STS 402/2017, 1 de Junio de 2017

Ponente:PABLO LLARENA CONDE
Número de Recurso:1967/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:402/2017
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 1 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 1967/2016 interpuesto por Landelino Leovigildo , representado por el procurador D. Raúl Martínez Ostenero bajo la dirección letrada de D. Juan José Santelesforo Navarro; por Rodrigo Lazaro , representado por la procuradora doña María Angustias Garnica Montoro bajo la dirección letrada de don Alfredo Velloso González; y por Estanislao Ovidio , representado por la procuradora doña María del Carmen Barrera Rivas bajo la dirección letrada de doña María Pilar Yepes Flores, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera , en el Procedimiento Abreviado 28/2015, en el que se condenó, a Rodrigo Lazaro , a Landelino Leovigildo , a Teofilo Nemesio y a Estanislao Ovidio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 , 369.1 apartado 5 .º y 370.3.º del Código Penal y a Landelino Leovigildo y a Rodrigo Lazaro como cómplices de un delito intentado de robo con violencia de los artículos 16 , 62 y 242.1 y 3 del Código Penal . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Chiclana de la Frontera incoó Procedimiento Abreviado 28/2013 (antes Diligencias Previas 1184/2012), por delito contra la salud pública contra, entre otros, Landelino Leovigildo , Rodrigo Lazaro y Estanislao Ovidio y, por delito de robo con violencia e intimidación contra Landelino Leovigildo y Rodrigo Lazaro que, una vez concluido, remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 28/2015, con fecha 15 de julio de 2016 dictó sentencia n.º 260/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

En fechas anteriores y cercanas a los días 3 y 4 de agosto de 2012, los acusados Rodrigo Lazaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en prisión provisional desde el 15-9-2012 hasta el 25-2-2013, Landelino Leovigildo , mayor de edad y en prisión provisional por esta causa desde el 15-09-2012 hasta el 18-04-2013, Estanislao Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15-09-2012 hasta el 28-11-2012, así como Teofilo Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15-09-2012 hasta el 28-11-2012, puestos de común acuerdo y con ánimo de distribuir sustancias estupefacientes entre la población a cambio de un beneficio económico, decidieron preparar de forma detallada el transporte de un alijo de hachís valiéndose para ello de una embarcación que sería cargada en un punto no precisado de alta mar y trasladada ya con la carga, hasta el puerto deportivo de Sancti Petri en la localidad de Chiclana de la Frontera, distribuyéndose entre los acusados los distintos roles que debían desempeñar para el buen éxito de la operación que habían planificado llevar a cabo.

De esta forma los días 3 y 4 de agosto de 2012, los acusados se trasladaron hasta el puerto deportivo de Sancti Petri para botar la embarcación elegida y probar su adecuado funcionamiento, de forma que el acusado Estanislao Ovidio alquiló la rampa en el periodo comprendido del 3-08-2012 al 3-09-2012 a fin de poder amarrar la embarcación de su titularidad modelo Marsur Pescador 600 matrícula .... ....-....-.... cuando lo considerarse necesario además de dotar de apariencia de normalidad las distintas pruebas sobre el funcionamiento de la misma, embarcación que en los días previos y en los dos días señalados fue trasladada por el acusado Rodrigo Lazaro mediante el vehículo con remolque Mercedes Benz matrícula DO-....-FV desde la nave sita en la Avda. de la ilustración nº 26 de Jerez de la frontera hasta el puerto deportivo, nave que había sido arrendada por el acusado Landelino Leovigildo , quien de igual forma supervisaba y colaboraba de manera activa en las labores de botadura y prueba de la embarcación descrita el día 3 de agosto sin que haya resultado probado que estuviera el día 4.

De este modo y ya el día 4 de agosto de 2012, la embarcación modelo Marsur Pescador 600 matrícula .... ....-....-.... , fue cargada en un punto no precisado de alta mar, siendo pilotada por el acusado Estanislao Ovidio que se encargó de trasladarla desde el punto descrito hasta el puerto deportivo de Sancti Petri, embarcación en cuyo doble fondo se cargaron hasta un total de 16 fardos de hachís, de forma que al llegar a puerto le espera el acusado Teofilo Nemesio que junto con otras personas no identificadas que vigilaron el desarrollo del operativo, que debía culminar con la extracción del cargamento en una nave de la localidad de Sanlúcar de Barrameda, engancharon la embarcación al vehículo Renault 19 matrícula ....-RF propiedad de Montserrat Juana , que su pareja sentimental, el acusado Teofilo Nemesio había facilitado para poder transportar mediante un remolque la embarcación cargada con los 16 fardos de hachís hasta una nave de la localidad de Sanlúcar de Barrameda, sustancia que una vez analizada por parte del instituto Nacional de toxicología, resultó contener tetrahidrocannabidol con un peso neto de 499.636 gramos y un 16,8% de concentración de THC que en el mercado ilícito habría alcanzado un precio aproximado de 2.500.000 euros.

Así las cosas y en el desarrollo del plan diseñado, los acusados Estanislao Ovidio y Teofilo Nemesio fueron los encargados de transportar la embarcación en el vehículo Renault 19 matrícula ....-RF , conducido por Teofilo Nemesio , iniciando la marcha en dirección a la localidad de Sanlúcar de Barrameda hasta que sobre las 19:20 h. del día 4 de agosto de 2012, fueron interceptados por un todoterreno modelo Toyota Landcruiser a la altura de la gasolinera Cepsa de la carretera CA-2134, que les cortó el paso; en ese instante, y del interior del todoterreno, salieron dos personas encapuchadas que formaban parte de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes y que encañonaron a los acusados Estanislao Ovidio y Teofilo Nemesio , obligándoles a salir del vehículo, comportamiento que estas dos personas habían llevado a cabo con ánimo de obtener el beneficio injusto procedente del cargamento de droga que albergaba la embarcación asaltada y cuya autoría directa y material no ha podido ser determinada, si bien los acusados Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo , habían participado en el desarrollo del operativo mediante una colaboración puntual consistente en facilitar a los miembros de esta segunda organización criminal los datos necesarios relativos a aspectos tales como medio de transporte en el que debía desplazarse la mercancía, personas encargadas de su custodia y traslado, cantidad transportada, itinerario a realizar, hora de salida del puerto deportivo, hora prevista de llegada a la nave de Sanlúcar de Barrameda, todo ello en orden a facilitar la sustracción de la embarcación con el vehículo que la remolcaba y sobre todo de los 16 fardos de hachís que contenía, a cambio de obtener un beneficio económico aún mayor del inicialmente previsto por su rol en el transporte de la sustancia hasta la nave de Sanlúcar de Barrameda.

No obstante y aunque las dos personas encapuchadas y no identificadas consiguieron apoderarse del vehículo y de la embarcación remolcada, emprendieron la huida a una velocidad demasiado elevada, lo que provocó que perdieran el control del vehículo sobre las 19:45 h. del mismo día 4-08-2012 a la altura de la C/ Botica de la localidad de Chiclana de la frontera, de forma que se salieron de la vía, instante en el que decidieron salir huyendo del interior del vehículo dejando abandonados en ese punto tanto el Renault 19 matrícula ....-RF como la embarcación que estaba siendo remolcada así como la carga de 16 fardos de hachís que transportaba, no consiguiendo finalmente el objetivo pretendido al no haber podido disponer de la sustancia estupefaciente.

