STS 422/2017, 13 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, instruyó sumario nº 194/2012 contra D. Braulio Narciso ; Isaac Doroteo ; Adriano Isaac ; Alfonso Julio ; Alejandro Domingo ; Humberto Clemente ; Nemesio Onesimo ; Vidal Benigno por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sección 7ª Algeciras), que en la causa nº 194/12, rollo 41/15, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- 1º.- Que, a las 16,10 horas del día 13 de Junio de 2012, el acusado Nemesio Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulando en el vehículo Wolswaghen, matricula .... RWH , se dirige a las inmediaciones de la gasolinera "Repsol en Algeciras, estacionándose junto al vehículo "'Ford Focus " matricula ....GRW , el cual era conducida por la también acusada, Amelia Belinda , mayor de edad, y sin antecedentes penales, habiendo quedado Citados ambos en 00.0 lugar-, que, tras salir ambos automóviles de la gasolinera Citada. son seguidos por efectivos policiales el segundo vehículo, el conducido por Amelia Belinda , observando cómo el mismo fia bastante cargado en su parte trasera, procediéndose a su detención a la altura de la rotonda conocida como "El Globo", en Algeciras, que requerida su conductora para que muestre el interior del maletero, se hallaron 3 sacos de arpillera, con un peso total de 87.450 gramos, que. una vez analizado por Sanidad Exterior, resulté ser hachís, con un THC de 13,6%; la sustancia ha sido valorada conforme a la valoración oficial de la Oficina Central de Estupefacientes, en la cantidad de 133,536 euros.

2° - Que, a las 14,20 del día 6 de Julio de 2012, los acusados Vidal Benigno . Abel Valentin , Nemesio Onesimo , Vicente Candido , Alejandro Domingo y Isaac Doroteo , se dirigen hacia una cafetería en el Paseó Mariano de Sabrinillas , realizando durante la tarde, funciones de vigilancia por los alrededores, en espera de la llegada de una embarcación con hachís, llegando a las. 19,15 de dicho día, aproximándose a la costa.

Que, en la playa, y en espera de la embarcación se hallaban los acusados Vidal Benigno , Isaac Doroteo . Abel Valentin . Humberto Clemente , Alfonso Julio y Braulio Narciso , Lodos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. Que, en la zona del Paseo Marítima, con la misma finalidad de espera de La embarcación, se encontraban los también acusad, Nemesio Onesimo , Vicente Candido y Alejandro Domingo , todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales.

Que, a las 19,20 horas. los agentes policiales observan la citada embarcación, siendo ésta de nombre " DIRECCION000 ". matricula española .... ZU-....-....-.... , con dos motores marca Yamaha, de 65 C.V, y en la que viajaban los pilotos, y acusados, Arcadio Edmundo y Hector Ismael , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegando a acceder a la playa, y donde era esperada con un remolque para transportarla, Pegando al lugar con un vehículo 'Mitsubishi", matricula R...IKN , el acusado Arcadio Tomas . mayor de edad y sin antecedentes penales; que, ante la llegada policial, los acusados comienzan a dispersarse por diversas calles del lugar_ El acusado Alfonso Julio , que se hallaba a pie de playa, daba Instrucciones para el enganche de la embarcación; los acusados que huyeron fueron finalmente detenidos. El acusado Adriano Isaac , accedió a la embarcación, tratando de ponerla en funcionamiento.

En las proximidades de la playa y Pase Marítimo de Sabinillas, se consiguió detener a los acusados Braulio Narciso , quien conducía el Wolswaghen Golf, matricula ....RGG , así coro a Humberto Clemente , Isaac Doroteo , Vidal Benigno y Abel Valentin .,

En el interior del casco de dicha embarcación, se localizó un total de 760 kilogramos en bruto, teniendo que destruir el armazón de la embarcación para extraer su contenido, quedando por ello inutilizada.

Que, analizada la sustancia en cuestión por los Servicios de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó ser:

-Polvo prensado 5,611 gramos, con un THC del 20,9%..

Polvo prensado, tableta oscura, peso neto de 548.949 gramos, con un 11-THC de 12,7%.

.Polvo prensado, tableta oscura, peso 97.067 girarnos, con un THC de 10,7%.

Polvo- prensado, tableta oscura, peso 15.280 gramos, con un THC de 9,6%,

Polvo prensado, tableta oscura, peso 64.95.8, con un THC de 10,2% .Planta verde, con un peso neto de 14,4 gramos, y un TI-le de 9.1%

El peso total meto es de 731,879 kilogramos de hacia.

