STS 414/2017, 7 de Junio de 2017

PRIMERO . - Se interpone recurso de casación contra el Auto de fecha 23 de septiembre de 2016 que denegó la revisión de la condena impuesta al condenado Camilo . En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 579 bis 4º del Código Penal , en relación al Capítulo VII "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo ( artículos 571 a 580, ambos incluidos), del Título XXII, "delitos contra el orden público" del libro II, "delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo texto y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .

Se alega, en defensa del motivo, que nos encontramos ante un hecho objetivamente de menor gravedad susceptible de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 579 bis 4 del Código Penal . Camilo fue condenado por la Sentencia Nº 46/2011, de 16 de noviembre , confirmada por la STS 230/2013, de 27 de febrero , a la pena de 6 años de prisión por el delito de integración en organización declarada terrorista SEGI ( art. 516.2 del C.P . vigente cuando ocurrieron los hechos).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento, que posteriormente fue confirmado por el Tribunal Supremo: "Que d ebemos CONDENAR Y CONDENAMOS a (...) Camilo (...), como autores criminalmente responsables de un delito de integración en organización terrorista, anteriormente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión a cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de 6 años. Asimismo, les condenamos al pago de la parte proporcional de las costas del procedimiento."

El único Hecho Probado de la Sentencia de instancia, afirma que los procesados " integraban diferentes "Taldes" en San Sebastián formando parte de la organización SEGI." Por lo tanto, Camilo pertenecía a uno de los grupos de Segi de Donostia-San Sebastián.

De los Fundamentos de Derecho, tanto de la sentencia de instancia como de la STS 230/2013 , se desprende que, Camilo pertenecía al grupo o "talde" del barrio de Alza (Donostia-San Sebastian), con el cargo de tesorero.

El Auto de 23 de septiembre de 2016 , analiza las actuaciones del condenado Camilo , desde una doble perspectiva: Desde la perspectiva del "sector de la Organización" al que pertenecía y "las conductas" desarrolladas personalmente por el mismo.

1. Respecto " al sector de la Organización " al que pertenecía el condenado, el Auto hace hincapié en que en los hechos probados de la sentencia condenatoria de 16 de noviembre de 2011 , se recoge " que desde al menos el año 2005, los diversos condenados, entre los que se encuentra el que ahora interesa la revisión, integraban diferentes taldes en San Sebastián formando parte de la organización SEGI, interviniendo unas veces unos y otras veces otros en diferentes actuaciones propias de violencia callejera (kale borroka) a la que se dedica la organización (...) ". Y afirma que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia 230/2013, de 27 de febrero , no modificó dichos hechos probados, aunque sí fueron excluidos de la valoración, los hechos concretos de "kale borroka".

   E n la calificación del Ministerio Fiscal expresamente se indicó que lo actos de violencia callejera deberían enjuiciarse en un procedimiento separado ".

   Pero conviene ya declarar desde este momento que no declaró el Tribunal Supremo que no existieran tales actos de violencia ni que no tuviera responsabilidad en los mismos el recurrente, sino que los delitos, aparte de los cometidos, pudieran enjuiciarse, lo hicieran en un procedimiento separado.

2. En segundo lugar, que Camilo "pertenecía al grupo o "talde" del barrio de Alza (Donostia-San Sebastian), con el cargo de tesorero", considerando esta función "relevante", "con un papel preponderante"... que no merece la aplicación del art. 579.bis.4 del CP .

   SEGUNDO .- Esta Sala ha ido creando, con su jurisprudencia, una doctrina sobre la aplicación de esta atenuación.

   En la Sentencia 997/2016, de 17 de enero de 2017 , se declara, entre otros extremos, que el Acuerdo adoptado en el pleno no jurisdiccional, celebrado el 24 de noviembre de 2016, despeja un buen número de las cuestiones suscitadas por el auto impugnado y por el recurso interpuesto. En primer lugar, establece expresamente que el nuevo párrafo 4º del art 579 bis CP introducido por la reforma operada por la LO 2/2015, de 30 de marzo, constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien por la de la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes y se estén ejecutando. Esto quiere decir que procede la revisión de un modo imperativo, como ya había señalado esta Sala en sentencias como la núm. 554/16, de 23 de junio , en supuestos de sentencias firmes en fase de ejecución. Esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre ) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio ), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad. Como señala la STS 716/2015, de 19 de noviembre , el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado. En segundo lugar, como se establece expresamente en el texto de la norma, y se ha acordado en el Pleno no Jurisdiccional siguiendo nuestros propios precedentes, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572. Por otra parte, como señala la STS 554/2016, de 23 de junio , la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación al tipo penal de integración en organización terrorista como delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución ni produce un resultado como alteración de una realidad preexistente. Como dijimos en la STS 716/2015 , su aplicación es procedente cuando los actos enjuiciados revelan una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelan ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización. En este sentido el término "medios empleados" ha de ser entendido como "modos de acción", que permite aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados. En tercer lugar, para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o los atentados violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines y se dice que en estos casos habrán de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista. Pero, en todo caso, sin que ello signifique que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos, determine por si solo la aplicación de la atenuación, que no puede ser automática, siendo necesario evaluar los criterios anteriormente señalados (actividad que realiza dentro de la organización y relevancia de las funciones o misiones que desarrolla ésta dentro del entramado).