No ha resultado probado que el acusado Roman Tomas tuviera participación alguna en ninguno de los hechos relatados en los párrafos anteriores.

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rodrigo Lazaro , Landelino Leovigildo , Teofilo Nemesio y Estanislao Ovidio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud , concurriendo la circunstancia de notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación, ya definido, a las penas de: a los tres primeros, CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 de euros con seis meses de privación de libertad en caso de impago y al último, la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 de euros con seis meses de privación de libertad en caso de impago. Asimismo pagarán Teofilo Nemesio y Estanislao Ovidio cada uno de ellos una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo como cómplices de un delito intentado de robo con violencia ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión a cada uno de ellos e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de dos séptimas partes cada uno. .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa salvo que hubiere sido aplicada a otra .

ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Roman Tomas del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de una séptima parte de las costas procesales.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida , así como el comiso y destino legal de los efectos intervenidos en los términos en que se indican en el Fundamento de derecho 10º de esta resolución .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Estanislao Ovidio anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley y, las representaciones procesales de Rodrigo Lazaro y de Landelino Leovigildo lo anunciaron por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formalizado por Landelino Leovigildo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia del Sr. Landelino Leovigildo , consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia del recurrente, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , con relación al delito de tentativa de robo por el que también ha sido condenado.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el artículo 120.3 del mismo texto legal .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Landelino Leovigildo y a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 24.1 de l Constitución .

El recurso formalizado por Rodrigo Lazaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la ley de enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del principio " in dubio pro reo " en relación con el principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución Española , al no existir prueba suficiente para enervar el citado derecho de presunción de inocencia, además del principio de igualdad del artículo 14 CE .

Segundo.- Subsidiariamente al motivo anterior, por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 , 369 y 370.3.º del Código Penal en relación al delito contra la salud pública.

Tercero.- Por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , en relación al delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

Cuarto.- Por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del subtipo agravado de uso de armas y otros medios igualmente peligrosos del artículo 242.3 del Código Penal , en relación al delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

Quinto y sexto.- Subsidiariamente a lo anterior, por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de las reglas establecidas en el artículo 63 del Código Penal en relación con el artículo 29 del mismo texto punitivo, en lo que respecta a la complicidad y por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de las reglas establecidas en el artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto punitivo, en lo que respecto a la tentativa.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de los apartados 1, 2, 3 y 4.

Y el recurso formalizado por Estanislao Ovidio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y más concretamente el derecho que todo acusado de un delito tiene a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal , al no apreciarse la atenuante analógica de colaboración con la justicia.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 21.6 del Código Penal , al no apreciarse la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito de 7 de febrero de 2017, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos interpuestos e interesó su desestimación, con excepción de los motivos quinto y sexto del recurso interpuesto por Rodrigo Lazaro cuyo acogimiento interesó, así como su aplicación al coencausado Landelino Leovigildo . Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Procedimiento Abreviado n.º 28/2015, procedente de las Diligencias Previas nº 1184/2012, de las del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Chiclana de la Frontera, dictó sentencia el 15 de julio de 2016 , en la que condenaba:

  1. A Rodrigo Lazaro , Landelino Leovigildo y Teofilo Nemesio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo los subtipos agravados de notoria importancia y de empleo de embarcación, de los artículos 368 , 369.1.5 y 370.3 del Código Penal , a las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 de euros, con 6 meses de privación de libertad en caso de impago.

  2. A Estanislao Ovidio , como autor del mismo delito, se le impusieron las penas de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 de euros, con 6 meses de privación de libertad en caso de impago y

  3. A Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo , como cómplices de un delito intentado de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 16 , 62 , 242.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose las penas para cada uno de ellos de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Recurso interpuesto por Landelino Leovigildo .

SEGUNDO

La representación de Landelino Leovigildo formula su recurso fijando, en sus dos primeros motivos, la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El primero motivo viene referido a la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública. Sostiene el recurso que no se ha practicado prueba de cargo en la que se pueda sustentar el fallo condenatorio contenido en la sentencia. Aduce que la única intervención de éste acusado en los hechos enjuiciados, consistió en haber acudido, con un compañero de trabajo, a la botadura de una embarcación, realizada el 3 de agosto de 2.012 en el puerto deportivo de Sancti Petri, en la localidad de Chiclana (Cádiz); así como en haber dormido esa noche -con otros coencausados- en la nave en la que se guardó la embarcación durante esa noche.

Debe remarcarse que la nave se hizo de nuevo a la mar al día siguiente, el día 4 de agosto de 2012, donde fue cargada con 16 fardos que contenían 499,6 Kg de hachís y que se ocultaron en un doble fondo de la embarcación. Tras regresar a puerto, la barca se cargó en un turismo con remolque, el cual había de servir para transportar la embarcación hasta Sanlúcar de Barrameda. Durante el trayecto, sobre las 19.20 horas, dos personas encapuchadas interceptaron el vehículo y, tras encañonar a quienes conducían el transporte, sustrajeron el vehículo y su carga, dándose a la fuga. Como quiera que los autores de la sustracción emprendieron la huida a una velocidad excesiva, sobre las 19.45 horas, cuando se encontraban a la altura de la calle Botica de la localidad de Chiclana de la Frontera, perdieron el control del automóvil y se salieron de la vía. El siniestro hizo que los ladrones se dieran a la fuga, abandonando el turismo y la lancha, que fueron recuperados y depositados por agentes policiales.

Desde esta realidad, el recurrente aduce que aunque se personó después en el depósito judicial para interesarse por la embarcación, ello no es indicio de su responsabilidad en los hechos, pues su comparecencia la realizó a petición de un amigo, quien se lo interesó porque el recurrente conocía al encargado del depósito.

En el segundo motivo, el recurrente denuncia el quebranto del derecho a la presunción de inocencia respecto de su condena como cómplice del delito intentado de robo del vehículo y de la embarcación, expresando que no consta que en el robo se utilizaran bridas semejantes a las que se encontraron con ocasión del registro de su coche, además de argüir que no es un automóvil de su propiedad, sino que se limitaba a usarlo temporalmente, dado que el turismo de su propiedad se encontraba reparando. Y termina argumentando que, en el mismo registro, no se incautó un pasamontañas, sino una capucha.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, sino verificar que el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Este Tribunal, por tanto, debe constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que supone que de la prueba practicada pueda inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae. Dicho de otro modo, la función de este Tribunal no consiste en evaluar si la conclusión obtenida por el órgano de enjuiciamiento coincide con la que este Tribunal extrae de la supervisión de una prueba no practicada a su presencia, sino si el Tribunal de instancia contó con material probatorio válidamente obtenido y que, desde la aplicación racional de las reglas de la experiencia, sostenga el convencimiento del juzgador.

