STS 1041/2017, 13 de Junio de 2017

En el recurso nº 940/2013, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 4 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo nº 940/2013 formulado por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de Vías y Construcciones, S.A. y Corsan Corviam Construcción, S.A., UTE Ley 18/1982 (Duplicación M-501 UTE), anulamos la actuación administrativa impugnada, condenando a la Administración demandada a abonar a la parte recurrente la suma total de 6.001.691,24 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición del presente recurso, en concepto de indemnización como consecuencia de la Instrucción dictada por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid a fin de que la obra "Duplicación de la Carretera M-501. Tramo: M-522 (Quijorna) a Navas del Rey" se pusiese en servicio antes del plazo inicialmente estipulado

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación el letrado de la Comunidad de Madrid, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el letrado don Javier Espinal Manzanares, en representación de la Comunidad de Madrid, formalizó el recurso anunciado, fundándolo en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En un primer motivo denuncia "la valoración ilógica o arbitraria de la prueba propuesta, artículo 88.1.d), infringiendo los artículos 218.2 y 281 LEC , siendo así que las SSTS de 13 de diciembre y 29 de noviembre de 2012 , entre otras, permiten cuestionar en casación la valoración de la prueba en supuestos como el presente en el que se entiende que se ha procedido con una valoración ilógica de la prueba existente en los autos". Y en el segundo, dice que se han venido a reconocer a la recurrente cantidades a las que en virtud del artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , no tendría derecho, ya que no resultan del contrato que liga a las partes.

Y solicitó a la Sala que case y anule la sentencia recurrida.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima. Recibidas, por diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Jorge Laguna Alonso, en representación de la UTE recurrida, se opuso al recurso por escrito de 16 de marzo de 2016 en el que solicitó a la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas a la Administración recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .

Mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 30 de mayo de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 de junio se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

La Unión Temporal de Empresas formada por Vías y Construcciones, S.A. y Corsan Corviam Construcción, S.A., (UTE), recibió el 3 de abril de 2006 la adjudicación por la Comunidad del Madrid del contrato de la obra "Duplicación de la Carretera M-501. Tramo M-522 (Quijorna) a Navas del Rey", el cual se formalizó el 19 siguiente. El plazo de ejecución pactado era de 13 meses. Se acordaron, posteriormente tres prórrogas, la primera hasta el 17 de noviembre de 2007, la segunda hasta el 17 de marzo de 2008 y la tercera hasta el 17 de septiembre de 2008. Se aprobaron también tres modificaciones del contrato, la primera sin alteración del plazo y la segunda, autorizada el 6 de junio de 2008 y firmada el 13 siguiente aumentó el plazo en dos meses, que así se extendió hasta el 17 de noviembre de 2008. La tercera modificación se aprobó el 30 de diciembre de 2008, firmándose el 27 de enero de 2009 y el acta de recepción se levantó el 27 de enero de 2009.

No obstante, el Consejero de Transportes e Infraestructuras dictó el 2 de junio de 2008 una resolución ordenando a la contratista acelerar el ritmo de las obras para que entraran en servicio antes del 31 de julio de 2008. La contratista cumplió antes de que expirase ese plazo pues la duplicación entró en servicio el 18 de julio de 2008.

La UTE reclamó a la Comunidad de Madrid una indemnización de 6.499.428,59€ por los sobrecostes debidos (i) a las nuevas contrataciones que debió hacer para reducir los plazos: de zahorra artificial desde otras canteras, de mezclas bituminosas desde otras plantas con nuevos equipos de transporte, de hormigón desde otras plantas y de ejecución de cunetas, barrera rígida, barrera metálica, señalización y cerramientos con otras empresas; (ii) a los medios extraordinarios que hubo de emplear (horarios nocturnos y en fines de semana y festivos); (iii) a los trabajos realizados con materiales de calidad superior a los proyectados para con ellos optimizar los tiempos de ejecución; y (iv) a los costes de personal indirectos.

Al no recibir respuesta de la Comunidad de Madrid, la UTE interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de su reclamación.

La sentencia objeto del presente recurso de casación acogió en parte pero sustancialmente las pretensiones de la UTE. En efecto, tal como se ha recogido en los antecedentes, le reconoció el derecho a ser resarcida con 6.001.691,24€ más los intereses legales desde la interposición del recurso.

La Sala de Madrid llegó a ese fallo tras examinar el expediente, valorar los dictámenes de peritos designados por ella misma y considerar especialmente la posición de la Administración reflejada en la contestación a la demanda. Por otra parte, tal como pone de manifiesto la lectura de la sentencia, va examinando una por una cada concreta reclamación y se pronuncia sobre las que considera procedentes en la cuantía solicitada o en otra distinta, ya sea la que resulte de los dictámenes periciales o de otros elementos de juicio que identifica y explica.

Importa destacar que al examinar la reclamación de los sobrecostes por el suministro de zahorra artificial (252.755,77€), se detiene en el dictamen del perito don Juan Pedro , Dr. Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, en el punto en el que pone de relieve las dos alternativas posibles para evaluar los sobrecostes reclamados: la que excluye el mes de mayo de 2008 y la que lo incluye. La razón que le mueve a plantear esas dos opciones estriba en que de la documentación e información, no completa, que había recibido de la Administración parecía deducirse mediante la comparación con el mes de abril que durante ese mes de mayo hubo ausencia de trabajos en determinadas unidades de obra los cuales debieron ser recuperados después de manera que, de no mediar ese parón, el adelantamiento de la puesta en servicio habría sido menos costoso.

La sentencia opta por incluir el mes de mayo, de un lado, porque la Comunidad de Madrid, pese a habérsele solicitado por el perito, no ofreció información al respecto pues el expediente no la contenía. De otro lado, tiene en cuenta la sentencia que, según el perito, entonces, en mayo de 2008, las obras estaban globalmente adelantadas en un 1,02%. También considera que no hay forma de saber si a 31 de mayo de 2008 el avance en el capítulo de firmes era mayor o menor del esperado pues el plan de obra del modificado nº 2 no estaba desglosado mensualmente ni reflejaba el grado de avance o importe del capítulo a esa fecha.

Así, pues, la sentencia no encuentra razón para excluir el mes de mayo de 2008.

A partir de aquí pasa a examinar, apoyándose en el peritaje contable de un auditor de cuentas, Sr. Anton , las cantidades reclamadas en concepto de sobrecostes por nuevas contrataciones. Y tendrá por procedentes los 252.755,77€ reclamados por el suministro de zahorra artificial, También, los 1.071.647,42€ correspondientes a las mezclas bituminosas y los 91.387,22€ por el hormigón. Asimismo, tiene por justificados 87.299,38€ por suministro y montaje de bionda y 7.040€ por cerramientos. Todo ello lo encuentra avalado en el dictamen pericial. Por la misma razón reconoce por la ejecución de cunetas y barreras rígidas 142.372,15€ y otros 40.634,94€ por señalización vertical y horizontal y 8.280€ por los trabajos de control de calidad en festivos y horarios nocturnos.

Por lo que hace a los sobrecostes por exceso de medios, la sentencia, coincide con el dictamen pericial del Sr. Juan Pedro en que es erróneo el planteamiento con el que la Administración rechazó las facturas por movimientos de tierras, las cuales no había impugnado, discutido ni combatido. Reconoce, pues, el derecho de la UTE a ser compensada con 2.587.090,87€ por este concepto. Rechaza, igualmente, los argumentos con los que la Comunidad de Madrid se opuso a la reclamación de 629.911,30€ por la utilización de medios extraordinarios. Sigue en este punto al perito, aunque se aparta de él para aceptar también la factura de la empresa Paorga y la de Excavaciones Laredo, S.L. porque fueron aceptadas por la Administración. Hasta aquí las cantidades reconocidas a la recurrente suman 4.919.419,05€.

Rechaza la sentencia computar los 267.845,96€ reclamados por sustitución de materiales en terraplenes y explanadas por no ser posible su medición. Y en cuanto a los 267.944,40€ más IVA reclamados por costes indirectos de personal, la sentencia, siguiendo al perito, reconoce la cantidad de 295.165,14€ equivalente al 6% de la suma ya concedida de 4.919.419,05€. A este montante añade el IVA, pues, de nuevo, conforme al peritaje que comprobó su inclusión en las facturas pagadas, de manera que añadiendo el importe indicado de los costes indirectos, el total reconocido llega a los 6.001.691,24€.

La Comunidad de Madrid ha interpuesto dos motivos de casación contra esta sentencia. Ambos se acogen al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero le imputa una valoración ilógica o arbitraria de la prueba y la infracción de los artículos 218 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la jurisprudencia. Se centra en la decisión de la Sala de Madrid de incluir el mes de mayo de 2008, en vez de prescindir de él por el parón que apuntaba el perito en determinadas unidades de obra (la ausencia de trabajos de zahorra y de mezclas bituminosas en caliente) durante el mismo. Dice el motivo que, siendo achacable esa circunstancia a la UTE, se le habrían debido imputar a ella las consecuencias desfavorables correspondientes en vez de trasladarlas a la Administración. Explica el motivo que a esta conclusión no es obstáculo que la Comunidad de Madrid no pudiera suministrar la información y documentación que se le pidió, pues la UTE contaba con los medios precisos para acreditar fehacientemente la obra ejecutada y, pudo, tras recibir la orden de adelantamiento, disponer las medidas probatorias precisas para justificar los eventuales mayores costes. En definitiva, la recurrente considera que, de haberse realizado en mayo de 2008 los trabajos que no se hicieron, la puesta en servicio de la obra en fecha anticipada hubiera sido menos costosa. De ahí que la sentencia hubiera debido seguir la alternativa que excluía los costes del mes de mayo.

Este mismo criterio, según el motivo, debe aplicarse a los sobrecostes por exceso de medios cuya compensación admite la sentencia pese a corresponder a unidades de obra reflejadas en la certificación de obras correspondiente al mes de agosto de 2008, tal como señaló el perito.

El segundo motivo de casación defiende, como consecuencia de cuanto ha argumentado el primero, que la sentencia infringe el artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque reconoce el derecho de la UTE a percibir unas cantidades que no le corresponden. En particular, señala las correspondientes a sobrecostes por exceso de medios en lo atinente a la ejecución de firmes. Aquí recuerda que la Comunidad de Madrid se opuso a la inclusión de la factura girada por Repsol por el cambio de betún en la planta debido a paradas en alguno de los tajos previstos por causas sobrevenidas ajenas a la UTE por desconocerse cuales fueron esas causas, lo cual impedía imputarlos a la Administración.

Además, dice que no se han acreditado los costes indirectos por personal adicional y que la sentencia nada dice de la alegación que al respecto hizo en la instancia para que se requiriera a la UTE la aportación de las nóminas y documentos TC1 y TC2. De ahí que mantenga la Comunidad de Madrid que no había prueba alguna del mayor coste del personal que, sin embargo, la sentencia le imputa.

Por último, indica que mientras la UTE reclamaba por costes indirectos 267.944,40€ sucede que la sentencia le reconoce 295.165,14€. Por eso, considera procedente su reducción a la cantidad pedida.

En su escrito de oposición, la UTE propugna la desestimación de ambos motivos de casación. Antes, observa que, a su parecer, no pretenden otra cosa que reproducir el debate mantenido en la instancia con argumentos expresamente desestimados por la sentencia recurrida. Esa pretensión, nos dice, no la ampara el ordenamiento jurídico.

Ya sobre el primer motivo sostiene que carece de todo sentido considerar ilógica la valoración de la prueba efectuada por la sentencia pues su motivación, "además de profusa y extensa es absolutamente impecable". En realidad, explica, la Comunidad de Madrid pretende que se lleve a cabo una nueva cuando la practicada fue analizada en profundidad por la Sala de Madrid, en especial el dictamen del Sr. Juan Pedro . Destaca que el tribunal, haciendo uso de su libertad de apreciación de las pruebas, analizó pormenorizadamente su dictamen y ninguna de las conclusiones alcanzadas puede reputarse ilógica o arbitraria.

Destaca en este punto que ese dictamen tuvo que recurrir a hipótesis y teorías no confirmadas por la falta de documentación que debía aportar la Comunidad de Madrid y que algunas de sus conclusiones no coinciden con las que defienden de común acuerdo las partes. También señala que el Sr. Juan Pedro presentó dos alternativas a propósito del mes de mayo de 2008 sin manifestarse a favor de ninguna y que fue la Sala de Madrid la que optó, de forma lógica y razonada, por la segunda, la que incluía la recuperación del mes de mayo.

A propósito de la reclamación de sobrecostes por exceso de medios, aunque se incluyeran en la reclamación importes correspondientes a unidades de obra comprendidas en la certificación de agosto, dice que lo cierto es que los trabajos a los que se refieren se hicieron con anterioridad, en el período de aceleración. Explica la UTE el método seguido para calcular estos sobrecostes, recuerda que la Administración lo aceptó expresamente y también el error de la contestación a la demanda al confundir la reclamación por movimiento de tierras con la de explanaciones y que la Comunidad de Madrid aceptó como coste normal el calculado por la UTE, 897.206,94€ --el que había de restarse del realmente soportado para obtener el exceso, 1.766.892,43€-- a partir del cual se llegó a la cantidad reclamada, en razón de facturas por trabajos efectuados únicamente en ese período de aceleración, extremo no discutido por la contestación a la demanda.

Sobre el segundo motivo de casación, la UTE mantiene que la factura de Repsol por el cambio del tipo de betún, tal como señaló el perito Sr. Juan Pedro , sí es imputable al período de aceleración --junio y julio de 2008-- y así se contabilizó y pagó. Por otro lado y a propósito de los costes indirectos, recuerda que la UTE presentó facturas de suplidos del personal aportado y de otros extremos por un importe de 276.944,40€ y que la Comunidad de Madrid reconoció su derecho a percibir 174.518.30€ por este concepto si bien la sentencia, siguiendo el dictamen pericial del Sr. Juan Pedro , entendió que para compensar estos costes se debía aplicar el 6% lo que arrojó la cifra de 295.165,14€. Observa que no se trata de una cantidad superior a la pedida en la instancia ya que entonces reclamó 267.944,40€ más el IVA, o sea 310.815,50€ y que la sentencia reconoce una cantidad total de 295.165,14€.

La sentencia cuya anulación pretende la Comunidad de Madrid examina minuciosamente los términos del litigio entablado por las partes, explica con suma claridad los avatares del contrato y los particulares de la reclamación de la UTE. Y, como ya se ha dicho, atendiendo al conjunto de la prueba, en especial a los dictámenes periciales y a lo que consta en el expediente, falla acogiendo sustancialmente las pretensiones expresadas en la demanda. Al pronunciarse sobre cada concepto reclamado expone, además, las razones que llevan a su decisión.

Precisamente por el completo estudio que hace del pleito, no se le ha podido reprochar a la sentencia ningún defecto formal y los dos motivos interpuestos, además de reproducir parte del debate habido en la instancia, descansan en discrepancias sobre la valoración de la prueba. Aunque es el primero el que lo plantea directamente, el mismo escrito de interposición ya dice que el segundo es consecuencia de lo que la Comunidad de Madrid mantiene en el primero.

La cuestión a resolver en este momento es, por tanto, la de si la sentencia ha efectuado una valoración de la prueba ajena a las reglas de la sana crítica por ser, como dice la recurrente en casación, ilógica y arbitraria la que expresa en sus fundamentos. El reproche, según se ha visto, se centra en la elección por la sentencia de la segunda de las alternativas ofrecidas por el perito don Juan Pedro sobre la recuperación del mes de mayo de 2008. Esa opción la hizo la Sala de instancia a la vista de estos elementos: (i) la posición del perito sobre la falta de actividad en algunas unidades de obra descansaba en buena parte en hipótesis porque (ii) no contó con la información y documentación necesarias, de las cuales debía disponer la Comunidad de Madrid, la Administración contratante, y haberlas presentado. Si había unidades de obra (iii) que no se realizaron en mayo de 2008, no era posible, sin embargo, medir el impacto que eso supuso. En cambio, (iv) constaba que la obra estaba entonces globalmente adelantada en algo más del 1%.

En estas condiciones, la sentencia opta por no excluir la recuperación del citado mes de mayo. Se trata de una decisión que puede merecer críticas pero, desde luego, de ningún modo merece ser tachada de ilógica o arbitraria ni, por tanto, de contraria a las reglas de la sana crítica. Hay que tener en cuenta que el perito planteó la alternativa relativa a ese mes porque carecía de datos para pronunciarse con seguridad, porque no los ofrece el expediente ni los facilitó la Comunidad de Madrid a la que se pidió el "Contrato de Asistencia Técnica para el control y vigilancia de la obra", los informes mensuales de control y vigilancia de la misma y el Libro de Incidencias, nada de lo cual facilitó. En estas condiciones la decisión de la sentencia en absoluto puede considerarse ilógica.

Por otro lado, la sentencia explica la razón por la que reconoce entre los sobrecostes por exceso de medios los incluidos en la certificación del mes de agosto de 2008. Dice al respecto en el fundamento noveno:

Sin embargo, en este concreto punto se ha de estimar procedente la cuantía solicitada por la actora pues, acreditado el carácter erróneo de la argumentación por la que la Administración se opone a las facturas correspondientes a movimientos de tierra, no se puede obviar que dicha demandada se refiere a las facturas sin impugnar discutir ni combatir las mismas, como tampoco el cálculo formulado respecto a dicho concreto punto por la recurrente, por lo que no se puede sino concluir que las mismas han de abonarse, máxime cuando conforme a la pericial contable practicada en el procedimiento, con las dos salvedades que expone, todas las facturas incluidas en el expediente constan en la contabilidad como abonadas.

Por lo tanto, dados los términos del debate en este punto, el cálculo obtenido a partir de las facturas contabilizadas y abonadas ha de prevalecer frente a las estimaciones y porcentajes manejados por la prueba pericial, sin olvidar que, como se expone en el informe, también concurre en este apartado una falta de disposición de actas o documentos conformados por las partes o por la Dirección de Obra

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De nuevo, hemos de decir que no hay visos de arbitrariedad o de carencia de lógica en el juicio de la sentencia.

Así, pues, debemos desestimar este motivo de casación.

Rechazado el primero, en la medida en que el segundo descansa en él, podríamos desestimarlo sin más explicaciones. No obstante, daremos respuesta a los reproches concretos que dirige a la sentencia si bien descartando ya que haya vulneración alguna del artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 .

Respecto de la factura de Repsol por 629.911,30€, a cuya inclusión en la cantidad que se debía abonar a la UTE se opuso en la instancia la Comunidad de Madrid porque el cambio del tipo de betún en la planta obedeció a paradas en alguno de los tajos previstos por circunstancias sobrevenidas ajenas a ella y no constar cuáles fueron, la sentencia, también en el fundamento noveno, explica por qué consideró que debía computarse. En efecto, dice:

Por lo demás, si bien la Administración se opone a la factura de Repsol relativa al betún, sin embargo no se puede desconocer que el Perito Sr. Juan Pedro computa la misma en todo momento. Por lo tanto, no habiéndose formulado aclaración alguna a este respecto, y dado el contenido de la prueba pericial contable, no se puede sino concluir, dado todo lo anteriormente expuesto, con la aceptación del importe de 629.911,30 euros reclamado por la actora

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La Comunidad de Madrid, tal como se aprecia, no ha combatido la razón de decidir en este punto de la sentencia.

Y sobre los costes indirectos por personal adicional aunque la sentencia no se refiriera a la petición de la Administración autonómica de que se requiriera a la UTE para que presentara las nóminas y los TC1 y TC2, sí dijo, de acuerdo con el perito Sr. Juan Pedro , que se debía estar al 6% del sobrecoste de las unidades de obra de aceleración conforme a lo previsto en el Proyecto a la vista de la disparidad entre los valores obtenidos por su dictamen y los recogidos en la demanda y ante las dificultades de descomposición de los costes indirectos y la imposibilidad de comprobarlos. La cantidad resultante es superior a la que pedía la recurrente en la instancia si no se cuenta el IVA pero lo reclamado en ese particular concepto eran 267.944,40 más IVA. En todo caso, la Comunidad de Madrid no cuestiona el juicio del perito además de que la sentencia da menos de lo que pedía la recurrente.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.