ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6051A |
| Número de Recurso | 690/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad mercantil Necoim, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 755/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 92/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Collado Villalba.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Esperanza Álvaro Mateo, en nombre y representación de la mercantil Necoim, S.L., como recurrente, y el procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrida, alegando la existencia de causas de inadmisión de los recursos.
Por providencia de 29 de marzo de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres a los solos efectos de este trámite.
La mercantil demandante ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación en los que plantea las siguientes cuestiones:
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional -que es la procedente- y se articula en dos motivos en los que, además de indicar las infracciones legales que se estiman cometidas en la sentencia impugnada, se aduce -en el motivo primero- interés casacional en su aspecto de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la existencia de un servicio de asesoramiento en el que el banco que comercializa el swap tiene la obligación de efectuar los test de idoneidad y conveniencia y la existencia de error vicio que deriva del incumplimiento del deber de información; y -en el motivo segundo- se alega interés casacional en su aspecto de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de basar la inexcusabilidad del error en la formación académica del cliente.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se formulan dos motivos, al amparo del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE, que concreta en la vulneración de los 271 , 382.3 , 326 y 386.1 LEC , por la incorporación irregular de ciertos documentos y por valoración irracional e ilógica de la prueba.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación:
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En el recurso de casación no se ha articulado un motivo para impugnar uno de los elementos de la ratio decidendi [razón decisora] de la sentencia recurrida, de manera que - aunque eventualmente se estimaran los motivos articulados- el recurso carecería de efecto útil en la media en que permanecería aquel. La sentencia recurrida, en el f.j. cuarto, después de excluir la existencia de error vicio y de declarar que, aunque se admitiera la existencia de error, este sería inexcusable, declara que -atendida a la actuación del demandante (cuando se recibieron liquidaciones negativas se pretendió cancelar el swap, pero se renunció a ello por el elevado coste y se mantuvo el contrato sin instar su nulidad hasta el agotamiento de sus efectos)- existió una convalidación del mismo.
Este tema se elude en el recurso, de tal manera que, aunque esta sala, dicho sea a efectos dialécticos, declarara la existencia de error esencial y excusable (que es el tema al que afectan las cuestiones planteadas en los motivos de casación), permanece la declaración de la sentencia recurrida sobre convalidación del contrato.
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La carencia manifiesta de fundamento también se produce porque la tesis de la mercantil recurrente -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
En la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , que fue reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ), esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico controvertido. De ella deriva que si en el proceso queda acreditado que el cliente sabía el riesgo del negocio el error queda excluido. La sentencia recurrida llega a la conclusión de que el cliente sabía la naturaleza del producto y su riesgo, con fundamento no solo en la capacidad intelectual del representante legal (licenciado en económicas, máster en derecho financiero y tributario) y en la contratación de swap anteriores como representante legal de otras empresas, sino, en especial, en el análisis de una grabación de una conversación telefónica con el banco demandado; este enjuiciamiento no se contradice con el criterio de enjuiciamiento fijado por esta Sala (STS 99/2017, de 15 de enero de 2017, rec. 2569/2013 ).
Por tanto, resulta apreciable en los dos motivos de casación la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el recurso extraordinario por infracción procesal no puede utilizarse para tan solo replantear a la Sala una alternativa de valoración de un elemento probatorio diferente a la realizada en la segunda instancia, reproduciendo toda la complejidad fáctica y jurídica del litigo, como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).
En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales»
En el motivo segundo no se ha puesto de manifiesto un error notorio o incontestable, ni la arbitrariedad o irrazonabilidad de las conclusiones dela sentencia recurrida sobre la grabación de la que concluye el conocimiento del riesgo. Tan solo se pretende plantear a la Sala una alternativa de valoración más favorable a los interese de la mercantil recurrente.
Finalmente, en cuanto al motivo primero, la mercantil recurrente no ha acreditado indefensión; los documentos a los que alude no han sido admitidos por resolución alguna, ni en la sentencia se hace referencia a ellos como elemento de prueba. En todo caso -aun reconociendo la inmediatez de fechas que dificultaba reaccionar contra la diligencia de ordenación por la que se incorporaron al rollo de apelación- la mercantil hoy recurrente tuvo al menos un día hábil para intentar la suspensión de la deliberación alegando la indefensión que ahora aduce. Por lo que el motivo primero carece asimismo de fundamento.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, por lo que solo conviene insistir en que -como esta sala ya ha apreciado en numerosas ocasiones (STS 99/2017, de 15 de febrero, rec. 2569/2013 )- aunque la información ofrecida por la entidad de servicios de inversión no fuera la exigida legalmente, la conclusión fáctica alcanzada por la sentencia recurrida sobre el conocimiento del riesgo impide la apreciación de error. Como dijimos en la sentencia 32/2017, de 19 de enero , la presunción de que el incumplimiento del deber de información conlleva la contratación del producto financiero con error vicio, no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Necoim, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 755/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 92/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Collado Villalba.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid Sección 18.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