Debe recordarse también que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , 133/2014, de 22 de julio o 146/2014, de 22 de septiembre , entre otras innumerables). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada " ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ...".

Lo expuesto muestra la necesaria desestimación de ambos motivos, considerando que el Tribunal de instancia extrae la participación del recurrente en ambos delitos, de una prueba de cargo, razonada y razonablemente valorada. Sin que el recurso ponga en duda la capacidad indicativa del material probatorio del que el Tribunal ha extraído sus indicios (testifical de los agentes que hicieron el seguimiento del acusado, de los que abordaron el registro del turismo, de la prueba documental y las propias declaraciones del condenado), la sentencia impugnada razona acertadamente que la intervención del acusado no se limitó a una conducta menor, y extrae su participación en el delito contra la salud pública, así como su cooperación al delito de robo con intimidación, de un conjunto de elementos que proyectan tal conclusión, concretamente: 1) Que fue el recurrente quien alquiló la nave en la que se guardaba la embarcación; 2) Que también participó en el trasporte de la embarcación, el día 3 de agosto de 2012, hasta el puerto desde el que la motora inició su singladura, habiendo reconocido el acusado Estanislao Ovidio -como piloto de la lancha- que ese día se pretendió ya el abastecimiento de la droga, por más que hubiera de repetirse el viaje al día siguiente, al haberse frustrado la operación en la fecha inicialmente prevista; 3) Que fracasado el intento del día 3, el recurrente durmió en la nave en la que se guardó la embarcación hasta la culminación de la operación al día siguiente, expresando el Tribunal de instancia que lo hizo para asegurarse que la motora estuviera lista para ello y 4) Argumenta el Tribunal que sólo quienes estuvieran implicados en el delito contra la salud pública y tuvieran conocimiento de la existencia del alijo, pudieron prevenir a los autores materiales del robo, sobre el valor del contenido de la nave, así como sobre el momento y el lugar en el que resulta factible ejecutar el atraco; atribuyendo el Tribunal esa función al recurrente y a Rodrigo Lazaro , no sólo porque fueron los dos involucrados en la operación de la embarcación que no resultaron ser víctimas del robo, sino fundamentalmente por las bridas encontradas en el coche del recurrente y por la insistencia del recurrente en lograr un modo para hacerse con el navío después de que fuera incautado por fuerzas policiales; motivo por el que se personó en el depósito en el que estaba incautada la embarcación, diciendo que era de un amigo, al que le habían robado la carga.

El motivo se desestima.

TERCERO

Por la vía del art. 852 LECrim ., el recurso denuncia el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del del derecho a la motivación de las sentencias.

Entiende el recurrente que el Tribunal omite el razonamiento que le lleva a considerar que existe una acreditación indiciaria de responsabilidad respecto de Landelino Leovigildo . Sostiene que el fundamento sexto se limita a señalar los indicios que existen contra él, sin un razonamiento explicativo de la deducción que de ellos se extrae y de su conclusión, lo que - afirma- impide combatir un razonamiento deductivo inexistente.

Como bien se indica en la ajustada impugnación al recurso deducida por el Ministerio Fiscal, la exigencia de motivación viene referida, tanto al contenido fáctico de la resolución que se impugna, como al derecho que se le aplica y que presta sustento al contenido decisorio del Tribunal de instancia. Reiterada jurisprudencia de esta Sala refleja que el esfuerzo argumentativo debe abarcar tres aspectos: a) La motivación fáctica, esto es, la identificación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución; b) La motivación jurídica, proyectada sobre la subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente, con las circunstancias modificativas que puedan resultar aplicables y c) La motivación decisoria, referida a la individualización judicial de la pena, medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias.

La motivación no viene sujeta a una determinada extensión o estructura, siempre que el razonamiento que contenga abarque los tres aspectos anteriormente indicados y constituya -lógica y jurídicamente-, suficiente explicación en cada caso concreto, permitiendo conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , STS núm. 97/2002, de 29 de enero y STS 14-1-2004 ).

Las exigencias se han satisfecho en la sentencia impugnada del siguiente modo:

  1. En su Fundamento Quinto, el Tribunal de instancia indica que: "... Estanislao Ovidio ...reconoce haber puesto la embarcación a su nombre, ... y haberla pilotado los días 3 y 4 de agosto de 2012 para abastecerse de droga, lo que efectivamente hizo el día 4. Además fue visto por el agente nº NUM000 los días 3 y 4 de agosto en el Puerto de Sancti Petri pilotando la embarcación".

  2. Al Fundamento Sexto, la sentencia expresa que: " Landelino Leovigildo participo en los hechos como relatamos en el antecedente de hechos probados y ello ha resulta probado por lo siguiente.

    Reconoce haber estado en el Puerto Deportivo de Sancti Petri con el acusado Rodrigo Lazaro el día 3 de agosto de 2012, llevando la embarcación referida. Señala que fue por curiosidad, porque nunca había visto botar una embarcación. La embarcación, como hemos dicho, luego fue guardada en la nave por él alquilada, lo que evidencia su implicación en los hechos pues el guardar la embarcación en un lugar seguro para estar lista para la operación, que como dijo el acusado Estanislao Ovidio se frustró el día tres de agosto, es una labor fundamental y esencial para el buen fin de la misma, implica necesariamente estar dentro de la trama, no es concebible encargar a un tercero ajeno, labores tan importantes como la guarda del elemento con el que llevar a cabo el alijo, fundamental para hacerse con la droga, si no es porque está dentro de la operación y se tiene un cierto grado de compromiso porque de fallar este tercero "ajeno", dado su desconocimiento de lo que se traía entre manos, fallaría toda la operación.

    Otro indicio más de su participación en los hechos es que una vez depositada la embarcación y el vehículo en las dependencia señaladas por el juez de instrucción, se personó y preguntó al encargado Florentino Iñigo por ellos, diciéndole que era de un amigo y que le habían robado la carga, lo que evidencia que estaba al tanto de lo que pasaba. Así lo declaró este testigo en el juicio ".

  3. Y termina el Fundamento Octavo expresando " La participación como cómplice del acusado Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo resulta de lo siguiente. Ambos sabían dónde se iba a producir el alijo y a qué hora, como se desprende de lo que hemos señalado más arriba cuando explicamos porque les condenamos por el delito contra la salud pública. Ninguno de los dos estaba en el muelle de Sancti Petri cuando llegó la embarcación el día 4 de agosto. El acusado Rodrigo Lazaro se comunicó con el testigo Mateo Indalecio , que fue quien le prestó el vehículo para sus desplazamientos y le dijo que tenía que hacer un porte de un barco, que luego tenía que ir a vigilar que el barco con droga salía y que iban a asaltar un grupo a otro haciéndose pasar por guardia civil. Asimismo le mandó fotos de armas por wasap y pasamontañas. Fotos que obran en el atestado según el dictamen pericial que ya no fue impugnado por las partes en el juicio. (fol. 457 y siguientes).

    Por su parte el vehículo que utilizaba el acusado Landelino Leovigildo , un C4 al ser registrado aparecieron en su interior unas bridas dispuestas para ser utilizadas y un pasamontañas (fol.225 y sig.). Los acusados Estanislao Ovidio y Teofilo Nemesio así como la testigo Araceli Irene señalaron que los asaltantes llevaban el rostro cubierto. La explicación que da Landelino Leovigildo del uso del coche y de su hallazgo en su interior es inverosímil. Dice que no es suyo, que se lo dejaron en el taller para limpiar y lo utilizó para él sin mirar lo que había dentro, sin embargo no ha venido la persona a quien señala como dueña o usuaria para ratificar que dejó le vehículo a Landelino Leovigildo y que tenía esos objetos dentro. La vinculación con el delito de tráfico de drogas, la guarda de la barca en la nave que el utiliza, el asalto a los transportistas de la droga por encapuchados y el hecho de que utilice un coche en que aparece una capucha que pretende no saber de dónde procede y que no trata de probar su versión trayendo al dueño, nos llevan a inferir su participación en el robo a modo de cómplice y a condenarle por estos hechos" .

    La Sala de instancia consigna así las razones de su convicción, en términos, no ya suficientes, sino minuciosos, para permitir impugnar su juicio analítico en sede del recurso en que ahora nos encontramos, colmando la exigencia de motivación de la resolución y el derecho a la tutela judicial efectiva.

    El motivo se desestima.

CUARTO

Por la vía del artículo 852.1.º LECRIM , el recurso denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresión de derecho a un juicio sin dilaciones, por lo que pretende la declaración de la existencia de dilaciones indebidas, habida cuenta que desde que acaecieron los hechos, hasta que se dictó sentencia, transcurrió un tiempo que prácticamente alcanza los cuatro años.

La pretensión, que encontraría mejor acomodo por cauce del artículo 849.1 de la Ley procesal , por la indebida inaplicación del artículo 21.6 del CP , no puede ser acogida por el Tribunal.

El artículo 21.6.ª del Código Penal expresa como circunstancia atenuante "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". De este modo, los requisitos para su aplicación son: 1) Que la dilación sea indebida, en el sentido de que la demora en la resolución del proceso no guarde proporción con la complejidad de la causa, dado que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Atendida la doctrina establecida por esta Sala en lo que se refiere a la concurrencia de dilaciones en el proceso, ha de tenerse en cuenta que el recurso no precisa paralización ninguna en la tramitación de la causa, limitándose a fundar la petición por el mero transcurso de casi cuatro años, desde que se cometieron los hechos, hasta que se hubo dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz. Dicho tiempo, sin más, no permite estimar la concurrencia de la extraordinaria y excepcional dilación que exige el precepto, más aún si se tiene en cuenta -como la sentencia de instancia argumenta- que en ese tiempo hubo de practicarse diligencias de investigación biológica por laboratorios de ámbito nacional, y que el procedimiento, si bien se dirigió finalmente contra cinco personas, cada uno con su propia representación procesal, sostuvo investigaciones respecto de otros sujetos que no fueron finalmente encausados.

En todo caso, vista la existencia de una voluntad impugnativa que se concreta en la minoración de pena que reclama el recurrente, así como considerando el principio de legalidad que rige el procedimiento penal e inspira el definitivo control casacional que a esta Sala corresponde, debemos abordar la corrección de la responsabilidad personal subsidiariamente impuesta, resultando extensible al condenado recurrente Rodrigo Lazaro y al condenado no recurrente Teofilo Nemesio , en los términos expresados en el artículo 903 de la LECRIM .

El artículo 53.3 del CP , refiriéndose a la responsabilidad subsidiaria a la pena de multa, dispone que la misma no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad que resulte superior a cinco años. En la interpretación de este precepto, surgieron tres interpretaciones jurisprudenciales:

  1. Una primera interpreta que la limitación debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multa, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos, o la suma penológica de los apreciados en la sentencia, exceda del límite indicado, pues se trata de una de las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad. Al igual de lo dispuesto en los artículos 75 a 78, ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como procesal.

  2. Otra postura parece limitar la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria y derivada de impago de la multa, cuando dicho arresto sustitutorio, unido a la pena de prisión, rebasen aquel límite. Esta posición se fundamenta en que, si se atiende al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que esta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, se observa que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cinco años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta. Además, se produciría el absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de cinco años y un día, que el que lo fuera a pena, por ejemplo, de cuatro años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquella y con un posible arresto sustitutorio esta, que pudiera exceder en su cómputo de los cinco años, lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado en modo efectivo quien ha cometido ilícito de inferior gravedad.

  3. Finalmente, la postura más restrictiva que entiende que la limitación sólo procedería cuando la multa sea pena conjunta en el mismo delito, y la pena de prisión, por sí sola, supera el límite del artículo 53.3 del código penal ( SSTS 131/07, de 16 de febrero o 252/08, de 22 de mayo ).

De entre estas líneas interpretativas, el acuerdo del pleno de la Sala de 1 de marzo de 2005, se inclinó por la segunda de las posturas, al declarar que " La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53.3 del CP "; criterio mantenido en sentencias posteriores de esta Sala (SSTS 1257/09, de 2 de diciembre o 109/12, de 14 de febrero ).

La sentencia de instancia ha impuesto a los recurrentes Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo , la pena de 5 años de prisión y 6 meses de privación de libertad en caso de impago de multa, acumulación que resulta inalcanzable y debe ser anulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP .

El motivo debe ser estimado parcialmente, en los términos que se han expuesto.

Recurso interpuesto por Rodrigo Lazaro .

QUINTO

El acusado, y condenado, Rodrigo Lazaro , formula su primer motivo por la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente entiende que no concurre prueba suficiente de cargo que permita tener por acreditado que sea autor de un delito contra la salud pública y cómplice de un delito intentado de robo con intimidación. Respecto de su participación en el delito contra la salud pública, esgrime que la única prueba que le hace referencia, es la declaración del coacusado Estanislao Ovidio -propietario de la embarcación y autor confeso de la infracción-, quien no atribuyó a Rodrigo Lazaro que estuviera involucrado en la comisión del delito, sino que se limitó a desvelar que el recurrente fue quien condujo el vehículo con el que fue llevada la embarcación a puerto el día 3 de agosto, no así al día siguiente. En lo tocante al delito intentado de robo con intimidación, esgrime que la sentencia declara que el recurrente no se encontraba en el muelle cuando retornó la embarcación con la droga el día 4 de agosto, de suerte que resulta materialmente imposible que Rodrigo Lazaro pudiera conocer la hora exacta de su llegada, ni el itinerario que había de realizar el transporte de la embarcación, para prevenir a nadie para la ejecución del robo.

  1. Desde la consideración de la función revisora que corresponde a esta Sala, en los términos que ya han sido expuestos en el Fundamento Segundo de esta resolución, no puede sino concluirse que la prueba practicada presta soporte a la conclusión extraída por el Tribunal. Como indica la sentencia de instancia (FJ 4), resulta acreditado, y así lo reconoció el propio recurrente, que fue él quien condujo el vehículo con el que se transportó la embarcación hasta el puerto de Sancti Petri el día 3 de agosto de 2012. Así se percibió también por uno de los agentes policiales que realizaba un seguimiento de la operación (Agente NUMA NUM000 ), quien declaró ante el Tribunal que, al día siguiente, la embarcación se llevó de nuevo a puerto con el mismo turismo. El Tribunal de instancia pone esta información en relación con la declaración del propietario del vehículo que se empleó para el transporte. Mateo Indalecio refirió que prestó el turismo al recurrente durante todo el fin de semana del 3 al 6 de agosto de 2012, destacando la sentencia que el acusado no ha expuesto que se lo prestara a nadie durante esos días. Destaca también que la lancha se guardó en la nave industrial en la que trabaja el recurrente, infiriendo que era para tenerla lista para la operación. Y por último, concluye evaluando que el propietario del turismo (amigo del recurrente, razón por la que le prestó el vehículo) declaró en el acto del plenario que cuando el acusado le retornó el vehículo el lunes 6 de agosto, le pidió explicaciones por un deterioro causado en el parachoques delantero y por el gran número de quilómetros que se habían realizado, expresándole el recurrente que había participado en una operación de tráfico de drogas, que le había obligado a realizar tres viajes con un barco y para vigilar que el barco con droga salía. Se justifica así, de manera radicalmente satisfactoria, el material probatorio desde el que se extraen los datos de inferencia empleados por el Tribunal, así como el juicio lógico seguido para extraer de ellos la conclusión de que el acusado tuvo la participación relevante en la que se asienta su condena como autor de un delito de contra la salud pública.

  2. Respecto de su cooperación en la ejecución del delito de robo con intimidación, el Tribunal de instancia, en juicio que satisface plenamente la exigencias del análisis racional y crítico del material probatorio, expresa también la prueba de la que extrae los elementos de inferencia, así como las reglas de inferencia que conducen a su conclusión, sin que tal valoración pueda ser sustituida por la particular lectura que el recurrente defiende en este motivo. El FJ 8, indica que " El acto de apoderamiento del vehículo marca Renault con la embarcación, así como el sacar violentamente del vehículo a los mismos y el uso de armas con las que los asaltantes apuntaban a los acusados Estanislao Ovidio y Teofilo Nemesio mientras les hacían salir del coche en que circulaban, ha resultado probado a través del testimonio de estos acusados. Así Teofilo Nemesio señaló como después de cargar la barca el día 4 de agosto, cuando circulaba por la carretera, le fue interceptada la marcha por un vehículo del que salieron personas y a él le dieron con una pistola en la cabeza, le sacaron del coche y le montan en el Toyota que llevaban los asaltantes.

    Estanislao Ovidio señaló que, al volver con el coche y la barca cargada con el hachís, por la carretera les pararon, un hombre con capucha como de policía y otros por detrás con armas. Les dijeron que dejaran todo. Una persona le encañonó, se lo llevaron en uno de los coches y después le dejaron en una gasolinera.

    Estos testimonios están corroborados con el de la testigo Araceli Irene , completamente ajena a todas las partes, que señaló en el juicio como el 4 de agosto, sobre las 19:25 h. cuando circulaba por la carretera de la Barrosa en dirección a Santi Petri, a la altura de la gasolinera Cepsa, vio un coche con un remolque y varios encapuchados apuntando a la gente con armas, ella pensó que estos encapuchados eran policías Había caravana y estaban dando paso a los coches. La embarcación estaba parada y era grande. Llamó a la policía. Esto es, se refiere al mismo episodio por el lugar y la hora que dicen los acusados, y que coincide con el relato de los acusados y del testigo David Gustavo , que vio en Chiclana un coche y detrás un barco que estaba mal aparcado en la acera, el coche no podía pasar, cree que las ventanas estaban abiertas y llamó a la policía y vio a sus ocupantes abandonar el coche con la embarcación".

    Y respecto de la intervención del recurrente en estos hechos, el fundamento jurídico cuarto, recoge que el testigo que le prestó el vehículo con el que se transportó la embarcación, añadió en su declaración que Rodrigo Lazaro " también le dijo que iban a asaltar un grupo a otro haciéndose pasar por guardias civiles. Le mandó fotos de armas por wasap. Cuando vio las fotos de las pistolas y pasamontañas se dio cuenta de que iba en serio. Le dijo que las armas y los pasamontañas eran para hacer el asalto de la mercancía"; a lo que se añade lo argumentado en el fundamento octavo, en el que se expresa que " La participación como cómplice del acusado Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo resulta de lo siguiente: Ambos sabían dónde se iba a producir el alijo y a qué hora, como se desprende de lo que hemos señalado más arriba cuando explicamos porque les condenamos por el delito contra la salud pública. Ninguno de los dos estaba en el muelle de Sancti Petri cuando llegó la embarcación el día 4 de agosto. El acusado Rodrigo Lazaro se comunicó con el testigo Mateo Indalecio , que fue quien le prestó el vehículo para sus desplazamientos y le dijo que tenía que hacer un porte de un barco, que luego tenía que ir a vigilar que el barco con droga salía y que iban a asaltar un grupo a otro haciéndose pasar por guardia civil. Asimismo le mandó fotos de armas por wasap y pasamontañas. Fotos que obran en el atestado según el dictamen pericial que ya no fue impugnado por las partes en el juicio. (fol. 457 y siguientes)".

  3. Dentro del mismo motivo, se cuestiona indebidamente la individualización de la pena que se ha impuesto al recurrente, por su comparación con la pena inferior que se impuso a Estanislao Ovidio . La pretensión del recurrente es acorde con su planteamiento general, sugiriendo que la accesoriedad de su intervención en la operación de tráfico de drogas, justificaría la imposición de una pena de grado inferior a la fijada para el resto de responsables. Sin embargo, la Sala de instancia, como resulta de los fundamentos de derecho de la sentencia y se acaba de ver, no mantiene esa misma posición. La Sala no aprecia una menor responsabilidad de Rodrigo Lazaro en los hechos realizados, que respecto de los otros recurrentes, y la determinación de la pena es conforme con tal posicionamiento, fijándose la pena de cinco años de prisión para todos los intervinientes en el delito contra la salud pública, con la sola excepción de Estanislao Ovidio , para quien se atempera la prisión hasta los cuatro años de duración, en atención al reconocimiento de la ilicitud de su actuación y su actitud colaboradora con la Administración de Justicia.

    El motivo se desestima.

SEXTO

El segundo de los motivos formulados, lo es con sujeción al artículo 849.1.º de la LECrim , denunciando una indebida aplicación de los artículos 368 , 369 y 370.3.º CP .

Considera el recurrente que del relato de hechos probados no se desprende la participación en concepto de autor de Rodrigo Lazaro , sino en todo caso una participación accesoria. Afirma que ninguna de las actividades recogidas por el legislador en el artículo 368 del CP -cultivo, elaboración, fabricación, intermediación y facilitación-, fue realizada por Rodrigo Lazaro , habiéndose limitado a trasladar la embarcación vacía desde la nave hasta el muelle, a plena luz del día.

  1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24.6 ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

  2. Nuestra reciente sentencia 975/2016, de 23 de diciembre , sintetiza la doctrina legal en lo que concierne al concepto de complicidad y decíamos:

    La sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), establecía las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

    Siguiendo la misma línea argumental -decíamos-, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

    También se ha destacado en otras resoluciones -continúa la sentencia- que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

    Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas -sigue la sentencia-, las sentencias de esta Sala han subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

    En las sentencias de esta Sala -concluíamos- se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 )

    .

  3. Proyectada esta doctrina al caso de autos, no puede tener acogida la pretensión formulada por el recurrente. La sentencia de instancia declara probado que los encausados " ... puestos de común acuerdo y con ánimo de distribuir sustancias estupefacientes entre la población (...) distribuyéndose entre los encausados los distintos roles que debían desempeñar para el buen éxito de la operación que habían planificado llevar a cabo ". De este modo, los intangibles términos del relato fáctico son concluyentes: existía un acuerdo respecto del objetivo de introducir la droga cargándola en la embarcación y, después, sacarla del puerto para disponer de ella. Nada obsta que Rodrigo Lazaro no estuviera presente en el momento de trasladarla. La sentencia no sostiene que todos abordaran idénticas funciones en una actuación conjunta, sino que todos conocían el plan y ejecutaron su parte en el mismo, para lograr su éxito, y el que Rodrigo Lazaro informara del traslado de la mercancía a otro grupo de compinches, para facilitar el robo, pone de manifiesto su dominio funcional de la operación, en paridad de condiciones que el resto de los integrantes del grupo.

    La consideración de autor resulta acertada y el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al haberse infringido el artículo 242.1 del Código Penal .

Sin desarrollo argumental, el recurso sostiene que el factum de la sentencia no recoge su participación en concepto de cómplice en un delito de robo. La mera lectura del inmutable relato fáctico, contradice el alegato al expresar: " los acusados Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo , habían participado en el desarrollo del operativo mediante una colaboración puntual consistente en facilitar a los miembros de esta segunda organización criminal los datos necesarios relativos a aspectos tales como medio de transporte en el que debía desplazarse la mercancía, personas encargadas de su custodia y traslado, cantidad transportada, itinerario a realizar, hora de salida del puerto deportivo, hora prevista de llegada a la nave de Sanlúcar de Barrameda, todo ello en orden a facilitar la sustracción de la embarcación con el vehículo que la remolcaba y sobre todo de los 16 fardos de hachís que contenía, a cambio de obtener un beneficio económico aún mayor del inicialmente previsto por su rol en el transporte de la sustancia hasta la nave de Sanlúcar de Barrameda".

El motivo se desestima.

OCTAVO

Un cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que la sentencia no recoge que fuera la persona encargada de comprar las armas con las que se ejecutó el atraco, ni que se las entregara a nadie, ni mucho menos, que las utilizara para el robo de los efectos; añadiendo que el acusado no podía conocer de qué forma se desarrollarían los acontecimientos.

El criterio legal para la comunicabilidad de la agravación de uso de arma a aquellos participes que no se sirven de ellas, se centra en que conozcan que tales medios serán empleados en la ejecución en la que participan. La declaración de hechos probados recoge la realidad del atraco armado, con el que los autores lograron alcanzar su inicial objetivo de sustraer un vehículo, una embarcación y casi media tonelada de hachís, con un valor en el mercado de 2.500.000 euros. Se declara igualmente probado que existió un reparto de papeles, en virtud del cual, el recurrente facilitó la información relativa a: 1) El horario de salida y el recorrido que había de hacer el transporte, lo que entraña conocer que la sustracción iba a abordarse durante el escaso tiempo en el que la embarcación iba a ser conducida a otro lugar y, por tanto, en la vía pública y a plena luz del día y 2) La cantidad transportada (que no era otra que 499 Kilogramos de hachís), lo que entraña conocer y desvelar el inmenso valor del botín que pretendía sustraerse. Lo expuesto evidencia un necesario conocimiento de la resistencia que habría de vencerse para el éxito de la operación, y de que sólo con medios rápidos y tremendamente disuasorios, podrían hacerse -en las condiciones de tiempo y lugar en que iba a ejecutarse la operación- con una cantidad de droga tan importante y de semejante valor. La representación de que los ejecutores directos habrían de servirse de armas -tal y como aconteció- era inequívoca, resultando vacuo el alegato de que tal circunstancia se desconocía o que cuando la sentencia de instancia refleja que el recurrente remitió por whatsapp la foto de una armas y de unos pasamontañas a la persona que le prestó el vehículo ( Doroteo Jesus ), jactándose de que con ellos iban a hacer el asalto de la mercancía, respondió a una irreal fanfarronería.

El motivo se desestima.

NOVENO

El recurrente formula sus dos siguientes motivos de manera agrupada, y lo hace con fundamento en el artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación de las reglas establecidas en el artículo 63 del Código Penal , en relación con el artículo 29 del mismo texto, en lo que respecta a la complicidad, así como por la indebida inaplicación del artículo 62 del CP , en relación con el artículo 16 del mismo texto punitivo, en lo que respecta a la tentativa.

El recurrente sostiene que no procede su condena como responsable del delito de robo agravado por el uso de arma, por lo que entiende que el marco penológico del que hay que partir a la hora de fijar la extensión de la pena que le es imponible, es el correspondiente al tipo básico del robo con intimidación. Desde esa consideración, destaca que el artículo 63 del Código Penal preceptúa que a los cómplices se les impondrá pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito, así como que el artículo 62 dispone que a los autores en tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados, a la prevista para el delito consumado. Por ello, arguye el recurrente que siendo la pena prevista para el delito del artículo 242.1 del CP , la de prisión por tiempo de 2 a 5 años, las minoraciones expresadas conducirían a una pena que habría de fluctuar entre los 6 meses de prisión y 1 año, si la rebaja se abordara conforme a la opción más restrictiva, o de 3 a 6 meses de prisión, si se optara por rebajar la pena del delito intentado en dos grados. En todo caso, sostiene que la regulación legal conduce a una extensión menor que la pena de prisión por tiempo de 2 años, que le ha sido impuesta por este delito.

Ya se ha expuesto en el fundamento anterior, que el recurrente ha de responder de un delito de robo con intimidación y uso de arma, por lo que quedó rechazada la consideración que sirve de punto de arranque al motivo, cuando sostiene que la pena base es la correspondiente al delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del CP . No obstante, no acontece lo mismo respecto de la pretensión que le sigue.

La responsabilidad del recurrente como cómplice de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma, determina la rebaja en un grado de la pena prevista para los autores, tal y como se recoge en el artículo 63 del Código Penal . Respecto de la rebaja en uno o dos grados por la imperfecta ejecución del delito, la jurisprudencia de esta Sala ha reflejado el imperativo legal de que jueces y tribunales rebajen en al menos un grado, la pena prevista para el delito consumado ( SSTS 940/1999, de 12 de junio , 1274/2003, de 7 de octubre o 28/09, de 23 de enero ), siendo del exclusivo arbitrio del órgano de decisión la rebaja en dos grados.

Para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa, conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido " inherente al intento" (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al " grado de ejecución alcanzado" ( proximidad del peligro). Y ambos elementos muestran que la iniciación de la ejecución en el caso enjuiciado, supuso el máximo peligro para el bien jurídico protegido. No sólo los actos desplegados fueron plenamente conformes y adecuados para lesionar el bien jurídico objeto de tutela en el delito contra la propiedad que contemplamos, sino que destaca el intensísimo peligro para la vida o la integridad física de las personas atracadas, que supuso encañonarles con armas de fuego y a corta distancia. A ello se añade la completa realización de todos los actos que eran precisos para cumplir el designio criminal, lo que si no se alcanzó, fue por razones completamente ajenas al desempeño de la acción típica. De este modo, la sujeción del reproche penal al principio de lesividad, define como razonable la rebaja en un solo grado impuesta por el Tribunal.

En todo caso, partiendo de una pena base que se discurre de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, la penalidad correspondiente al intento iría de 1 año y 9 meses de prisión, a los 3 años y 6 meses. Considerando la degradación de pena que deriva de su forma de participación, la sanción sólo puede discurrir entre los 10 meses y 15 días de prisión, como límite mínimo, y 1 año y 9 meses, como límite máximo, resultando extensible al condenado recurrente Landelino Leovigildo en los términos expresados en el artículo 903 de la LECRIM .

La extensión de 2 años de prisión fijada por el Tribunal de instancia por este delito, quebranta los condicionantes normativos expuestos.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

DÉCIMO

Su último motivo se formula por el eventual quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 851.1 de la LECRIM , por falta de claridad y por contradicción, en los hechos probados.

El recurrente atribuye la falta de claridad, a la descripción que se realiza en el relato fáctico, al expresar: " embarcación que fue trasladada por el acusado Rodrigo Lazaro mediante el vehículo con remolque Mercedes Benz matrícula DO-....-FV ", argumentando que no se puede condenar a una persona por el simple hecho de transportar una embarcación. Añade en su alegato, que el relato de hechos probados es contradictorio con la fundamentación jurídica de la sentencia, pues sostiene que el recurrente cooperó a la ejecución del delito de robo con intimidación, facilitando a los autores materiales " aspectos tales como el medio de transporte en el que había de desplazarse la mercancía, personas encargadas de su custodia y traslado, cantidad transportada, itinerario a realizar, hora de salida del puerto deportivo, hora prevista de llegada de la nave a Sanlúcar de Barrameda", cuando en el fundamento jurídico octavo se recoge que el acusado no estaba en el muelle de Sancti Petri cuando llegó la embarcación el día 4 de agosto, de suerte que le resultaba imposible conocer tales aspectos.

El grave defecto formal que supone la redacción de unos hechos probados que resulten carentes de la suficiente claridad, determina la anulación de la sentencia en la que se incorporan, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción. Pero, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto " in iudicando ", la patología ha de ser de tal entidad, que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SSTS de 15 de junio y 23 de octubre de 2001 , entre muchísimas otras). La oscuridad de comprensión debe provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegando una contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

De otro lado, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero ) tiene afirmado que el equivalente defecto que consiste en que la incomprensión de lo probado derive de la contradicción de diversas afirmaciones fácticas, precisa de un empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo ). Así, doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 301/2015 de 20 mayo ; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero , entre muchas otras) señala que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

Proyectada tal doctrina al motivo esgrimido en el recurso, no puede sino conducir a su desestimación. Los hechos por los que el recurrente resulta condenado como autor de un delito contra la salud pública, son claros. El Tribunal expresamente indica que los acusados -y entre ellos, el recurrente- " puestos de común acuerdo y con ánimo de distribuir sustancias estupefacientes entre la población a cambio de un beneficio económico, decidieron preparar de forma detallada el transporte de un alijo de hachís valiéndose para ello de una embarcación que sería cargada en un punto no precisado de alta mar y trasladada ya con la carga, hasta el puerto deportivo de Sancti Petri en la localidad de Chiclana de la Frontera, distribuyéndose entre los acusados los distintos roles que debían desempeñar para el buen éxito de la operación que habían planificado llevar a cabo". Es en virtud de ese reparto de funciones, con la ilícita finalidad común y compartida que se ha expuesto, en el que el acusado pilotó la embarcación e introdujo en España la cantidad de 499 Kilogramos de hachís, tal y como el relato fáctico proclama. No existe confusión o falta de claridad en la descripción histórica, mostrándose el motivo como un mero instrumento para -desde la perspectiva interesada del recurrente- cuestionar, no la redacción sintáctica, sino el contenido, de unos hechos probados que derivan de la racional valoración de la prueba hecha por el Tribunal, tal y como se ha analizado en los anteriores fundamentos jurídicos. Respecto de la contradicción, la denuncia viene afecta de la misma desviación. Por más que el recurrente no estuviera presente en el puerto cuando retornó la embarcación cargada con el alijo de hachís que resultó finalmente incautado, como integrante de la banda, no sólo conocía los datos de la operación de transporte, sino que pudo conocer por telecomunicación o vigilancia, los nimios detalles de hora que se expresan en el recurso. El relato fáctico surge así del conjunto de prueba practicada, en la forma en que se valora por el Tribunal en sus fundamentos cuarto y octavo.

Recurso interpuesto por Estanislao Ovidio .

UNDÉCIMO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y, más concretamente, el derecho de todo acusado a la presunción de inocencia.

Tras realizar una exposición de la doctrina de la Sala respecto de las exigencias precisas para poder tenerse por enervado el derecho a la presunción de inocencia que afecta a cualquier acusado, el recurrente concluye afirmando que surgen muchísimas dudas acerca de la plena participación de Estanislao Ovidio en la realización del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del CP , pues los datos probatorios existentes en el presente procedimiento, en modo alguno arrojan indicio acusatorio alguno y, ni mucho menos, con entidad desvirtuatoria de la presunción de inocencia cuya vulneración planteamos, lo cual debería conducir a la revocación de la sentencia y a la emisión tras su casación de nueva sentencia, que con admisión del presente motivo determine la absolución de mi patrocinado respecto del delito imputado y por el que se condena en instancia.

El motivo no contiene la más mínima referencia a la prueba en la que el Tribunal de instancia ha hecho descansar su condena, limitándose a negar su existencia y a reclamar la absolución. Lógicamente, no se ofrecen tampoco los motivos por los que se cuestiona el razonable convencimiento del Tribunal, que descansa (y así se indica en el FJ 5 de la resolución impugnada), en que el acusado reconoció haber puesto la embarcación a su nombre y haber pagado el alquiler para el atraque en el puerto de Sancti Petri, así como admitió haber sido quien pilotó la nave los días 3 y 4 de agosto para abastecerse de droga, lo que efectivamente hizo el día 4. Unas declaraciones que el propio Tribunal destaca que fueron corroboradas por el agente con carnet profesional NUM000 , quien declaró que vio al recurrente pilotar la embarcación en el puerto, tal y como se recogió en unos fotogramas apreciados por la Sala. Por último, destaca el Tribunal que su participación se corrobora también, en la medida en que la mochila del recurrente (conteniendo diversos efectos personales, su DNI y la documentación del barco), fueron hallados en el Renault 19 matrícula ....-RF utilizado para transportar la embarcación, cuando estaba ya cargada con el hachís.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

El Segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse indebidamente inaplicado el artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal , al no estimarse la concurrencia de la circunstancia analógica de colaboración con la justicia.

Sostiene el recurso que la confesión realizada por el acusado, facilitó sensiblemente el desarrollo de la investigación, en la medida en que permitió ampliar la indagación a otras personas implicadas que no estaban identificadas inicialmente.

El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ". El actual código penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio ó 516/13, de 20 de junio ).

Como se indica en el recurso, la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal . Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP (1109/05, 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre).

Esta exigencia de que la confesión se materialice como un acto de colaboración con los fines de la justicia, representando una cooperación eficaz, seria y relevante, no sólo supone que sea veraz, sino que aporte a la investigación datos particularmente significativos para esclarecer la realidad y circunstancias de los hechos investigados, o de la intervención de otros individuos que hayan podido favorecer o intervenir en su realización. Exigencia que deriva de que la fundamentación de la atenuación se encuentra en razones de política criminal, concretamente el favorecimiento del descubrimiento del delito y sus autores, por lo que desaparece su sostén cuando se desvanece su utilidad o ésta se muestra mínima, dado que en esos supuestos no podrá apreciarse una identidad de situación -como atenuante por analogía- con la hipótesis de confesión del artículo 21.4 del Código Penal que, por ser previa al inicio del procedimiento penal, libera al menos de la necesidad del descubrimiento del delito.

La doctrina expuesta conduce a la denegación de la circunstancia atenuante que se debate. El reconocimiento del recurrente respecto de su responsabilidad en los hechos, sólo deriva de una contundente prueba que le involucraba y que sustentaba por sí misma su condena. Su responsabilidad venía claramente marcada por ser el propietario de la embarcación en la que se encontró la droga escondida en un doble fondo y por ser la persona a la que los propios agentes habían observado hacerse a la mar y regresar con la barca, el mismo día en que se incautó. En todo caso, el reconocimiento de su responsabilidad supuso que el Ministerio Fiscal dedujera contra él una pretensión punitiva de menor gravamen que la proyectada contra el resto de partícipes en el delito, y tuvo su reflejo en el pronunciamiento del Tribunal, por sujeción al principio acusatorio. De este modo, la apreciación de la atenuación que se reclama, por el mero reconocimiento de su participación en los hechos, no sólo no satisface las exigencias jurisprudenciales expresadas, sino que tendría un doble reflejo atenuatorio, carente de cualquier justificación sustantiva, considerando que el recurrente no aportó pruebas para depurar la responsabilidad del resto de partícipes, mostrando así la desconexión de su conducta con cualquier atisbo de colaboración con los fines de la justicia.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

También por vía del artículo 849.1 de la LECRIM , se formula un último motivo casacional, por entenderse infringido el artículo 21.6 del CP , al no apreciarse la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, en la tramitación del procedimiento.

Nuevamente, el motivo hace expresión de la doctrina de esta Sala sobre la materia, pero sin expresar cuales son las circunstancias concretas que a juicio del recurrente justificarían la apreciación de la dilación extraordinaria en este caso. Por ello, lo que hemos expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución, facilita al recurrente las razones que llevan a la Sala a desestimar el error iuris que se atribuye a la sentencia.

El motivo se desestima.

DECIMOCUARTO

Habiéndose desestimado íntegramente el recurso interpuesto por Estanislao Ovidio deberá asumir el pago de sus costas, declarándose de oficio las causadas por Landelino Leovigildo y por Rodrigo Lazaro cuyos recursos han sido parcialmente estimados ( artículo 901 LECRIM ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el cuarto motivo de casación formulado por la representación de Landelino Leovigildo , así como, parcialmente también, los motivos quinto y sexto sustentados por Rodrigo Lazaro . Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la sentencia dictada el 15 de julio de 2016, por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , en su Procedimiento Abreviado 28/2015, dimanante de las Diligencias Previas 1184/2012 , de las del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Chiclana de la Frontera. Declarar no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por estos recurrentes, ni a los motivos de casación formulados por Estanislao Ovidio . Declarar de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de los recursos interpuestos por Landelino Leovigildo y por Rodrigo Lazaro y condenar a Estanislao Ovidio al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 1 de junio de 2017

Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 28/2015, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado 28/2013 (antes Diligencias Previas 1184/2012), instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 5, de los de Chiclana de la Frontera, por delito contra la salud pública y robo con violencia contra, entre otros, Estanislao Ovidio , DNI NUM001 , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) el NUM002 .1959, hijo de Adriano Jeronimo y de Esperanza Hortensia , Landelino Leovigildo , DNI NUM003 , nacido el NUM004 .1972 en Jerez de la Frontera (Cádiz) hijo de Pio Prudencio y de Visitacion Flora , Rodrigo Lazaro DNI NUM005 , nacido el NUM006 .1990 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Leovigildo Mateo y de Tomasa Agueda , y contra Teofilo Nemesio DNI NUM007 , nacido el NUM008 de 1983 en Cádiz, hijo de Eduardo Donato y de Marisol Adolfina , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 15 de julio de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 903 de la LECRIM , y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , contemplado en el fundamento cuarto de la sentencia rescindente, no resulta imponible una responsabilidad personal subsidiaria, en el supuesto de que sobrevenga por un eventual impago por insolvencia de la multa impuesta a Landelino Leovigildo , Teofilo Nemesio y Rodrigo Lazaro , al resultar condenados como autores de un delito contra la salud pública e imponérseles una pena privativa de libertad de 5 años de prisión.

De otro lado, el fundamento noveno de la sentencia, declaró indebidamente individualizada la pena privativa de libertad impuesta a Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo , como cómplices de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas. Desde la parcial estimación del motivo, si bien considerando el marcado designio criminal que ofrece la naturaleza de los hechos enjuiciados, no sólo por la naturaleza y el valor de la sustancia objeto de robo, sino por la mecánica de su ejecución, estimamos procedente imponer la pena correspondiente a dicha responsabilidad, en su mayor extensión dentro de la mitad inferior de la pena.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenar a Landelino Leovigildo , Teofilo Nemesio y Rodrigo Lazaro , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravación específica de notoria importancia, así como la de extrema gravedad por uso de embarcación, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión por tiempo de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 de euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia.

Condenar a Rodrigo Lazaro y Landelino Leovigildo , como cómplices de un delito intentado de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoseles las penas, a cada uno de ellos, de prisión por tiempo de 1 año, 3 meses y 15 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia