STS 426/2017, 12 de Mayo de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2323 |
| Número de Recurso | 3563/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 426/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 12 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Benedicto , representado y asistido por el letrado D. Marc Ubeda Sales, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2346/2015 , formulado frente a la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014, dictada en autos 219/2014 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ESMEYCER, S.L., sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la letrada Doña María Luisa Dorronzoro Fábregas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Con fecha 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Benedicto contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ESMEYCER, S.L. en reclamación de jubilación. Debo absolver y absuelvo al Instituto nacional de la Seguridad Social de los pedimentos en su contra formulados. Debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la declaración».
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «1.- La parte actora, Benedicto , nacido el NUM000 .50, con D.N.I nº NUM001 , afiliado al régimen general de la Seguridad Social, prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa Esmeycer, S.L.
2 .- El trabajador solicitó en fecha 04.09.06 la baja voluntaria en la empresa con efectos de 30.09.06.
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- En fecha 17.09.06, la empresa propuso al trabajador con efectos de 01.10.06 un incremento salarial de 694,63 euros mensuales como "incetivos", en contrapartida debía asumir el compromiso de continuar en la empresa como responsable del Área de Producción responsabilizándose del seguimiento y control de la misma, ante los clientes.
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- En fecha 01.11.11 le fue reconocida la prestación por desempleo con duración de dos años, período 01.11.11 a 30.10.13.
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- En fecha 31.10.13, cumplidos los 63 años, solicitó al INSS la pensión de jubilación.
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- El INSS en Resolución de fecha 06.11.13 reconoció la pensión de jubilación, con una base reguladora de 1242,10 euros, porcentaje del 88%, 45 años cotizados y efectos de 31.10.13, siendo el importe de la pensión de 1.093,05 euros.
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- La parte actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 20.12.13, solicitando inclusión del período 10/06 a 08/13, con una base reguladora de 1584,72 euros, porcentaje del 88% y pensión de 1394,55 euros.
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- El INSS en Resolución de fecha 24.01.14 desestimó la reclamación previa por cuanto las bases de cotización del período 10/06 a 08/13 suponen un aumento por encima del incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o correspondiente del sector.
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- Consta aportado informe de Inspección de Trabajo.
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- La base reguladora alternativa de la prestación asciende a 1557,69 euros y período 09/98 a 08/13.
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- Solicita la revocación de la Resolución del INSS».
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Benedicto contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en el procedimiento nº 219/2014, que confirmamos».
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Benedicto , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 31 de enero de 2014 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 6.4 del Código Civil y art. 35.1 de la Constitución Española .
Por providencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2016, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción y falta de fundamentación, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.
La pensión de jubilación reconocida al trabajador demandante y recurrente lo fue sobre una base reguladora de 1242,10 € y porcentaje del 88%. Considera que debió ser la de 1584,72 €, al tener concedido por la empresa un incremento salarial con efectos desde el 1 de octubre de 2006 en concepto de incentivos como contrapartida de la obligación de asumir el compromiso de continuar en la empresa como responsable del área de producción ante los clientes efectuando el seguimiento y control de la misma. En noviembre de 2011 obtuvo la prestación de desempleo con duración de dos años y el 31 de octubre de 2013, cumplidos los 63 años, solicitó la jubilación. La sentencia de instancia desestimó la demanda y la de suplicación la confirmó, señalando que aunque el pacto entre la empleadora y el trabajador no tiene indicios de connivencia fraudulenta, "sin embargo, dada la norma general de exclusión del apartado 2 del art 162 de la LGSS en relación con el apartado 3 de la misma norma y en concreto a la prohibición de computar los incrementos salariales derivados de decisión unipersonal empresarial causada por la facultad organizativa de la empresa.....la prueba del origen del incremento salarial ha de ser contundente en el sentido de incorporar el incremento acordado por la mayor responsabilidad profesional....aunque no se demuestre que existe connivencia ni fraude legal en la decisión empresarial o en el acuerdo entre las partes" , por lo que el trabajador debía probar en qué consistía la mayor responsabilidad en términos comparativos con las tareas profesionales efectuadas con anterioridad al acuerdo de septiembre de 2006 y que esta mayor responsabilidad se podía incardinar en algunas de las previsiones profesionales del convenio colectivo aplicable, sin que tampoco se hayan aportado recibos salariales en los que conste el incremento, por todo lo cual concluye que el aumento de la base de cotización en los últimos cinco años no queda debidamente justificado a los efectos de su cómputo para la base reguladora de la prestación.
El trabajador recurre en casación unificadora, citando de contraste la sentencia del TSJCataluña de 31 de enero de 2014 . Impugna el INSS sosteniendo la falta de contradicción. El Mº Fiscal abunda en ese parecer arguyendo en tal sentido la diferencia existente entre las resoluciones comparadas en cuanto que en la recurrida la Sala dirimente considera que ni siquiera se acreditó que el actor cobrase el incremento salarial al no aportar las nóminas, mientras que en la de contraste queda acreditado que el incremento figuraba en las nóminas y fue efectivamente abonado.
El requisito exigido por el art 219 de la LRJS se ha de examinar teniendo en cuenta lo ya dicho respecto de la sentencia recurrida en relación con la referencial mencionada, en la cual se contempla el caso de un trabajador al que le fue reconocida una pensión de jubilación sobre una base reguladora (BR) de 1496,64 € y un porcentaje del 100% por 49 años de cotización reconocidos y unos efectos de 4 de abril de 2012 en la que se tenían en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de marzo de 1997 a febrero de 2012, porque el informe de la Inspección de Trabajo sostenía que la empresa le satisfacía conceptos salariales que no se correspondían con la aplicación del convenio colectivo ni eran consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional. Sin embargo, la sentencia de instancia estimó la demanda de dicho trabajador, que fue ratificada en suplicación al entender la Sala que en aquélla se ha considerado plausible el incremento producido en la base de cotización del trabajador dadas las nuevas funciones realizadas como consecuencia de su especial posición de apoyo y soporte al administrador de la empresa sin que dejase de desarrollar sus tareas, de manera que, además de éstas, asumió el asesoramiento a dicha persona que no tenía experiencia en el sector, habiéndosele incrementado por ello el salario con un aumento, efectivamente abonado, en el mismo y en la cotización a la Seguridad Social, no habiéndose acreditado fraude ni infracción de la normativa denunciada.
Del contraste entre resoluciones que se viene de efectuar resulta que en ambas se conviene en que no ha existido fraude pero difieren en que mientras en la recurrida se considera que no se ha acreditado suficientemente en qué consistía la mayor responsabilidad del trabajador en el desempeño de sus funciones que daba origen al incremento salarial, sin que se haya aportado tampoco evidencia documental del abono del mismo y, consecuentemente, "el aumento de la base de cotización del recurrente en los últimos cinco años no queda justificado a los efectos de su cómputo", en la referencial se parte de la base de que el incremento de la base de cotización está justificado en las nuevas funciones asumidas y realizadas por el trabajador, así como el abono efectivo del nuevo salario.
Los hechos contemplados son, pues, diferentes y justifican, por tanto e independientemente ya de cualquier ulterior consideración, una igualmente distinta decisión en cada caso, lo que se traduce ahora en la apreciación, como sostiene tanto el Mº Fiscal como la entidad gestora demandada, de la inexistencia de la contradicción normativamente requerida, y ello, en fin, comporta, a su vez, en esta fase procesal, la desestimación del recurso, como dicho Ministerio Público propone.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2346/2015 , formulado frente a la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 , dictada en autos 219/2014 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ESMEYCER, S.L., sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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