   En la Sentencia 546/2016, de 21 de junio , se insiste en considerar las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad. Y que sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos. Estos aspectos fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para imponer la pena privativa de libertad en una extensión superior al mínimo legal, y condujo a esta Sala a considerar en la sentencia de casación que las penas habían sido individualizadas correctamente, afirmando que las impuestas eran plenamente proporcionadas a la gravedad de unos hechos como los enjuiciados . Por todo ello, los motivos de los distintos recurrentes se desestiman.

   Y en la Sentencia de esta Sala 81/2017, de 10 de febrero , se declara, entre otras razones, que aunque es cierto que, según los hechos probados, el recurrente no intervino directamente en la ejecución de actos violentos, su participación en la actividad de la organización terrorista no puede considerarse de menor entidad. En la fundamentación jurídica de la segunda sentencia dictada por esta Sala, se establece un segundo nivel de responsabilidad en el que sitúa al recurrente... por lo tanto, dadas las funciones de dirección y mayores responsabilidades que, según los hechos probados, desempeñaba el recurrente en la organización de apoyo a ETA, los hechos por los que ha sido condenado no pueden considerarse de menor gravedad.

   Al referirnos al caso concreto del presente recurso, se debe partir, para la posible aplicación del apartado 4º del artículo 579 bis del Código Penal , de los hechos que se declararon probados.

   Así en la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de los Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de noviembre de 2011 , se declara como probado lo siguiente: "Único.- Desde al menos el año 2005 los procesados ( Jose Manuel , Adriano , Diego , Isidro , Rodrigo , Jesús Manuel , Camilo , Benito , Florencio , Narciso (sic) Jose Miguel , Paloma , Andrés , Enrique , Laureano y Teodoro ), integraban diferentes "Taldes" en San Sebastián formando parte de la organización SEGI, interviniendo unas veces unos y otras veces otros en diferentes actuaciones propias de violencia callejera (kale borroka) a la que se dedica la organización, como el volcado e incendio de contenedores y autobuses, cortes de tráfico, cortes de vías férreas, enfrentamientos y lanzamientos de objetos contra miembros de la Policía Autónoma Vasca, lanzamiento de objetos contra edificios oficiales, etc., incidiendo con ello en la seguridad ciudadana y creando un clima de amedrentamiento entre la población hasta su detención durante los meses de octubre/noviembre y diciembre de 2007. En los domicilios de los procesados se intervinieron numerosos efectos y documentación relativa a SEGI así como prendas usadas en las acciones de "kale borroka".

   Mediante Sentencia del T.S., nº 50/2007, de 19 de enero , SEGI fue declarada organización terrorista.

   No queda acreditado la pertenencia a la organización SEGI de los procesados Abilio y Doroteo ".

   TERCERO .- En relación con el caso concreto enjuiciado, lleva razón el recurrente en cuanto hay que excluir los hechos singulares integrantes de la "kale borroka" a los efectos de determinar si estamos ante hechos de menor entidad a los que se refiere el párrafo cuarto del artículo 579 bis del Código Penal . Porque esos hechos pueden ser constitutivos de delitos aparte. Es por ello que el que la sentencia declare la improcedencia de entrar a examinar los actos de violencia concreta desplegada por los condenados, por quedar su enjuiciamiento reservado a otro procedimiento, no cabe admitir la menor gravedad de los hechos en base a una pretendida inexistencia de tales actos violentos.

   Por lo que hace al recurrente, en la sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se declaró probado que desde al menos el año 2005 y hasta su detención en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, este recurrente, junto con otros procesados más, integraban diferentes "Taldes" en San Sebastián formando parte de la organización SEGI, interviniendo unas veces unos y otras veces otros en diferentes actuaciones propias de violencia callejera (kale borroka) a la que se dedicaba la organización, incidiendo con ello en la seguridad ciudadana y creando un clima de amedrentamiento entre la población.

   La STS 230/2013 consideró suficiente la prueba de cargo que acreditaba la pertenencia del recurrente Camilo a la organización terrorista SEGI en la que ostentaba el cargo de tesorero de la misma. Además, en su domicilio se intervinieron documentos tanto de SEGI como de ETA, diversos CDs, uno titulado "Kaña a España", dos conteniendo plantillas para la confección de carteles amenazantes con fotografías de periodistas y otras personas firmados por SEGI, programación de Jornadas de Lucha y otros eventos convocados por SEGI.