La sustancia intervenida. fue valorada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, en la cantidad de 1.117.579 euros

3º,- Que, a las 21,35 horas del ella 27 de Julio de 2012. los acusadas, Ernesto Urbano , Agapito Teodoro y Florencio Evaristo , mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otro acusado no juzgado al hallarse en rebeldía, se colocan en lugares estratégicos de la Playa de Getares y Faro de Punta Carnero de esta Ciudad, a fin de realizar funciones de vigilancia y recogida de mercancía, proveniente de Marruecos, en moto de agua.

A las 23 horas de dicho día, se aproxima una moto de agua a la costa en Playa de Getares, momento en que, la patrullera del Servicio Margino, trata de darle alcance, huyendo los pilotos de la moto de agua, no pudiendo ser detenidos dada la dificultad de la zona, y sin ser perdidos de vista, son perseguidos hasta darles alcance. Los pilotos de la embarcación no son juzgados en este procedimiento, al helarse en rebeldía.

La moto de agua fue intervenirla por los funcionarios policiales, tratándose de una moto acuática marca Yamaha, color azul y blanco, matricula. marroquí 3/3- .........-CG , portando adosado a sus laterales, un total de 6 paquetes de una sustancia que, analizada resultó ser hachís, siendo detenidos los acusados indicados. y siéndole hallado a ¡ Agapito Teodoro , , la cantidad de 335 euros, e igualmente a los acusados Varios teléfonos.

Analizada la sustancia por los Servicios de Sanidad Exterior, resultó ser hachís, con los siguientes porcentajes de THC y peso:

.Polvo prensado, tableta oscura, 174.569 gramos, con un THC de 8,8%. .Polvo prensado, trozo, con peso de 15,2 granos, y un THC de 3.6%.

La sustancia in alada fue valorada por la Oficina Central de Estupefacientes, en la cantidad de 269.585 euros.

En el domicilio de Ismael Lazaro y otro imputado no juzgado en esta causa, en CALLE000 , nº 29, de esta Ciudad, se intervino:

Un ordenador portátil.

.Una caja metálica de seguridad. conteniendo en su interior un cuaderno rojo con diversas anotaciones.

.Un trozo de sustancia que resultó ser hachís_

Un vehículo Seat león, matricula ....RQW

.Motocicleta marca Yamaha matricula ....NNK_

Se procede asimismo a la intervención de los siguientes vehículos a motor

.Wolswaghen Golf matricula ....RGG .

_Mitsubishi Montero, matricule inglesa G...EWD , junto con remolque que carece de matricula y número de serie.

..BMW matricula .... SNBE propiedad de. Alejandro Domingo

.Audi TT matricula .... MP H , propiedad de Vicente Candido .

.Seat León, matrícula ....RQW y motocicleta mama Yamaha matricula

....NNK_ , propiedad ambos de Ismael Lazaro

La embarcación " DIRECCION000 '', quedó inutilizada tras la intervención.

Los acusados podaban la droga con la intención de venderla o cederla a terceras personas.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que, debemos absolver y a absolvemos al acusado Alonso Alvaro , del delito del que venia Siendo ello :lado, al habérsele retirado acusación por el' Ministerio Fiscal

Que, debernos absolver y absolvernos a les acusados Vidal Benigno , Cirilo Doroteo y Ismael Lazaro , al haberse declarado ka 'nulidad del Auto de 25 de enero de 2012 do intervenciones. telefónicas, y la inexistencia de pruebas desconectadas frente a los mismos. .

Que, debemos condenar y condenarnos a Amelia Belinda como aullara de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el 369.1.5 del Código Penal , la pena en su extensión mínima de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION, mulla de 500..000 euros, debiendo sufrir caso de impago dos dias de arresto sustitutorio ; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

- A Abel Valentin , Hector Ismael y Arcadio Edmundo como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el 369.1.5 y 370.3 - uso de embarcación-, la pena a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, multa de 3.500.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días arresto sustitutorio; Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Nemesio Onesimo , como autor de un delito contra la salud pública del art. 388, en relación con el art. 360.1.5 y 370.3 -uso de embarcación-, la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, multa de 3.500.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio: inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Arcadio Tomas y Vicente Candido , como autores de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5 y 370.3 - uso de embarcación-, la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, multa de 3.500.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo da la condena.

- A Agapito Teodoro , Florencio Evaristo y Ernesto Urbano , como autores de un delito contra la salud pública del art 368, en relación con el 369.1.5 y 370.3 -uso de embarcación- la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MIESES DE PRISION› multa de 1.000 000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio; inhabilitación para el ejercicio del. derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Adriano Isaac , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.5 y 370-3 -uso de embarcaciónla pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, multo de 3.500.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio,, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, debernos condenar y condenamos a los acusados Vidal Benigno Braulio Narciso , Isaac Doroteo , Humberto Clemente , Alfonso Julio y Alejandro Domingo cómplices de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.5 y 370.1.3 del Código Penal , ante la reducción en un grado de la pena a imponer implica la imposición de la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, mulla de 1.200.000 euros, debiendo sufrir caso de impago 5 días de arresto sustitutorio; Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, procede el comiso de la cantidad de 335 euros intervenidos al acusado Agapito Teodoro , así como los vehículos utilizados por loa acusados para la comisión del hecho delictivo:

- Moto acuática marca Yamaha, color azul y blanco, matricula marroquí 3/3- .........-CG

-Wolswaghen Golf matricula ....RGG .

Mitsubishi Montero, matricula inglesa G...EWD , junto con remolque que carece de matricula y número de serie

- BMW matricula .... SNBE , propiedad de Alejandro Domingo

- Audi TT matricula .... MP H , propiedad de Vicente Candido .

Asimismo, procede dar destino legal a los estupefacientes intervenidos.

Los condenados abogarán por partes iguales una dieciseisava parte de las costas causadas, declarándose de oficio la& Cuatro partes restantes.

Que procede la puestas en libertad del acusado Agapito Teodoro , debiendo comparecer ante esta Sección de la Audiencia cada quince días, y debiendo hacer entrega de su pasaporte. Y debiendo librarse el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Algeciras, a tal fin.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por D. Braulio Narciso ; Isaac Doroteo ; Adriano Isaac ; Alfonso Julio ; Alejandro Domingo ; Humberto Clemente ; Nemesio Onesimo ; Vidal Benigno , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de D. Adriano Isaac

Motivo primero .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . Motivo segundo .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . Motivo tercero. - RENUNCIADO . Motivo cuarto.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 370. 3 DEL CÓDIGO PENAL .

Motivos aducidos en nombre de D. Nemesio Onesimo

Motivo primero .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849 1 º y 2º DE LA LECRIM . Motivo segundo .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 , Y 120. 3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y 72 DEL CÓDIGO PENAL .

Motivos aducidos en nombre de D. Braulio Narciso Y D. Isaac Doroteo .

Motivo primero .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM , DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA , INDEFENSIÓN Y NULIDAD DE PRUEBAS.

Motivos aducidos en nombre de D- Humberto Clemente

Motivo primero .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ARTÍCULO 24. 2 DE LA C.E .

Motivos aducidos en nombre de D. Alejandro Domingo

Motivo primero .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA , Y DE LOS ARTÍCULOS 368 , 369 1.5 , 370.3 º, 29 Y 63 DEL CÓDIGO PENAL .

Motivos aducidos en nombre de D. Vidal Benigno

Motivo primero .-AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 2, DEL ARTÍCULO 18. 3 Y DEL ARTÍCULO 11. 1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . Motivo segundo .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ART 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .

Motivos aducidos en nombre de D. Alfonso Julio

Motivo primero .-AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . Motivo segundo .-AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . Motivo tercero. - AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849 PRIMERO DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA C.E . EN RELACIÓN CON EL ART 63 DEL CÓDIGO PENAL .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de mayo de 2.017; en el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Denuncian los recurrentes la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de prueba lícita de su intervención en los hechos; bien porque al devenir todas las pruebas de las intervenciones telefónicas origen de la causa nulas en la sentencia entienden alguno de ellos ( Nemesio Onesimo , Braulio Narciso , Isaac Doroteo y Vidal Benigno ) que la conformidad que prestaron reconociendo los hechos y su participación en el juicio oral, estuvo viciada al partir de un hecho cuál era que el Tribunal al inicio del juicio y resolver la cuestión previa planteada por las defensas de los acusados Cirilo Doroteo , Vidal Benigno , y Ismael Lazaro , de nulidad de las intervenciones telefónicas, las declaró válidas, siendo ésta la razón por la que llegaron a tal conformidad para lograr un trato más favorable; bien porque el Ministerio Fiscal no respetó los límites de la conformidad, que implicaba una pena de dos años de prisión para aquellos a los que su participación se calificaba de complicidad, lo que podría conllevar la suspensión condicional de la condena, al solicitar al elevar a definitivas sus conclusiones, la pena de dos años y un día.

Previamente es necesario recordar la doctrina de esta Sala Segunda sobre la conformidad recogida, entre otras, en STS 752/2014 de 11 noviembre . Así decíamos: 1. El art. 655 de la LECr ,dentro del proceso Ordinario, con un carácter general y supletorio respecto de otros procedimientos como el Abreviado, prescribe que: " Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional (equivalente a prisión menor, o de seis meses y un día a seis años, conforme ha dicho esta Sala en SSTS como la 938/2008, de 3 de diciembre ), podrá manifestar su conformidad absoluta...Y que cuando el procesado o procesados disintiesen únicamente respecto a la responsabilidad civil , se limitará el juicio a la prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad. "

Y dentro del procedimiento Abreviado el art 787 LECr , en su apartado 1. señala que: "Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que pro ceda a dictar sentencia de conformidad, con el escrito de acusación..."

Y en el apartado 4: " Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio. También podrá acordar la continuación del juicio, cuando no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición".

Y el apartado 7 concluye que: " Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad , sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

2 . Con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad , en este sentido recordar con la STS 12-7-2006, nº 778/2006 , y 260/2006 de 9.3, "que la STS. 17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal. Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECr ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO. 7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10, introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECr . -que ha supuesto una auténtica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales:

1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE , y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Por ello la doctrina de esta Sala, como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad ( SSTS. 483/2013 de 12.6 , 752/2014 de 11.11 , 188/2015 de 9.4 , 123/2016 de 22.2 ), por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres ( SSTS. 2.1.2001 y 6.4.2001 ):

1 ) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario.

2 ) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda"; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

3 ) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad .

Ahora bien esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia : que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes.

Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad, cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley (pena superior al límite del art. 787.1), cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad, o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad ( sentencia 17 de abril de 1993 ).

Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes , bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta, debiendo recordarse que la admisibilidad del recurso no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, no pierde sus facultades de individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada ( sentencias 4 de diciembre 1990 , 17 de junio y 30 de septiembre de 1991 , 17 de julio de 1992 , 11 , 23 y 24 de marzo de 1993 ), teniendo como límite en cuanto a la penalidad no poder imponer pena más grave que la pedida y conformada ( STS 27-4-1999 , 6-3-2000 ).

Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988 , resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos , ha de ser necesariamente " absoluta ", es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; " personalísima ", o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; " voluntaria ", esto es, consciente y libre; " formal" , pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; "vinculante" , tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para las Audiencias, salvo en los casos antes expresados.

Consecuentemente esta Sala ha condicionado la viabilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas en régimen de conformidad a que se respeten los presupuestos procesales exigidos por nuestro sistema. Así lo impone de forma expresa el artículo 787.7 LECrim . Y entre ellas se encuentran por imperativo del art. 697 de la LECrim , que la adhesión al acta acusatoria del Ministerio Fiscal provenga de todos y cada uno de los acusados. En él puede leerse que "... cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio". El párrafo segundo del mismo precepto impone la continuación del juicio "... . si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio". Esta misma idea se reitera, para el ámbito del procedimiento abreviado, en el art. 787.2 de la LECrim , cuyo primer inciso pone de manifiesto que la procedencia de la sentencia de conformidad sólo se justifica "... a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes".

Y como dice la STS. 88/2011 de 11 febrero : "Esta Sala ya ha abordado un supuesto de hecho muy similar al que ahora centra nuestra atención. En efecto, la STS 971/1998, 27 de julio , que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos que ya han sido objeto de reforma, recordaba que "... una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo , y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad «sui generis» del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ".

La solución ofrecida por este precedente -que ha sido confirmada por las SSTS 260/2006, 9 de marzo y 1014/2005, 9 de septiembre - es acorde con el significado mismo de la conformidad, entendida ésta como fórmula jurídica puesta al servicio del principio de consenso en el ámbito del proceso penal. La unanimidad entre los acusados constituye una exigencia que algún tratadista clásico justificó ante la necesidad de preservar la continencia de la causa, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias. Incluso, desde una perspectiva inspirada en el más absoluto pragmatismo, carece de sentido que el desenlace de la conformidad, en aquellos casos en los que no está compartida por todos los imputados, implique la continuación del juicio para los no conformes, eludiendo los beneficiosos efectos que el legislador asocia a la evitación del juicio oral. En definitiva, la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados".

SEGUNDO: Pues bien en el caso que analizamos, hemos de partir de las siguientes premisas:

1ª La existencia de conversaciones entre el Ministerio Fiscal y las defensas con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral tratando de llegar a un acuerdo de conformidad, se deduce del propio desarrollo del trámite preliminar previsto en el artículo 786.2 LECrim .

Así el visionado de la grabación del juicio oral permite constatar que la nulidad de las intervenciones telefónicas se interesó por las defensas de los acusados Cirilo Doroteo , Vidal Benigno y Ismael Lazaro , y no por aquellos acusados a los que al elevar a definitivas las conclusiones el Ministerio Fiscal, interesó una rebaja de la pena en caso de los autores o la modificación de su título de participación, complicidad, con disminución considerable de la pena. E incluso, ante la desestimación "in voce" de la nulidad planteada, las defensas de los acusados que se habían adherido a la nulidad, renunciaron a formular la oportuna protesta, manifestando una de ellas a la vista de la conformidad que había llegado con él Fiscal, desistía de la misma.

Conformidad que al no ser de todos los acusados, no fue anunciada en ese momento por el Fiscal, continuando el juicio, pero que se deduce inequívocamente de la forma en que se desarrolló el interrogatorio de los acusados Amelia Belinda , Vidal Benigno , Braulio Narciso , Isaac Doroteo ; Humberto Clemente , Abel Valentin , Hector Ismael , Arcadio Tomas , Adriano Isaac , Alfonso Julio , Nemesio Onesimo , , Arcadio Edmundo , Agapito Teodoro , Florencio Evaristo , Ernesto Urbano , Alejandro Domingo , y Vicente Candido , quienes se limitaron a reconocer su participación en los hechos, sin que por las defensas se formularán preguntas. No siendo ocioso recordar, SSTS 291/2014 de 7 abril , 73/2017 de 8 febrero , que debe distinguirse entre una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia del interrogatorio del acusado practicada en el juicio oral, con la mera conformidad yl reconocimiento de los hechos respecto de la acusación contra él formulada, para dar apariencia legal a una conformidad encubierta.

Conformidad que quedó ya confirmada, cuando el propio Fiscal al elevar las conclusiones a definitivas, hizo expresa referencia a la conformidad que había llegado con las defensas de los acusados a las que afectaban las modificaciones, adhiriéndose las defensas a lo solicitado por el Ministerio Fiscal para cada uno de sus respectivos defendidos.

2º Que en relación a las intervenciones telefónicas el tribunal de instancia, en el trámite del artículo 786.2 LECrim , ante la petición de nulidad instada por las defensas de alguno de los acusados, declaró su licitud y validez.

En este extremo habrá que recordar que la previsión del artículo 786.2, audiencia preliminar en la que las partes tienen la oportunidad legal para alegar entre otras cuestiones, la cancelación de derechos fundamentales durante el procedimiento, antes de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, pero ello no impide necesariamente que la Sala deba pronunciarse sobre la nulidad interesada por auto, antes de la sentencia definitiva.

En efecto el art. 786-2 LECr . preceptúa que el Juez o Tribunal resolvía en el mismo auto lo procedente sobre las cuestiones planteadas como recuerda la STS 160/97, de 4-2 , al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente" , ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite.

Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1 ).

En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 "conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta".

En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado, el auto de 18-6-91 (caso Naseiro) veía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecido en el art. 793-2 procedimental -actual 786-2- trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio, evidentemente dilatorias del proceso, pues la claridad y la concentración se constituirían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previas, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el auto 3-2-93, sea cual fuese el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo referido no es preclusivo. También STC 13-12-93 Es decir, conforme esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trate, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido art. 793-2 -actual 786-2- también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia, siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar, de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y cumplimentación en la sentencia definitiva.

Este criterio -dice la STS 545/95 de 7-4 ,- viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo, además, con los arts. 11.1 238-3 y 242 LOPJ pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de este incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente y lo procedente es también acordar este aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo y durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

Solución extrapolable al sumario ordinario, pues la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de la exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia "purgadora" respecto de las pruebas reflejas está sometida a un complejo cuadro de excepciones -buena fe, descubrimiento inevitable desconexión de antijuricialidad investigación independiente -que sugiere en muchos casos la necesidad de prácticas de medios probatorios de carácter personal para poder identificar por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas.

El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra -se insiste en la doctrina- una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran, pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes.

Ello explica la posición restrictiva de la jurisprudencia frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas y la práctica extendida de las sentencias de instancia de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia.

3º En el caso presente el tribunal de instancia adoptó una solución que no se acomodó a ninguna de estas opciones.

Así al resolver oralmente antes del inicio de la prueba en el juicio, no difirió la solución a la sentencia tras la práctica de la prueba, sino que declaró la validez de las intervenciones telefónicas al considerar suficientes los indicios en la solicitud policial, sin condicionar tal validez al resultado de la prueba, tal como se constata de la grabación audiovisual del juicio.

Es en la sentencia, fundamento de derecho primero, al justificar la validez ya acordada del auto inicial de intervención telefónica, cuando el tribunal expone los indicios siguientes, tras examinar las actuaciones:

-La persona investigada, el tal Sr. Teofilo Ernesto , era investigado desde tres años atrás, por su relación con personas ya condenadas, por delitos contra la salud pública.

-La Policía dice en el oficio de 23 de Enero de 2012, que se le ve acercarse a una embarcación sin matrícula.

-En DP. 22.6110, acabó con sentencia condenatoria, entre otros, al aquí en situación procesal de rebeldía, Cipriano Samuel , en sentencia dictada por esta Sala, en 18 de Marzo de 2014 . (El Letrado solo aportó dos folios de la sentencia, donde no aparecía el Fallo).

-El 6 de Junio de 2010, Teofilo Ernesto se introdujo en una embarcación, que, según la Policía estaba a nombre de narcotraficantes; aportándose fotos.

-A Teofilo Ernesto le constan antecedentes penales por tráfico de drogas.

-El 27 de Octubre de 2010, en uno de los seguimientos que, se le efectúa por la Policía, reunido con otras personas, al percatarse de la presencia policial, inicia su huida a gran velocidad.

-En Diciembre de 2010, Teofilo Ernesto formula denuncia por la quema de un vehículo, presumiendo la Policía lo fuera por asunto relacionado con el tráfico de drogas.

-En Enero de 2011, es identificado el pilote de la embarcación, junto con Ernesto Donato e Gonzalo Candido , constándole al menos al primero de ellos, condena por tráfico de drogas.

A La vista de ello, la Sala concluye que, a priori las intervenciones acordadas eran válidas, por cuanto se aportaron por la Policía una serie de indicios. y considerando necesario la intervención a la vista de tales indicios, sin que, pudiera avanzarse más en La Investigación, El Juez Instructor, el acordar por Auto de 25 de Enero de 2012, la intervención del teléfono de " Teofilo Ernesto ", lo hacía en la creencia de la existencia de tales indicios y que con la intervención de dicho teléfono podría avanzarse en la investigación iniciada.

Por lo que se acordó la validez del Auto de 25 de Enero de 2012 del Juzgado Instructor, "todo ello sin perjuicio de que, pudiera acordarse lo contrario, a la vista dé desarrollo de las pruebas a practicar en el acto del plenario".

Añadido este último de ser una validez condicionada al desarrollo de las pruebas a practicar en el acto del juicio oral, que no se había hecho saber a las partes con anterioridad en la decisión inicial de desestimación de la cuestión previa de nulidad.

TERCERO.- No obstante lo anterior en el fundamento de derecho tercero a la vista de la prueba testifical de los policías nacionales: Jefe de Grupo UDYCO e inspector Jefe de Grupo GRECO, firmantes del escrito inicial de solicitud de las intervenciones, la sentencia declara la nulidad del auto inicial de 25 enero 2012, y consecuentemente las escuchas acordadas y derivadas de esa intervención y las subsiguientes y derivadas de aquella.

Y a pesar de ello en los fundamentos de derecho segundo y cuarto, considera rota esa conexión de antijuricidad a la vista del reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral y su intervención en los mismos por parte de los acusados que, una vez instruidos de sus derechos.

Pronunciamiento que no debe ser asumido.

1.- En efecto, la STS. 499/2014 de 17.6, recuerda la doctrina de la Sala Segunda Tribunal Supremo en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS. 821/2012 de 30.10 , 210/2012 de 15.3 , 1183/2009 de 1.12 , que -al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Particularmente interesante es la STS. 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá " de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la " inutilizzabilitá derivata " se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el " principio de lealtad en la aportación de la prueba ", en la alemana, en la que se aplica la " teoría de la ponderación de intereses " por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

2.- En cuanto a la confesión del acusado, la ya citada STS. 499/2014 de 17.6 , hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Por su parte esta Sala de casación ha mantenida idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1989/2002 .

Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003 , 22.1.2003 , realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de Septiembre , ya efectuó al respecto que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." .

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuricidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial

.

La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio , 529/2010, de 24 de mayo , 768/2010, de 15 de septiembre , 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuricidad":

1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

En definitiva cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Por tanto ha de tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar o condicionar tal voluntariedad. Y en el caso sometido a nuestra censura casacional puede cuestionarse que ese reconocimiento de hechos por los acusados se haya realizado con conocimiento de que se había planteado por algunas defensas la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada de los acusados y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita.

Así cuando los acusados reconocieron los hechos en el acto del juicio oral ya había sido desestimada la cuestión previa formulada, declarando en un primer momento y en el trámite del artículo 786.2 LECrim , la licitud y validez de las escuchas telefónicas, desconociendo por tanto, el dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de ese elemento de cargo y pruebas derivadas, que fue posteriormente declarado en sentencia, contraviniendo aquella primera declaración de validez.

Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto que se integra objetivamente la necesaria información para un uso consciente y cabal por los acusados del derecho a no declarar contra sí mismo ( art. 24.2 CE ).

Y no resulta en absoluto descabellado concluir que los acusados de haber sido conscientes de tal nulidad y que tenían a su alcance la absolución con sólo negar su autoría-como así ha sucedido con los acusados que no reconocieron los hechos- precisamente a los que el Ministerio Fiscal solicitaba penas más graves.

Consecuentemente el tribunal de instancia no debió valorar como prueba independiente y autónoma los reconocimientos de hechos realizados en el juicio oral, ya que por las circunstancias expuestas los mismos se encontraban afectados por la conexión de antijuricidad prevista en el artículo 11.1 LOPJ .

Siendo así y tal como la propia sentencia de instancia razonó en relación a los acusados absueltos, Vidal Benigno , Cirilo Doroteo , y Ismael Lazaro , al no existir ninguna otra prueba desvinculada de las intervenciones telefónicas, procede absolver además a lo ya citados, a los recurrentes Nemesio Onesimo , Vidal Benigno , Braulio Narciso , Isaac Doroteo , Adriano Isaac , Humberto Clemente , y en virtud de lo dispuesto en el art. 903 LECrim , al encontrarse en la misma situación y serles aplicables los motivos alegados, a los recurrentes Alejandro Domingo y Alfonso Julio , y a los acusados y condenados no recurrentes Amelia Belinda , Vicente Candido , Abel Valentin , Arcadio Edmundo , Hector Ismael , Arcadio Tomas , Cipriano Samuel , Belarmino Benigno , Agapito Teodoro , Florencio Evaristo , Ernesto Urbano y Feliciano Jenaro .

Dado el tenor de la presente resolución se declaran de oficio las costas de los recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación de los acusados Nemesio Onesimo , Vidal Benigno , Braulio Narciso , Isaac Doroteo , Adriano Isaac , Humberto Clemente , con efectos extensivos a los recurrentes Alejandro Domingo y Alfonso Julio . Y a los acusados condenados Amelia Belinda , Vicente Candido , Abel Valentin , Arcadio Edmundo , Hector Ismael , Arcadio Tomas , Cipriano Samuel , Belarmino Benigno , Agapito Teodoro , Florencio Evaristo , Ernesto Urbano y Feliciano Jenaro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 4 de mayo de 2.016 , y en consecuencia ha SIDO CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy; declarando de oficio las costas de los recursos. Comuníquese dicha resolución, y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 13 de junio de 2017

Esta sala ha visto la causa sumario nº 194/2012, seguida por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, proveniente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, que les condenó por un delito contra la salud pública, y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Se aceptan los de la sentencia recurrida eliminando de los hechos probados la referencia a que todos o algunos de los acusados participaran en los hechos que se describen.