818/1998, el Real Decreto 436/2004 y el Real Decreto 661/2007 han reconocido a las plantas de tratamiento de purines de porcino una singularidad y un tratamiento diferenciado con respecto a las restantes instalaciones de cogeneración.

2) Esas sucesivas regulaciones caracterizaban a las instalaciones de tratamiento de purines por su finalidad medioambiental, subordinando la percepción de la prima con cargo al sistema eléctrico al efectivo tratamiento del purín.

3) Los datos y cuadros comparativos expuestos en el informe pericial ponen de manifiesto que, sea por la singularidad propia de estas plantas y su significación medioambiental, sea en atención a sus mayores costes de inversión y de explotación, o por la concurrencia conjunta de todos esos factores, lo cierto es que en las tres normas reglamentarias a las que nos estamos refiriendo -Real Decreto 2818/1998, el Real Decreto 436/2004 y el Real Decreto 661/2007- la retribución a las plantas de purines era superior a la de las instalaciones de cogeneración en sus distintas clases y categorías.

Es sabido que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, introdujo un nuevo régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos que deroga el que venía previsto en el Real Decreto 661/2007.

El nuevo régimen es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y desarrollado luego por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

La parte demandante no cuestiona el cambio normativo introducido por Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y tampoco el desarrollo reglamentario llevado a cabo por el Real Decreto 413/2014. Y ello -explica la recurrente- porque lo establecido en la disposición adicional segunda , apartado 5, del Real Decreto 413/2014 pone de manifiesto, de un lado, que la nueva regulación sigue contemplando a las plantas de tratamiento y reducción del purín como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración; y, de otra parte, que el Real Decreto 413/2014 continúa exigiendo el tratamiento de purín como condición para la percepción de la retribución específica el plantas de cogeneración. Aspectos ambos que van en línea de continuidad con los regímenes regulatorios anteriores, que antes hemos reseñado, y que no merecen reproche alguno según la demandante.

No cabe excluir que el legislador y el titular de la potestad reglamentaria arbitren en el futuro medidas, por la vía regulatoria que estimen adecuada, para que no sea el sistema eléctrico quien sufrague los costes propios del proceso de tratamiento de purines. Pero en el momento actual debemos atenernos al régimen jurídico vigente, que, como acabamos de señalar, sigue incluyendo las plantas de tratamiento y reducción del purín entre las instalaciones de producción de energía eléctrica que puede acogerse al régimen retributivo específico; y continúa exigiendo a tales instalaciones el tratamiento de purín como condición para la percepción de dicha retribución específica.

Partiendo de esa premisa, lo que se cuestiona en la demanda es la fijación de los parámetros retributivos llevada a cabo en la Orden IET/1045/2014, que según la parte actora es contraria a derecho por las siguientes razones: i) La retribución fijada en la Orden contraviene el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín dado que la fijada no permite cubrir ni siquiera los costes de explotación, haciendo que las instalaciones de este tipo sean inviables [todas las plantas de purines existentes han cesado en su actividad]; ii) El principio de "empresa eficiente y bien gestionada" no ha sido respetado, pues no es asumible un sistema de parámetros según el cual todas las empresas del sector resultarían ineficientes o mal gestionadas; y lo que sucede es que se han aplicado unos parámetros que podrían ser adecuados para las instalaciones de cogeneración pero que desde luego no lo son para las plantas de tratamiento de purines; iii) Los parámetros sobre ingresos, costes e inversiones que fija responderán, en su caso, a los estándares propios de la cogeneración, pero en modo alguno reflejan la realidad de los ingresos, costes e inversiones de las plantas de tratamiento de purines, como pone de manifiesto la prueba pericial, de donde se deriva que la Orden IET/1045/2014 no ha creado una verdadera instalación tipo de las plantas de tratamiento de purines.

Pues bien, desde ahora queda anticipado que el planteamiento de la demandante debe ser acogido. Veamos.

Cuando en otros procesos hemos examinado alegaciones en las que se denunciaba con carácter general la falta de justificación técnica de los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014 -pueden citarse, entre otras, sentencias de esta Sala dictadas en los recursos 631/2014 , 641/2014 y 783/2014 -, hemos reseñado diversos fragmentos de la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014, de la memoria de impacto normativo de la citada Orden, así como del informe sobre la propuesta de la Orden emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, donde se ofrecen explicaciones sobre la utilización de valores promedio o estándar apegados a la realidad histórica de las instalaciones. Sin embargo, la prueba practicada en este proceso ha venido a acreditar que en el caso de las plantas de tratamiento de purines los parámetros fijados en la Orden IET/1045/2014 no se corresponden con las características de esa clase de instalaciones, ni con su realidad histórica.

La prueba pericial consistente en el informe Pericial Técnico emitido por Dª Filomena y D. Miguel de la Fundación para el Fomento de la Innovación Industrial (Universidad Politécnica de Madrid) y el Informe Pericial Económico elaborado por D. Raúl , D. Simón , D. Jose Augusto y D. Juan Ramón del equipo de Forensic Services (PriceWaterhouseCoopers -PWC), han examinado los datos reales (cuentas anuales) de las plantas de tratamiento de purines de la ahora recurrente Sener. El informe técnico Económico pone de manifiesto, dicho aquí de forma resumida, los siguientes puntos en los que se aprecia esa falta de correspondencia de los parámetros fijados en la Orden IET/1045/2014 con la situación real de las instalaciones:

·Valores de inversión Inicial: La inversión asignada por la Orden es sistemáticamente inferior a la real, pues los valores reales de inversión se sitúan en 2009, en 1.525.667 y 1.510.667€/MW para Bañuelos y Comatur respectivamente, mientras que la Orden los fija en 773.671 €/MW para la IT-01427, un 50% menor que la real de las plantas. La diferencia viene establecida, según el informe en que la orden no reconoce los activos referentes al tratamiento de purines, equiparándola a la cogeneración ordinaria.

·Costes de explotación: Hasta el año 2012 los valores asignados por la Orden son sistemáticamente inferiores a los costes de explotación reales de las plantas. Así, en 2012 los costes reales medios eran de 33Ž44 y 24Ž88 €/MWh bruto para Bañuelos y Comatur respectivamente, magnitud sensiblemente superiores al parámetro establecido en la Orden, que establece en 19Ž05 €/MWh). En 2013 los costes de explotación se incrementan sustancialmente, como consecuencia de la introducción de un impuesto sobre la producción de energía eléctrica, hasta alcanzar los 51Ž52 y 42Ž96 €/MWh bruto para Bañuelos y Comatur respectivamente, en tanto que los parámetros de la Orden se sitúan en 34Ž39 €/MWh bruto. Estableciendo la Orden unos costes de explotación menores a los reales incurridos en las plantas, ya que «no ha reconocido los costes de explotación en sociedades al tratamiento del purín, equiparando nuevamente a las plantas de tratamiento de purines con las plantas de cogeneración. Ello se traduce en que la Ro establecida no es suficiente para cubrir los costes y los ingresos de explotación de la planta (...) lo que ocasiona que la Rinv no haya sido determinada correctamente» .

·Ingresos por venta de electricidad y otros ingresos de explotación: Donde se aprecia una sensible diferencia es en lo relativo a "otros ingresos de explotación", pues en este punto los ingresos reales de las plantas son sistemáticamente entre 14 y 16 veces inferiores a los asignados en la Orden IET/1045/2014 y prácticamente se reducen a la venta del abono resultante del proceso de tratamiento del purín. Así, en 2012 los ingresos medios reales, son de 2Ž11 y 1Ž43 €/MWh bruto para Bañuelos y Comatur respectivamente, mientras que los valores de la Orden se fijan en 35Ž36 €/MWh bruto, al incluir, como partida más significativa, los ingresos por venta de calor útil.

· Autoconsumo: (consumo por la propia planta de la energía eléctrica necesaria para hacer funcionar los sistemas, maquinaria y equipos auxiliares, y que, por tanto, no puede ser vendida). Los autoconsumos reales de las plantas de tratamiento de purines son sistemáticamente superiores a los asignados en la Orden IET/1045/2014. En concreto, la media de autoconsumo real en el periodo 2017-2013 es del 7Ž58% mientras que el autoconsumo atribuido por la Orden es del 4Ž6%.

Como explicación de estas significativas discrepancias advertidas entre los valores reales de las plantas de tratamiento de purines y los establecidos en la Orden IET/1045/2014, el informe pericial señala que tales diferencias son debidas a que la Orden considera en realidad las inversiones, costes y autoconsumo de una planta de cogeneración, que en términos generales son sustancialmente menores a los de una planta de purines.

El informe concluye fijando dos posibles escenarios, el primero desde la puesta en funcionamiento en 2009 hasta la entrada en vigor del nuevo marco regulatorio el 14 de julio de 2013: Desde este punto de vista ambas plantas han obtenido una rentabilidad negativa hasta la entrada en vigor del nuevo Marco Regulatorio (Bañuelo rentabilidad negativa de 17Ž93 % y Comatur de 14Ž03%), «[...] no solamente no han obtenido rentabilidad alguna, sino que, ni siquiera se ha cubierto la inversión inicial.» El segundo escenario, la Rentabilidad que obtendrían desde la entrada en funcionamiento en 2009 hasta la finalización de la vida útil regulatoria establecida en el nuevo Marco Regulatorio: Desde este punto de vista, ambas plantas obtendrían una rentabilidad negativa infinita «[...] superiores a los 3 millones de euros anuales, lo que evidenciaría la inviabilidad económica de los mismos bajo la nueva normativa.»

Como explicación de estas significativas discrepancias advertidas entre los valores reales de las plantas de tratamiento de purines y los establecidos en la Orden IET/1045/2014, el informe pericial señala que tales diferencias son debidas a que la Orden considera en realidad las inversiones, costes y autoconsumo de una planta de cogeneración, que en términos generales son sustancialmente menores a los de una planta de purines.

Mención especial merecen las explicaciones del informe pericial sobre el valor asignado a "otros ingresos de explotación" y, en particular, a la estimación de ingresos por venta de calor útil. Tanto para las plantas de tratamiento de purines como para las instalaciones de cogeneración convencionales se computan dentro de esta partida unos ingresos por venta de calor útil (el que se genera mediante la combustión del gas natural), que en el caso de las plantas de purines se utiliza para la deshidratación y secado del purín; pero sucede que las plantas de purines no han recibido ningún ingreso por este concepto.

Esta ausencia de ingreso por venta de calor se explica -siguiendo los razonamientos del informe pericial y remitiéndonos a lo analizado en otros recursos sobre purines (recursos 428/2014 y 485/2014)-, señalando que todas las plantas de tratamiento de purines se han construido en la modalidad "llave en mano", lo que significa que una empresa externa diseña las instalaciones, compra los equipos, lleva a cabo la construcción y montaje y pone en marcha la planta, incluyendo todos aquellos elementos necesarios para el correcto funcionamiento de la instalación, de manera que el propietario la recepciona una vez que la planta ha superado un período de pruebas y una vez acreditado el cumplimiento de los valores de prestación garantizados, quedando normalmente la planta después en un período de garantía que suele ser de un año.

Este modo de ejecución "llave en mano" constituye una singularidad con respecto de las plantas de cogeneración que proveen de calor útil a procesos industriales asociados, pues en éstos lo habitual es que la industria hubiese comenzado a funcionar con anterioridad, abasteciéndose de calor con equipos convencionales (calderas), pasando sólo en un momento posterior a abastecerse de calor a través de una planta de cogeneración asociada (del mismo o de diferente propietario).

Las plantas de tratamiento de purines nacieron ya con una concepción unitaria de los procesos de generación de electricidad y de calor; apreciación que se corrobora por el hecho - accesorio, si se quiere, pero significativo- de que en aquellos contratos "llave en mano" la garantía para la devolución de la deuda venía dada por los flujos de caja generados por el proyecto en su conjunto, estos es, tanto la actividad de generación eléctrica como cualquier otro posible flujo de caja.

La representación procesal de la Administración no niega que la Orden impugnada haya asignado a las plantas de purines valores y parámetros coincidentes con los de las instalaciones de cogeneración, pero considera que ello es ajustado a derecho. Lo explica la Abogacía del Estado señalando que las plantas de purines son también plantas de cogeneración; que para valorar los costes imputables a la producción de energía eléctrica es necesario cuantificar aquéllos que se destinan a un uso distinto, esto es, la producción de calor ( artículos 14.7.b de la Ley 24/2013 y 24.2 del Real Decreto 413/2014 ); que la legislación de ningún modo ha impedido llegar a acuerdos retribuidos con los ganaderos para el tratamiento de los residuos; y, en fin, que la decisión de no cobrar a los ganaderos por el tratamiento del purín fue del propietario de la planta de tratamiento pero no viene determinada por una "imposibilidad" que, en cualquier caso, no ha sido explicada.

Sin embargo, las razones que ofrece la Abogacía del Estado no nos parecen asumibles. En primer lugar, el informe pericial destaca el hecho de la localización de las plantas, pues encontrándose todas ellas en el campo, aisladas de otros centros industriales y de servicios, difícilmente podrían haber vendido la energía térmica para otros usos.

Pero, sobre todo, la venta del calor útil resulta impedida por la propia normativa reguladora, pues, como ya vimos, las plantas de tratamiento de purines deben destinar la energía térmica al secado del purín, lo que excluye su destino para otros usos. Esa singularidad, vinculada al propio origen de estas instalaciones, que nacieron por una exigencia medioambiental (hecho al que ya nos hemos referido) que ha sido mantenida en las sucesivas regulaciones -Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004 y Real Decreto 661/2007- y persiste en la actualidad, según hemos visto, en la disposición adicional segunda , apartado 8, del Real Decreto 413/2014 , en la que el cumplimiento del requisito de eficiencia energética exige el tratamiento del purín como condición para el mantenimiento del régimen retributivo.

Lo anterior lleva a considerar que en lo que se refiere a las plantas de tratamiento de purines las actividades de generación de electricidad, generación de calor y tratamiento del purín, aun siendo conceptualmente diferenciables, han recibido desde el origen mismo de estas instalaciones un tratamiento jurídico y económico unitario, considerando en su régimen retributivo la totalidad de sus costes e inversiones como una realidad inescindible, lo que las diferencia y singulariza con respecto a las instalaciones convencionales de cogeneración.

Conclusión.

La Orden IET/1045/2014 ha ignorado las singularidades de las plantas de tratamientos de purines, que desde su origen han venido siendo consideradas como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración y estrechamente vinculadas al compromiso medioambiental de tratamiento y reducción de residuos; consideración ésta que se mantiene en el Real Decreto 413/2014 (Disposición Adicional segunda ), que continúa exigiendo el tratamiento del purín como condición para la percepción de la retribución específica.

El hecho de que todas las instalaciones de tratamiento de purines existentes en España hayan cesado en su actividad no es por sí mismo una prueba determinante; pero tiene un indudable valor indicativo de las disfunciones que han generado los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014.

En efecto, la prueba pericial practicada ha puesto de manifiesto que, al equiparar las plantas de tratamiento de purines con las instalaciones convencionales de cogeneración, la Orden IET/1045/2014 ha asignado a aquéllas unos valores y parámetros que no se ajustan a la realidad ni se corresponden con los estándares del sector, tanto en lo que se refiere a costes de inversión y de explotación como en lo relativo a otros ingresos de explotación (venta de calor útil) y ponderación del autoconsumo. Son aspectos todos ellos en los que la Orden impugnada debe ser considerada contraria a derecho, pues no se configura en ella una instalación tipo que posibilite la obtención de una rentabilidad razonable, contraviniendo el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín ( artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de noviembre, del Sector Eléctrico ).

En consecuencia, acogiendo en esencial las pretensiones i) y ii) del suplico de la demanda, debe declararse la nulidad de los Anexos de la Orden IET/1045/2014 en la parte referida a las instalaciones de tratamiento y reducción del purín en cuanto a los valores y parámetros asignados a la IT-01427, por cuanto dichos valores no permiten a una instalación estándar bajo dicha IT alcanzar la rentabilidad prevista en el RD-L 9/2013 y en la LSE.

Más allá de las razones que hemos expuesto para sustentar el pronunciamiento anulatorio que acabamos de enunciar, no procede que hagamos ninguna precisión sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ahora se declara nula, pues si bien los datos recogidos en la prueba pericial practicada han venido a poner de manifiesto que los parámetros establecidos en la Orden impugnada no reflejan la realidad de las instalaciones de tratamiento de purines, no cabe atribuir al parecer de los peritos un grado tal de acierto y fijeza que permitiese afirmar que los valores que se recogen en su informe deban ser aceptados como los valores reales a tomar en consideración para la fijación de los parámetros. Por otra parte, un pronunciamiento de esta Sala que determinase el contenido de la nueva regulación vulneraría lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Por ello nos limitaremos a señalar que la Administración deberá aprobar los nuevos parámetros en el plazo de cuatro meses.

Por las razones expuestas el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de SENER GRUPO DE INGENIERIA SA, debe ser estimado en los términos señalados en el apartado anterior; si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido (apartado 1 del artículo 139 citado).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .