ATS, 30 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Valladolid se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 190/13 seguido a instancia de D. Fulgencio contra COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS, S.A. (CEDIPSA, S.A.), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 1 de octubre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Javier García Aguilera, en nombre y representación de D. Fulgencio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 28 de octubre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 5 de mayo de 2010, R. Supl. 1940/2013 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Cedipsa, Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A., contra la sentencia de instancia y revocando el fallo de ésta, declaró la procedencia del despido del trabajador, operado por Cedipsa, desestimado la demanda.

La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta por despido, declarando la nulidad del mismo, y condenando a Cedipsa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido.

Recurrida la sentencia de instancia en suplicación, la Sala de Castilla y león, dictó una primera sentencia desestimando el recurso de Cedipsa y ratificando el fallo de la sentencia de instancia. Dicha primera sentencia de suplicación fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dando lugar al RCUD 1384/2014, que fue admitido, dictándose sentencia por esta Sala IV, de 4 de mayo de 2015 , que estimó el recurso unificador de doctrina, interpuesto por Cedipsa, y declarando la nulidad parcial de la sentencia de suplicación, con devolución de las actuaciones a la Sala de Suplicación para resolver, conservando la firmeza del pronunciamiento relativa al nulo valor del finiquito, debiendo pronunciarse aquella Sala sobre el resto de las cuestiones planteadas. Dichas cuestiones se referían a los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso de suplicación de la empresa, y venían referidas respectivamente a la vulneración de los núms. 1 y 4 del art. 18 de la Constitución , esencialmente en relación con el art. 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la doctrina constitucional; la infracción de los arts. 5.a ), 20.3 , 20.1 y 54.d) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 31.2 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio y la doctrina sobre la transgresión de la buena fe contractual; y el problema de la hipotética reincidencia del trabajador en conductas sancionables y la transgresión de la buena fe contractual tanto respecto a la supuesta utilización fraudulenta de la tarjeta del Ayuntamiento de Boecillo como de las tarjetas de fidelización.

El trabajador llevaba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 16 de marzo de 1972 y fue despedido por motivos disciplinarios, con efectos del 16 de enero de 2013, imputándole esencialmente que en connivencia con un trabajador del Ayuntamiento de Boecillo, había utilizado fraudulentamente la Tarjeta Profesional Cepsa Star del Ayuntamiento adjudicando de forma irregular los denominados "puntos regalo" de determinadas "tarjetas de fidelización" a distintos clientes.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se decía que los hechos relatados en la carta de despido eran ciertos y que en julio de 2012, a la vista de un informe interno sobre irregularidades en los cargos por suministro de combustible en la gasolinera donde trabajaba el actor, así como irregularidades en la asignación de puntos regalo por tarjetas de fidelización, la empresa había decidido colocar tres cámaras de grabación de vídeo, sin sonido, sin zoom, ocultas a la vista y sin avisar a los trabajadores.

La Sala de suplicación, en cumplimiento de lo dispuesto por la sentencia dictada en el recurso unificador de doctrina, analiza ahora los tres motivos del recurso de suplicación formulados por la empresa, y que por error no habían sido abordados en su primera sentencia, y considera ahora (respecto de la infracción denunciada de los arts. 18.1 y 4 de la Constitución Española , en relación con el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina constitucional que se alegaba ), que al haber detectado la empresa las irregularidades en el uso de la tarjeta, empleó un sistema idóneo para la constatación de los hechos y su autoría; sin menoscabo derecho fundamental alguno del trabajador, porque de haber comunicado a éste la colocación de los sistemas de filmación se habría frustrado la efectividad de los mismos, no habiendo obtenido el mismo resultado, en el caso de haber tenido que optar por otros sistemas de comprobación.

La Sala parte del carácter lícito del medio de prueba empleado por la empresa para la imputación de los hechos, y descarta la calificación de nulidad de la decisión empresarial; no siendo aplicable la doctrina constitucional que manejaba el juzgador de instancia, porque en este caso no se trata, según la Sala, de la colocación de un mecanismo de vídeo vigilancia en espacios públicos de paso o vestíbulos, sino de un mecanismo captador de imagen posicionado con la única finalidad de constatar la realidad de los hechos infractores que presumía que cometía el actor, tratándose en este caso de la utilización de un medio de prueba obtenido sin violar el derecho a la intimidad de las personas, por lo que no constituía un atentado a la dignidad del trabajador la instalación en el centro de trabajo de aparatos para la reproducción de la imagen, al haber detectado la presencia de irregularidades en el uso de la tarjeta profesional, siendo el mismo un sistema idóneo, y siendo notorio que de haber tenido que comunicar la instalación de los sistemas de filmación se hubiera frustrado la efectividad de aquellos, considerando lícito el medio de prueba empleado por la empresa para la imputación de los hechos.

En cuanto a la calificación de los hechos imputados, la Sala de suplicación parte de la declaración de certeza de los hechos que hace el magistrado de instancia, relativa a las irregularidades en los cargos de suministro de combustible y en la asignación de puntos de regalo por las tarjetas de fidelización, de donde deduce que la conducta del trabajador tiene perfecto encaje en el tipo descrito en el art. 31 apartado 2º del convenio colectivo de aplicación, pues siendo el trabajador conocedor de las normas de actuación respecto de los procedimientos de suministro ficticio de operaciones o servicios, los hechos sólo podían ser calificados como lesivos del principio de buena fe contractual, hechos que son calificados como ciertos por el juzgador de instancia, concluyendo en este caso que el trabajador quebrantó el deber de buena fe mediante su obrar engañoso y doloso, pues consciente de la irregularidad de su proceder atribuyó puntos de fidelización a usuarios dispares a los legítimos acreedores de los mismos, con el consiguiente perjuicio para estos en la obtención de las oportunas ventajas derivadas del suministro en los puestos de servicios de Cedipsa; siendo irrelevante a efectos de calificación de la actuación, la envergadura económica de dicho obrar.

Recurre el trabajador en unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, para los que cita dos distintas sentencias de contraste.

El primer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la vulneración del derecho de protección de datos de carácter personal al utilizar imágenes captadas por cámaras para la supervisión laboral, sin información al trabajador.

Cita de contraste para este primer motivo de recurso, la sentencia del Tribunal Constitucional, Nº 29/2013, de 11 de febrero de 2013, dictada en Recurso de Amparo, 10522/2009 .

En el caso de la sentencia de contraste el recurrente en amparo prestaba sus servicios desde octubre de 1989 en la Universidad de Sevilla, con la categoría profesional de director de servicio habilitado, desarrollando sus funciones como subdirector de la unidad técnica de orientación e inserción profesional. Ante la sospecha de irregularidades en el cumplimiento de su jornada laboral, el director de recursos humanos decidió que el jefe de la unidad de seguridad articulase los medios precisos para determinar las horas de entrada y salida del demandante en su puesto de trabajo durante los meses de enero y febrero de 2006, para lo que debía valerse, si fuera necesario, de la información de las cámaras de vídeo instaladas en los accesos a las dependencias. La Universidad de Sevilla tiene concedida autorización administrativa de la Agencia Española de Protección de Datos para, entre otros fines, el control de acceso de las personas de la comunidad universitaria y del personal de empresas externas a sus campus y centros. En virtud de dicha autorización tiene instaladas varias cámaras de vídeo-grabación (fijas y móviles) en los accesos al recinto de la sede sita en la antigua Fábrica de Tabacos, con la debida señalización y advertencia públicas; y, concretamente, dos cámaras de videograbación en los dos únicos accesos directos a la oficina donde el recurrente presta sus servicios. Gracias al control realizado se pudo constatar que el recurrente había incurrido en irregularidades en su horario laboral. Entiende el Tribunal que el uso de la grabación con la finalidad sancionatoria atenta contra el derecho del actor a la intimidad. En el caso enjuiciado, las cámaras de vídeo-vigilancia instaladas en el recinto universitario reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y se emplearon para el seguimiento del cumplimiento de su contrato. Cuando la persona jurídica titular del establecimiento donde se encuentran instaladas las videocámaras es la Universidad de Sevilla y ella fue quien utilizó al fin descrito las grabaciones, siendo la responsable del tratamiento de los datos, sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen, vulneró el art. 18.4 de la Constitución .

La propia sentencia se encarga de diferenciar este supuesto de otros resueltos con anterioridad, y así advierte que el asunto enjuiciado difiere de esos precedentes desde todos los planos relevantes de aproximación. Así, en un enfoque fáctico, la STC 98/2000, de 10 de abril , se ocupaba de la instalación de micrófonos (vigilancia auditiva) en las dependencias que constituían el lugar de trabajo (vigilancia en el puesto de trabajo) con conocimiento de los trabajadores y del comité de empresa (vigilancia conocida e informada) y el derecho fundamental alegado era el del art. 18.1 de la Constitución , no el del art. 18.4 de la Constitución , sobre vulneración de datos de carácter personal, al que se refiere la referencial y algo similar cabía decir, según el alto tribunal, de la STC 186/2000 , porque aparte de no alegarse vulneración del art. 18.4 de la Constitución , no se planteaba una hipótesis de utilización de grabaciones para un fin distinto al expresamente divulgado, sino que se trataba de una grabación secreta de la actividad laboral, y además la grabación, al igual que en la STC 98/2000 , se producía en el puesto de trabajo, no en los vestíbulos y lugares públicos de paso, esto es, fuera de las dependencias en las que se perfecciona la actividad, como sucede en la sentencia referencial y resalta expresamente el propio Tribunal Constitucional, añadiendo que en aquellas, a diferencia de la sentencia de contraste, el examen se centraba en la proporcionalidad de la medida y en la validez probatoria de las grabaciones, siendo residual el aspecto relativo a la información de su existencia.

De acuerdo con lo expuesto la contradicción no puede ser apreciada porque las circunstancias son distintas. Así, en el caso de la referencial se emplearon las grabaciones efectuadas por la empleadora para una finalidad distinta a aquella para la que se había informado de la existencia de las cámaras, siendo el derecho fundamental que se cuestionaba, el del art. 18.4 de la Constitución sobre vulneración de datos de carácter personal, mientras que en el caso de autos lo que se plantea la Sala es el carácter lícito del medio de prueba empleado por la empresa para la imputación de los hechos, no tratándose de la colocación de un mecanismo de vídeo vigilancia en espacios públicos de paso o vestíbulos, sino de un mecanismo captador de imagen posicionado con la única finalidad de constatar la realidad de los hechos infractores que presumía la empresa que cometía el actor, y por tanto de la utilización de un medio de prueba, siendo la propia sentencia de amparo, citada aquí como referencial, la que establece expresamente la diferencia entre el caso que el alto tribunal enjuiciaba o aquellos otros, como el presente, en los que no se plantea una hipótesis de utilización de grabaciones para un fin distinto al expresamente divulgado, sino de una grabación secreta de la actividad laboral, producida en el puesto de trabajo, en las que el examen se centra en la proporcionalidad de la medida y en la validez probatoria de las grabaciones, siendo residual el aspecto relativo a la información de su existencia.

El segundo motivo de recurso se centra en la interpretación de la transgresión de la buena fe contractual en la interpretación de la normativa aplicable. El recurrente cita de contraste para este segundo motivo de recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león (Valladolid), de 5 de mayo de 2010, R. Supl. 532/2010 , sin embargo, por lo que afecta al motivo concreto de recurso, que está referido a la calificación del despido, no puede apreciarse la identidad de los supuestos, porque en la sentencia de contraste, la Sala de Castilla y León estimó el recurso de suplicación y calificó finalmente el despido como improcedente, porque de lo acreditado en los hechos probados de la sentencia no resultaba que la actuación del trabajador fuera contraria a la buena fe contractual que invocaba la empresa porque en la sentencia de instancia no se habían tenido por probadas las ventas ficticias, constatándose que eran numerosas las averías del sistema electrónico (líneas de travel), y que al no existir en la estación ningún procedimiento manual sustitutivo (bacaladera de travel), tanto el actor como sus compañeros facilitaban al cliente el ticket de la compra y pasaban la tarjeta Travel al día siguiente, ello no obstante contravenir la normativa interna propia, siendo ello conocido por la empresa; y por lo que respecta a las otras 20 operaciones que consideraba irregulares, por no coincidir el producto suministrado y ser incompatible con el utilizado por su vehículo habitual no podían considerarse fraudulentas porque el mismo programa de fidelización permitía, sin restricción por el hecho de tener la condición de empleado de empresa, la expedición de hasta 9 tarjetas adicionales (20 según información de Internet) asociadas a la cuenta de un mismo titular y que podían entregarse a familiares o amigos, beneficiándose aquél de los puntos por las operaciones que por éstos realizaran, concluyendo la referencial que esto era perfectamente conocido por la empresa demandada y favorecía su política comercial porque aumentaba su clientela.

La referencial, finalmente no considera admisible que existiendo dicha práctica tolerada por la empresa, se esgrima para el despido una normativa interna contraria y antigua y de la que sospechosamente se había hecho un recordatorio en fecha inmediata próxima a la de la auditoría, y además no constaba en aquel caso que las operaciones hubieran sido realizadas por el actor, ni que éste utilizara su tarjeta de fidelización durante su turno de trabajo, pudiendo haberlo realizado cualquiera de las personas a las que facilitó alguna de las tarjetas asociadas, como tampoco siquiera que fuera él, y no un compañero, quien las pasara por la terminal, siendo que, según la testifical practicada en juicio, en los turnos de trabajo había siempre más de un trabajador, por lo que finalmente la Sala no consideró acreditado un comportamiento fraudulento ni vulnerador de mínimos éticos en la relación laboral del mismo.

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida se partía de la declaración de certeza de los hechos relativa a las irregularidades en los cargos de suministro de combustible y en la asignación de puntos de regalo por las tarjetas de fidelización, siendo el trabajador conocedor de las normas de actuación respecto de los procedimientos de suministro ficticio de operaciones o servicios, concluyendo que el trabajador había quebrantado el deber de buena fe mediante su obrar engañoso y doloso, atribuyendo puntos de fidelización a usuarios dispares a los legítimos acreedores de los mismos, con el consiguiente perjuicio para estos en la obtención de las oportunas ventajas. Sin embargo en la sentencia de contraste, no se habían tenido por probadas las ventas ficticias, constatándose que eran numerosas las averías del sistema electrónico (líneas de travel), y que al no existir en la estación ningún procedimiento manual sustitutivo (bacaladera de travel), tanto el actor como sus compañeros facilitaban al cliente el ticket de la compra y pasaban la tarjeta Travel al día siguiente, ello no obstante contravenir la normativa interna propia, siendo ello conocido por la empresa; y por lo que respecta a las otras 20 operaciones que consideraba irregulares, por no coincidir el producto suministrado y ser incompatible con el utilizado por su vehículo habitual no podían considerarse fraudulentas porque el mismo programa de fidelización permitía, sin restricción por el hecho de tener la condición de empleado de empresa, la expedición de hasta 9 tarjetas adicionales (20 según información de Internet) asociadas a la cuenta de un mismo titular y que podían entregarse a familiares o amigos, beneficiándose aquél de los puntos por las operaciones que por éstos realizaran, concluyendo la referencial que esto era perfectamente conocido por la empresa demandada y favorecía su política comercial porque aumentaba su clientela.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

Por providencia de 28 de octubre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.