ATS, 7 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:5641A |
| Número de Recurso | 2803/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 345/15 seguido a instancia de Dª Macarena , D. Eulalio y D. Fidel contra INMOBRAVA 2008, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en su petición subsidiaria la demanda interpuesta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 16 de junio de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de julio de 2016 se formalizó por el Procurador D. Felipe Segundo de Juanas Blanco en nombre y representación de INMOBRAVA 2008, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La cuestión suscitada se centra en decidir si el despido es improcedente por ser la conducta sancionada, conocida y tolerada por la empresa.
Los trabajadores demandantes venían prestando servicios para la empresa INMOBRAVA 2008 SA, en el Hotel Plamasol de Benalmádena (Málaga), con las antigüedades indicadas en el relato fáctico, hasta que fueron despedidos por causas disciplinarias. La empresa les imputaba haber llevado a cabo en la recepción del hotel la actividad consistente en la reserva y de actividades de ocio, (entradas a parques y espectáculos, excursiones y otras actividades) como servicios al cliente, percibiendo a cambio una cantidad, así como en ocasiones, entradas y pases gratuitos a cargo de las empresas suministradoras. Los distintos productos ofertados se encontraban en un stand en recepción, donde había una carpeta con publicidad de las actividades ofertadas a los clientes y los tour-operadores que actuaban en la zona. Constando que la dirección del hotel conocía dichos servicios prestados en la recepción del hotel.
La sentencia de instancia estimó las demandas y declaró la improcedencia de los despidos, resolución que confirma en suplicación la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 16 de junio de 2016 (R. 826/2016 ), alegando - en lo que a la cuestión casacional interesa - que la empresa en ningún momento conoció y menos aún autorizó que los trabajadores se dedicaran a la promoción y venta de productos turísticos, a cambio de comisiones abonadas por las empresa. Pero de los hechos probados se deduce que si bien no existía una autorización expresa de la dirección del hotel para la realización de esas actividades, estas se desarrollaban de hecho sin oposición de la empresa, pues de hecho ésta se interesó en conocer el volumen de la actividad en términos económicos, dado que las liquidaciones y reparto de lo obtenido se realizaba directamente entre los trabajadores de recepción, donde se encontraban los stands y el archivador y además las reservas se efectuaban a través de un programa de ordenador instalado en recepción, de lo que la sentencia concluye que resulta evidente que la repetida actividad era conocida y tolerada por la empresa, no concurriendo por ello el incumplimiento alegado.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su pretensión y citando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 29 de octubre de 2015 (R. 271/2015 ), que examina un supuesto distinto pues en ese caso el trabajador demandante fue despedido porque prevaliéndose de su posición de jefe de recepción del hotel donde prestaba servicios, venía percibiendo desde hace años y de manera habitual comisiones de una empresa que tenía suscrito un contrato de colaboración con la demandada para distribuir publicidad entre los clientes del hotel, procurando desviar hacia la referida empresa a todos los huéspedes que manifestaban su intención de hacer compras, sin informar nunca a la empleadora de tales circunstancias, obteniendo así un lucro personal mediante la utilización indebida de la estructura y clientela de la empresa para la que trabajaba, lo que constituye un incumplimiento grave y culpable del deber de buena fe contractual.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada, porque el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la concurrencia de dicho presupuesto que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (así, entre otras, las recientes SSTS 14/04/2016, R. 3403/2014 ; 21/04/2016, R. 3052/2013 ; 08/06/2016, R. 1597/2014 , 14/06/2016, R. 3440/2014 y 3726/2014 ; 28/06/16, R. 384/2015 ; 30/06/2016, R. 2465/2014 ; 20/07/2016, R. 3225/2014 ; 21/07/2016, R. 2955/2014 , 2147/2014 y 318/2015 ).
Así, los supuestos comparados son distintos pues aparte de que no coincidan las conductas sancionadas en cada caso, se aprecia entre ellas una diferencia fundamental y es que en la sentencia recurrida resulta acreditado que la empresa conocía y toleraba desde hace tiempo las actividades desarrolladas por los demandantes que luego sorpresivamente procede a sancionar, mientras que en la sentencia de contraste dicha circunstancia no se produce, lo que justifica plenamente que las sentencias alcancen fallos diferentes.
De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión de 30 de enero de 2017: Con pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Felipe Segundo de Juanas Blanco, en nombre y representación de INMOBRAVA 2008, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 16 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 826/16 , interpuesto por Dª Macarena , D. Eulalio y D. Fidel y por INMOBRAVA 2008, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Málaga de fecha 30 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 345/15 seguido a instancia de Dª Macarena , D. Eulalio y D. Fidel contra INMOBRAVA 2008, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
