ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:5990A |
| Número de Recurso | 1337/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Acciona Infraestructuras, S.A., presentó escrito en el que interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 164/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 407/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 28 de abril de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días; esta resolución fue notificada a los procuradores de las partes personadas.
La procuradora D.ª Gloria Mesa Teichman se personó ante esta Sala, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A., en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu se personó ante esta Sala, en nombre y representación de la Cooperativa de Viviendas para Jóvenes Siglo XXI, S. Coop. Mad., en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 26 de abril de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito presentado con fecha 18 de mayo de 2017, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente ha presentado escrito con fecha 17 de mayo de 2017 en el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario en el que se solicita la reparación de ciertos defectos constructivos y se solicita una indemnización por retraso en la ejecución de la obra contratada por las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros (se fijó en 479.350,38 euros); por tanto, su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011). La vía casacional no está suficientemente identificada, ya que la recurrente se refiere al ordinal 2.º del art. 477.2 LEC (cuando la cuantía del procedimiento sea superior a 600.000 euros), aunque también hace referencia a la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como si de un interés casacional se tratara.
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 de la LEC , al considerar infringida la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa de los arts. 1125 y 1152 CC en relación al art. 1101 del mismo texto. Se afirma que han desaparecido las bases sobre las que se convino la pena por demora al seguir modificándose las obras una vez superado el plazo de ejecución; en concreto, la parte manifiesta que la argumentación de la sentencia choca frontalmente con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo acerca de la exigibilidad de la pena cuando se han alterado las bases sobre las que la propia pena se convino. En definitiva, se plantea que la indemnización por retraso pactada no era exigible desde el momento en que se seguían introduciendo modificaciones en la obra y que se habría producido una tácita reconducción de la relación contractual que sufrió una novación objetiva, novación que no alcanzó a la pena pactada.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos. En el primero, "al amparo del art. 469.2 LEC " se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia en relación al artículo 465.5 y 209.3.º LEC . En el segundo (denominado tercero) , "al amparo del art. 469.4" LEC , se alega la infracción del art. 217.3 LEC y 24.1 CE por irracionalidad de la valoración de la prueba respecto de la "penalización impuesta desde el 13 de septiembre de 2007 estando modificándose la obra con posterioridad a esa fecha".
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (483.2.4.ª en relación con el artículo 477.2.2, ambos LEC ) al incurrir en lo que esta Sala considera como petición de principio o hacer supuesto de la cuestión (vicio que consiste en dar por hecho lo que falta por probar).
En efecto, la parte recurrente articula su motivo casacional sobre el hecho que no resulta procedente la indemnización pactada por retraso, ya que se realizaron continuas modificaciones en la obra que impedirían la conclusión el 13 de septiembre de 2007, incluso se continuaron encomendando trabajos después de esa fecha; entiende la recurrente que existe oposición a la jurisprudencia de esta Sala según la cual los efectos de la cláusula penal desaparecen cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó.
Sin embargo, frente a esta realidad propia, la audiencia concluye que en la recepción tácita de las obras el 24 de enero de 2008 (117 días después de la fecha pactada) no se hizo mención alguna a las causas que pudieron motivar el retraso de la entrega, que la obra no solo no fue entregada en plazo sino que hasta la efectiva entrega de llaves el 24 de septiembre de 2008, la hoy recurrente tuvo en su posesión la obra y que, además, esta no ha probado como le correspondía que el retraso en la entrega de la obra fuera ocasionado por el encargo de ejecución de trabajos fuera del proyecto o fuera del presupuesto, porque el mismo contrato ya preveía que tanto el contratista como el dueño de la obra pudieran introducir alteraciones, modificaciones o variaciones siempre que estas no excedieran del 20% del volumen global de la obra y el mayor volumen de la obra finalmente ejecutado en modo alguno superó ese 20%; además, añade la audiencia que tampoco pueden invocarse las constantes modificaciones y deficiencias del proyecto para justificar el retraso, porque las actas que lo reflejan, se refieren solo a la dirección facultativa y no a la actora que era completamente ajena al proyecto en todo caso.
Por tanto, se observa que el interés casacional que pudiera presentar el asunto decae desde el momento en que se sustenta sobre una base fáctica diferente a la fijada en la sentencia, en la que se declara, como hemos visto, que la demandada y hoy recurrente no ha probado que el retraso fuera debido a las modificaciones del proyecto. De este modo, el recurso debe resultar inadmitido al carecer manifiestamente de fundamento.
La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, al haberse presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Acciona Infraestructuras S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 164/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 407/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
-
ATS, 17 de Febrero de 2021
...469/2001, de 17 de mayo; STS n.º 157/2017, de 7 de marzo. Cita, igualmente, los ATS de 8 de junio de 2016 (Rec. n.º 3108/2014) y ATS de 14 de junio de 2017 (Roj 6049/2017). Expone la recurrente que, toda vez que los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal fueron pres......