ATS 843/2017, 25 de Mayo de 2017

ÚNICO .- Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248 , 250 y 251 bis del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

1. Impugnan la consideración del Tribunal de instancia de que los hechos son constitutivos de un incumplimiento civil. Aducen que, sobre el incumplimiento de las obligaciones civiles, ya se instó procedimiento de ejecución específico, en concreto un procedimiento de ejecución, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valls, registrado con el número 311/2011 .

   Estiman que lo que se intenta denunciar es que cuando se firmó la escritura y novación del contrato correspondiente, el acusado ya tenía la intención de no cumplir con esa operación. Por eso, entienden que, incluso aceptando la declaración de hechos probados de la sentencia, el acusado creó una apariencia de respetabilidad y seriedad del negocio, que en realidad no era nada más que un "castillo de naipes", consistiendo en la adquisición de nuevas fincas que se pagaban con otras deudas ya contraídas, sin intención ninguna de pagar la totalidad del precio. En definitiva, estiman que se trataba de una estafa piramidal, en la que la única intención del acusado era conseguir un activo patrimonial que le permitiera hacer frente a determinadas deudas de mayor importancia y que esto no obedecía a un mero incumplimiento empresarial, sino una situación objetiva de la absoluta inviabilidad de sus diferentes empresas y negocios. Por otra parte, consideran que el primer embargo, lógicamente, tenía que tener fecha posterior al contrato, pues significaba que la deuda había vencido mucho antes sin haber sido satisfecha. Por ello, estiman que este argumento que utiliza la Sala a quo para fundamentar la absolución de Vidal carece de de consistencia.

   Consideran que el error en la valoración de la prueba surge de minimizar el impacto y la relevancia que las numerosas deudas del acusado tuvieron en el momento de celebrar el contrato objeto de denuncia. Aducen que la justificación probatoria de la sentencia centra sus esfuerzos en considerar que existía un giro real y efectivo de la actividad mercantil del acusado y de sus empresas, despreciando el valor esencial de los documentos que acreditan la inviabilidad de los negocios emprendidos. Surge, por lo tanto, el error de considerar que los problemas económicos de la empresa empiezan con los embargos, cuando evidentemente, si existieron embargos en 2007 y 2008 es porque en periodos, en todo caso, anteriores a la fecha del contrato objeto de esta denuncia, existían ya deudas exigibles, vencidas e incobrables.

   Estiman, en tercer lugar, que las conclusiones del Tribunal de instancia son irracionales, pues se olvidan de valorar adecuadamente la declaración del testigo Armando ., quien se reconoció, a sí mismo, como un testaferro u "hombre de paja". Insisten en que, claramente, se apreció que el plan del acusado era adquirir unas fincas para poder pagar otras deudas preexistentes.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que ha "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ).

   Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 ).

   En consecuencia, la esencia del presente recurso se centra en apreciar si el Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, su decisión, dando respuesta en derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal. Esto es, si ha dado cumplimiento al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. El Tribunal de instancia estimó probado que, a finales del año 2006 o principios de 2007, Nazario . que trabajaba como gestor inmobiliario, en nombre de la empresa "Finques Farré" intermedió en la compraventa de una finca urbana, propiedad de los recurrentes y que se encontraba sita en la partida Llivia de la ciudad de Lérida. Para ello, puso a éstos en contacto con el acusado, que actuaba como representante de la mercantil "Proyediful Sociedad Limitada".

   En virtud de estas negociaciones, se acordó por las partes que esta mercantil compraba la finca por un precio total de 395.852 euros, pactándose el pago de 18.000 euros a la fecha del contrato privado, que se otorgó el 13 de marzo de 2007, 173.582 euros a la fecha de la escritura pública y 204.000 euros, como valor equivalente a un piso y una plaza de garaje, que se iban a construir en esa finca.

   La escritura se otorgó el 9 de agosto de 2007, produciéndose la novación parcial del objeto del contrato en el sentido de que se entregaba por el acusado a los vendedores, como segunda parte del precio la cantidad de 203.852 euros, quedando pendiente de pago la cantidad de 174.000 euros, con la obligación de abonarla en un plazo máximo de dieciséis meses desde la fecha de la escritura. En el momento de su otorgamiento, al menos, se encontraba presente el director de la agencia de la entidad "Caja Madrid", que había financiado la compra de los terrenos, mediante un préstamo con garantía hipotecaria sobre la misma finca. En ese mismo momento y con motivo de la escritura de compraventa, también se agrupó la finca adquirida a otros dos colindantes en escritura de la misma fecha. Vidal abonó a los propietarios colindantes el precio íntegro por importe de 300.560 euros.

   En junio de 2007, el acusado encargó a la empresa "Tinsa" un estudio para el aprovechamiento urbanístico de la finca agrupada, pues Vidal se dedicaba a la compra de solares, a la construcción de edificios y a las promociones inmobiliarias desde mediados de los años 90.

   Transcurrido el plazo máximo pactado (16 meses desde agosto de 2007) para el pago de la parte del precio, el acusado no lo satisfizo, no constando que hubiera obtenido o pudiera haber obtenido préstamo o financiación bancaria.

   La entidad "Caja Madrid" ejecutó la garantía hipotecaria sobre la finca en marzo de 2009. El Tribunal de instancia también estimaba que no constaba que el acusado antes de esa fecha hubiera enajenado de nuevo el inmueble o lo hubiera gravado con otros préstamos.

   Desde octubre de 2007 hasta marzo 2009, se anotaron diversos embargos preventivos sobre distintas fincas, inscritas a nombres de las sociedades que administraba de hecho o de derecho Vidal , por créditos reclamados por tres mercantiles (Panan Inversiones Inmobiliarias Sociedad Limitada, Banco de Sabadell y la Caixa d'Estalvis de Tarragona) y por el Ayuntamiento de Lérida.

   El 10 de agosto de 2007, Vidal cesó como administrador único de la mercantil "Proyediful Sociedad Limitada", siguiendo ostentando la condición de administrador de hecho.

   Todos estos pronunciamientos fácticos eran resultado de valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en concreto de la documental aportada (que no había sido objeto de debate) y la testifical de los vendedores (los hermanos Carlos Daniel e Mariana .) y el testigo Nazario . En particular, respecto a la declaración de los hermanos Carlos Daniel e Mariana ., la Sala subrayaba que éstos habían indicado que, en el acto de la constitución de la escritura pública, había estado presente el Director de la entidad "Caja Madrid", que había avalado la operación mediante la constitución de la hipoteca y que, incluso, tranquilizó a los vendedores diciéndoles que podían confiar en la persona del acusado. A la Sala le llamaba particularmente la atención la ausencia en la proposición de este testigo, dada su posición preeminente en los hechos.

   Como se ha señalado, las acusaciones consideraban que Vidal era responsable de un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado. La Sala de instancia consideró que no concurría el elemento vertebral del engaño, lo que suponía radicalmente la inexistencia del tipo citado.

   Mantenía su pronunciamiento el Tribunal de instancia en los siguientes razonamientos:

   1. - Era extremo comprobado y acreditado que el acusado, desde los primeros años de la década de los 90, había desarrollado una actividad mercantil cierta, tangible y palpable, habiendo llevado a cabo numerosos proyectos de construcción de viviendas.

   2. - Había quedado también acreditado que había sido el testigo Nazario ., de "Finques Farré", quien había puesto en contacto al acusado y a los hoy querellantes, sin que constase que Vidal hubiera intervenido en la redacción del contrato privado ni el clausulado de la escritura pública.

   3. - También se había acreditado por la declaración de los hermanos Carlos Daniel Mariana . que, en el momento de otorgarse la escritura pública, se encontraba presente el Director de la entidad "Caja Madrid", que avaló con plena garantía hipotecaria la compraventa y quien indicó a los querellantes que podían confiar en Vidal . La Sala subrayaba que no se había acreditado que hubiese el mínimo concierto entre estas personas.

   4. - También era extremo acreditado que el acusado había abonado hasta el 60% del total del precio de compra, lo que para la Sala era expresión de la voluntad inicial de dar cumplimiento a lo pactado.

   5. - No constaba tampoco que, más tarde, ni el acusado ni ninguna de sus empresas recibiera apoyo financiero por parte de "Caja Madrid", sino que, al contrario, en 2009, esta entidad bancaria promovió la ejecución de la garantía hipotecaria de la finca.

   6. - No constaba tampoco que el acusado, después de adquirir la finca, hubiese recibido cualquier tipo de contraprestación o beneficio, lo que para la Sala era poco compatible con el deseo de obtener un beneficio económico mediante engaño.

   7. - Constaba también que, el mismo día en que se extendió la escritura pública de la compraventa, Vidal adquirió a Patricia . dos fincas colindantes a la de los hoy querellantes y que abonó el precio pactado íntegramente. Estas fincas, además, en ese mismo acto, se agruparon con la de los querellantes. En total, indicaba la Sala que la mercantil del acusado había abonado un total en el proceso de adquisición y agrupación de las fincas de 521.000 euros. Estimaba que este abono también era un dato expresivo de su voluntad de dar cumplimiento a las obligaciones contractuales, que además casaba muy mal con su voluntad de enriquecerse, injustamente, a costa de los querellantes.

   8. - Constaba también que el acusado había encargado a una empresa que realizase los estudios técnicos adecuados para la posible urbanización y edificación de los terrenos en cuestión y que, en junio del año 2007, también otorgó un "contrato de intenciones" con una mercantil, con el objeto que dar hálito al proyecto empresarial.

   9. - Constaba, igualmente, que los embargos de anotaciones preventivas que recayeron sobre las fincas propiedad de las mercantiles, entre las que se incluía la adquirida a Carlos Daniel e Mariana . y a Patricia ., tuvieron lugar con posterioridad a la celebración del contrato, la primera de ellas en octubre de 2007, a resultas del juicio cambiario sostenido con la mercantil "Panan Inversiones Inmobiliarias Sociedad Limitada".

   10. -Y en décimo lugar, el análisis de la declaración del Impuesto de Sociedades de la mercantil "Proyediful S. L." permitía apreciar que el activo de esta empresa en el año 2008 alcanzaba los 10 millones de euros, constituidos en su mayor parte por activos no corrientes mantenidos para la venta, por un importe de 8.327.710,56 euros, aun cuando también se apreciaban importantes partidas de pasivo.

   De todo lo anterior, el Tribunal de instancia consideraba que no se había acreditado que el acusado hubiese albergado, desde un inicio, la voluntad de enriquecerse con la contraprestación de los querellantes, sin cumplir él con la obligación que le atañía. Todo ello se traducía, en el plano jurídico penal, en la inexistencia, como se ha dicho, del elemento vertebral del delito de estafa, esto es la existencia de un engaño. En definitiva, estimaba que se trataba de un proyecto empresarial real y cierto, cuya frustración resultó de coyunturas posteriores, y fundamentalmente, de la pérdida de las fuentes de financiación bancaria y de cogestión inmobiliaria.

   Los razonamientos expuestos son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Los indicios citados, particularmente algunos de ellos, como el fuerte desembolso realizado por la mercantil que administraba Vidal , apuntan más bien a estimar que la compraventa respondía efectivamente a un proyecto cierto de promoción inmobiliaria, en el que la empresa había participado desde los años 90, con éxito, y que fueron otras circunstancias, fundamentalmente, la repercusión que la crisis desatada en el año 2007 tuvo en la financiación bancaria, las que determinaron que no pudiese cumplir con sus obligaciones. Igualmente, existían indicios que contradecían de plano la hipótesis de la acusación, que estimaba que se trataba en realidad de una estafa piramidal, en la que Vidal obtenía diversos solares y terrenos para ir haciendo frente de esa manera a las deudas de proyectos anteriores. Así, el hecho de que se encargase a una empresa el estudio de mercado de las posibilidades de edificación y de construcción en las fincas adquiridas, que eran el resultado de una agrupación de las pertenecientes a los querellantes y las colindantes adquiridas y pagadas en su integridad a sus propietarios. Igualmente, se había demostrado que no había sido el acusado el que había buscado ex profeso a los querellantes, sino que estos lo habían hecho a través de una persona intermedia, un profesional del sector. Además, como se dicho, no resultaba muy lógico y compatible en un proyecto mendaz abonar hasta un total de 521.000 euros en él. Además, otros datos como el nivel de activos que mantenía en el año 2008 la empresa, unido a que la serie de embargos que pesaban sobre las fincas habían comenzado a producirse a partir de octubre de 2007, no se compatibilizan con esa intención genérica y primordial de querer enriquecerse a costa de la contraprestación de los querellantes, sin dar cumplimiento a la correlativa.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia y con arreglo a razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia su pronunciamiento. De esa forma, ha dado satisfacción al deber de motivación que le incumbe y al derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a las partes.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los tres motivos, al amparo de lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.