   Asimismo, al desestimar el motivo por infracción de Ley, se incide en que " que estaba integrado en la organización SEGI, sino que además era el cabecilla de la organización SEGI, condición que evidencia sin duda alguna un grado de activismo que no puede calificarse ajeno al ámbito de cobertura de las normas penales aplicadas ".

   Y respecto de la concurrencia del elemento subjetivo se remite a los fundamentos decimocuarto y decimonoveno, donde se dice que cuando el acusado ejecutó los hechos sabía " dada su vinculación con SEGI, que la organización lejos de dedicarse a la defensa pacífica y por medios legítimos de su opción política, complementaba la actividad de lucha armada de ETA., mediante actos de "kale borroka" numerosos y reiterados; que la organización utilizaba artefactos explosivos o incendiarios; que causaba daños, coacciones y amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, causación de incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra-manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios. Y que su actividad es diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA". " Pues bien, conociendo el acusado esos hechos y el grado de ilicitud que albergaban, decidió intervenir como miembro activo en la organización, contradiciendo así dolosamente la norma penal y quedando comprendida su conducta por lo tanto en el tipo aplicado ".

   Por último, la actividad del recurrente se extiende habiendo sido los penados militantes activos durante un período prolongado en el tiempo, al menos desde 2005 hasta finales de 2007 en que fueron detenidos; integrándose en diversos taldes en los que actuaban indistintamente al servicio de los fines de la organización; realizando los actos violentos unos u otros, pero de común acuerdo, lo cual es propio de la coautoría, que permitiría atribuir el íntegro resultado a todos los partícipes, cada uno de los cuales desarrolla las funciones que les hayan sido atribuidas en función del reparto de tareas en la organización en desarrollo del plan común conjuntamente desplegado".

   Ciertamente, como se ha dejado antes expresado, tiene declarado esta Sala en la Sentencia 546/2016, de 21 de junio , que habrá que considerar las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad. Y que sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Se añade que respecto de ninguno de los recurrentes se declara probada su participación en acciones violentas. Tampoco que instigaran directamente a su comisión. Sin embargo, todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos. Todos estos aspectos fueron tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para imponer la pena privativa de libertad en los términos expuestos, y condujo a esta Sala a considerar en la sentencia de casación que las penas habían sido individualizadas correctamente, afirmando que las impuestas eran plenamente proporcionadas a la gravedad de unos hechos como los enjuiciado .

   La parte recurrente incide en el contenido del voto particular, pero nosotros consideramos de más consistencia técnica la resolución judicial mayoritaria. En el caso, el recurrente ha sido condenado por integración en organización terrorista. Hemos dicho que SEGI lo es, lo que conlleva que quien está integrado en la misma, forma parte de la estructura terrorista. Y como es en el supuesto de autos, Camilo , amedrentando y amenazando a periodistas que lo único que realizan es su trabajo en pro de la democracia y de la formación del estado de opinión libre, por lo que no podemos estar de acuerdo en que esta forma de actuar sea de menor entidad. Además, la integración es un concepto que no admite modulaciones. O se está integrado, o no se está integrado. No se puede estar un poco. Es más, si de esa integración surgen roles de mayor importancia, la cualificación delictiva es mayor. Y por lo demás, la integración siempre es activa, el CP no concede relevancia a la integración pasiva, esto es, ostentar una ficha sin hacer nada. Esa clase de adscripciones meramente testimoniales, pasivas, no interesan al derecho penal.

   En cualquier caso, la norma requiere que el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido, lo que podrá ser verificable en delitos con resultado material, pero mucho más difícilmente en delitos de integración en organización terrorista. Ha de tenerse en cuenta que una persona puede participar episódicamente en un acto de lucha callejera y no estar, por ese solo hecho, integrado en la organización criminal. El concepto integración es, por sí mismo, duradero en el tiempo, con vocación de continuidad, no puede entenderse de otro modo. Es por ello que los conceptos de medio empleado y resultado producido son más propios de otros delitos, pero no del de adscripción activa a una organización.

   Se ha significado mediante las labores que hemos dejado expuestas anteriormente, como tesorero de la organización. Además, en su domicilio se intervinieron documentos tanto de SEGI como de ETA, diversos CDs, uno titulado "Kaña a España", dos conteniendo plantillas para la confección de carteles amenazantes con fotografías de periodistas y otras personas firmados por SEGI, programación de Jornadas de Lucha y otros eventos convocados por SEGI.

   Por todo ello, no se considera de menor gravedad a los efectos previstos en el apartado cuarto del artículo 579 bis del Código Penal .

   CUARTO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .

   No puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad para quebrantar el art. 17 CE . Si esa prolongación es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del condenado DON Camilo contra Auto, de fecha 23 de septiembre de 2016, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 2 º.- CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. 3º.- Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez