STS 411/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2017:2283 |
| Número de Recurso | 10712/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 411/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 7 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10712/2016 P, interpuesto por la penada Adriana , representado por el procurador D. Javier J. Cuevas Rivas, bajo la dirección Letrada de D. Onintza Ostalaza Arruabarrena, contra auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala Penal , Sección Segunda, con fecha 23 de septiembre de 2.016 , en la Ejecutoria nº 13/2013, que denegó la la revisión de la condena impuesta a la condenada en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.011 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
La Sala de lo Penal, de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, en expediente de revisión de condena, dictó auto con fecha 23 de septiembre de 2.016 , con los siguientes Hechos:
PRIMERO.- En Rollo de Sala 121/2016 de esta Sección Segunda, con fecha 16 de noviembre de 2011, fue dictada sentencia condenando, entre otros, a Adriana , como autora de un delito de integración en organización terrorista, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por seis años y pago de la parte proporcional de las costas.
SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2013 fue dictada sentencia por el TS desestimatoria del recurso de casación interpuesto por dicho condenado.
TERCERO.- Por la defensa del referido condenado se interesa la revisión de la sentencia, con aplicación del art. 579 Bis 4 del CP reformado por LO 2/2015, solicitando la rebaja de la pena en dos grados.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal emitió informe oponiéndose a la revisión en base a las consideraciones que son de ver en el escrito presentado.
QUINTO.- Con fecha 13 de julio de 2016 fue dictada providencia en la que se acordó que la deliberación y resolución de la solicitud de revisión se efectuaría por la totalidad de los Magistrados que integran la Sección, al amparo de lo establecido en el art. 197 LOPJ , a fin de unificar criterios y evitar posibles resoluciones contradictorias. Una vez reincorporados todos los Magistrados tras el periodo vacacional y tras la adscripción a la Sección como refuerzo del Magistrado Don Juan Pablo González González, la deliberación fue celebrada el día 16 de septiembre de 2016; exponiendo la Magistrada Ponente el parecer mayoritario del Tribunal.
Dicho Tribunal resolvió en su parte dispositiva:
«Fallo.- Denegar la revisión de la condena impuesta ala condenada Adriana en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 .
FORMULA VOTO PARTICULAR EL MAGISTRADO JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA EN RELACIÓN CON EL AUTO DE ESTA SALA FECHADO 23 DE SEPTIEMBRE DE 2016 EN LA EJECUTORIA REFERIDA A Adriana EN RELACIÓN CON SU PETICIÓN DE REVISIÓN DE CONDENA.
Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por la representación de Adriana que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
PRIMERO: INFRACCIÓN DE LEY al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal, y, concretamente: el artículo 579 bis. 4 del Código Penal, en relación al Capítulo VII, "de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo " ( artículos 571 a 580, ambos incluidos), del Título XXII, "delitos contra el orden público" del Libro II, "delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo cuerpo legal y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .
SEGUNDO: segundo motivo se formula POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del art 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la libertad del art. 17.1 de la CE . y 5.1 CEDH .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, procede la INADMISIÓN, y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN de los motivos del recurso, por las consideraciones que se expresan en su escrito; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día treinta de mayo de dos mil diecisiete.
PRIMERO.- Recurso interpuesto por Adriana
El motivo primero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal, y, concretamente el artículo 579 bis 4 del Código Penal, en relación al capítulo VII " de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo " ( artículos 571 580, ambos incluidos), del título XXII, " delitos contra el orden público", del libro II, " delitos y sus penas", al artículo 2.2 del mismo cuerpo legal y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 marzo , se interpone contra el auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal, Sección segunda de la Audiencia Nacional en fecha 23 septiembre 2016 , que denegó la revisión de la pena impuesta a la recurrente por delito de integración terrorista.
El recurrente considera que nos encontramos ante un hecho objetivamente de menor gravedad susceptible por tanto de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 579 bis 4 CP , introducido por LO 2/2015 de 30 marzo, por lo que procedería revisar la condena de Adriana con la rebaja que proporcionalmente le corresponda.
En el desarrollo del motivo se analiza que actividades pueden considerarse "de menor gravedad" o de "menor relevancia", "que permitan hablar de un relevante desvalor de la acción o de resultado", con cita de distintas sentencias de esta Sala Segunda (716/2015 del 19 noviembre , 546/2016 de 21 junio , 554/2016 y 23 junio ), y que entiende aplicable a la recurrente cuya integración se produce en una organización de las llamadas satélites (SEGI) es decir, fuera del núcleo de la propia organización que practica violentos. Discrepando del auto recurrido en cuanto considera que su función como "responsable" del barrio de Amara Zahara (Amasa Vigo) a Donostia -San Sebastián- debe calificarse de "relevante", "con un papel preponderante".
El motivo deberá ser desestimado.
Se recoge en el recurso la doble dirección interpretativa de esta Sala sobre la naturaleza de la posibilidad de atenuación prevista en el referido apartado cuarto del art. 579 bis: como subtipo atenuado o como cláusula de individualización, pero con unidad interpretativa en orden a sus efectos, pues una u otra consideración de su naturaleza nos lleva a una idéntica solución al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad de la acción o en el resultado.
La STS. 46/2017 de 1 de febrero , destaca como "Desde nuestra perspectiva la naturaleza de la previsión normativa se ajusta más a su consideración de cláusula de individualización pues la norma que habilita la reducción en la penalidad no contempla una especificación de la tipicidad incorporando un nuevo elemento típico distinto que concreta un tipo básico. Se trata de una atenuación atendiendo a factores propios de la individualización, como es la gravedad del hecho atendiendo al medio empleado o al resultado".
Las cuestiones planteadas en el recurso ya han sido analizadas por esta Sala. En la reciente STS. 81/2017 de 10 de febrero , con cita de la STS. 546/2016 en la que se recogían pronunciamientos anteriores, y que fue seguida por otras en sentido similar, se razonaba como sigue, en términos que son aplicables al caso: "" 1. El artículo 579 bis.4 del Código Penal , incorporado por la reforma operada en ese cuerpo legal por la LO 2/2015, dispone que los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.
La literalidad del precepto, en tanto que se refiere a las penas señaladas en el Capítulo, permite entender que la previsión de reducción de la pena comprende tanto a los delitos tipificados en la Sección primera como a los que aparecen en la Sección segunda. Al mismo tiempo, configurando una decisión potestativa del tribunal adoptada en consideración a una objetiva menor gravedad, impone atender a tres aspectos: las circunstancias concretas, los medios empleados y el resultado producido.
Sería posible entender que la alusión a los medios y al resultado restringe la posibilidad de aplicación a los delitos en los que tanto unos como el otro concurran y sean o puedan ser relevantes. De esta forma, quedarían excluidos los delitos de la Sección 1ª, relativos solamente a la integración en organización terrorista. Sin embargo, tanto la referencia expresa a las penas señaladas en el Capítulo, como la referencia genérica a las circunstancias concretas, permiten interpretar que la norma comprende todos los supuestos contemplados en el Capítulo, sin excepcionar los delitos de integración en organización terrorista. Si bien, en el caso de que se trate de un delito en el que se hayan empleado medios o se haya causado un resultado que pudieran considerarse relevantes, ambos deberían ser, necesariamente, objeto de consideración expresa.
Por otro lado, la menor gravedad no puede excluirse en casos de integración en una organización terrorista solo por el hecho de que lo sea, pues este supuesto ya está contemplado en la redacción del precepto. Dada la gravedad de la pena mínima, cabe considerar la posibilidad de que en algunos casos, aun apreciándose la integración en la organización terrorista, las funciones o misiones del sector de la organización en la que se integran o a la que pertenecen, o la actividad individual del acusado revistan tan escasa importancia que el hecho concreto de su integración personal en la organización pudiera considerarse objetivamente como un hecho de menor gravedad.
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Se plantean dos cuestiones. De un lado, si la previsión del artículo 579 bis.4 es aplicable a los delitos de integración en organización terrorista del artículo 572 en relación con el 571. Y, en segundo lugar, si la respuesta fuera afirmativa, si es procedente la aplicación de esa previsión en el caso concreto.
La primera debe ser respondida en sentido positivo, como se desprende de lo ya dicho más arriba. En algunos precedentes, que se citan en los recursos, esta Sala así lo entendió. En la STS nº 716/2015, de 19 de noviembre , partiendo de que se trata de un subtipo atenuado con un amplio campo de reducción del marco punitivo, ubicándose los criterios de aplicación en el grado del injusto, tanto desde la perspectiva del desvalor de la acción como del desvalor del resultado, (en este sentido también la STS nº 338/2015, de 2 de junio ) aplicó el precepto a una condena por integración en organización terrorista, valorando que se trataba de una militante de Segi, con funciones de coordinación, pero que la conducta que se le atribuye en virtud de la prueba practicada y los resultados derivados de la misma deben ser calificados de escasa gravedad, en atención a que no se ha apreciado una especial gravedad en lo que atañe a los medios utilizados en las actividades propias del grupo que coordinaba, ya que no se especificaba en la sentencia que la acusada realizara actos de violencia callejera ni que impartiera directrices en tal sentido.
Se tuvo, pues, en consideración las actividades que desarrollaba y mediante las que se demostraba su integración en la organización terrorista para establecer si, objetivamente, el hecho podía considerarse de menor gravedad.
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La segunda cuestión se centra en determinar si dados los hechos probados en la sentencia cuya revisión se pretende, es pertinente la apreciación de un supuesto de menor gravedad. Ya hemos dicho más arriba que la menor gravedad debe apreciarse dentro de grupos de hechos que ya de por sí son especialmente graves, como ocurre con la integración en organización terrorista o con delitos de terrorismo. Dentro de estos grupos de hechos habrá de considerarse si algunos de ellos pueden valorarse como hechos de menor gravedad. Concretamente cuando se trata de integración en organización terrorista, habrá de valorarse las actividades que, según la sentencia, tiene por misión el sector de la organización terrorista en el que el acusado se integra, y, además, la actividad que desarrolla cada uno de los acusados. En la STS nº 716/2015 , antes citada, se tuvo en cuenta la ausencia de violencia en la conducta probada de los acusados ".
Y se añadía, finalmente, desestimando el motivo: " Aun así, todavía sería posible acudir a las previsiones del artículo 579 bis. 4 en relación con alguno de los recurrentes si su concreta actividad dentro de la organización, grupo o sector de éstos en el que se integran revistiera objetivamente menor gravedad en atención a las circunstancias concurrentes. Respecto de ninguno de los recurrentes se declara probada su participación en acciones violentas. Tampoco que instigaran directamente a su comisión. Sin embargo, todos ellos son condenados por ser responsables de distintas áreas, lo que revela una posición preponderante respecto de los meros militantes activos, que, teóricamente, ocuparían posiciones subordinadas a ellos ".
Posteriormente, en el Pleno no Jurisdiccional para unificación de doctrina celebrado el pasado 24 de noviembre de 2016, en relación con la interpretación del alcance jurídico del nuevo párrafo 4º del art 579 bis del CP , esta Sala adoptó el siguiente acuerdo:
"1°.- El nuevo párrafo 4° del art. 579 bis C.P. introducido por la reforma operada por la L.O. 2/2015 de 30 de marzo , constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes, y estén ejecutándose.
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- Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referido a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art. 572.
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-Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentado violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.
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- Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados".
Acuerdo que fue aplicado en la STS nº 997/2016, de 17 de enero de 2017 .
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Al referirnos al caso concreto en la sentencia dictada por la Sección Segunda, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional de fecha 16 noviembre 2011 , por la que se condenó a la hoy recurrente, en un hecho probado único se declara como "desde al menos el año 2005, los diversos condenados, entre los que se encuentra Adriana , "integraban diferentes taldes en San Sebastián, formando parte de la organización SEGI, interviniendo unas veces unos y otras veces otros en diferentes actuaciones propias de violencia callejera (Kale Borroka) a la que se dedica la organización...".
El auto hoy recurrido afirma que la STS. 230/2013 que resolvió el recurso de casación contra aquella sentencia, no modificó dichos hechos probados, aunque si fueron excluidos de la valoración, los hechos concretos de "Kale Borroka" e insiste en que la exclusión "no se debió a la consideración de que los mismos no se ejecutaran, sino a la circunstancia de que la calificación del Ministerio Fiscal expresamente le indicó que los actos de violencia callejera deberían enjuiciarse en un procedimiento separado".
Con independencia de que, tal como se afirma en el motivo, no consta ni se aporta ninguna sentencia condenatoria de ningún hecho de violencia callejera atribuido a la recurrente, por lo que no es factible utilizar hechos no probados para valorar la gravedad de su conducta, lo cierto es que la STS. 230/2013 que confirmó la condena de Adriana en el fundamento derecho segundo, apartado 3º, literalmente estableció "En virtud de los razonamientos precedentes y ateniéndonos a las propias advertencias que hace el Ministerio Público a la hora de fijar en el escrito de calificación el objeto del presente proceso no procede computar como hechos probados en esta causa aquellos que sean ejecutados como propios de "Kale Borroka". Ello significa que solo se considerará la autoría de los acusados, cuando, concurran datos probatorios ajenos a esos episodios fácticos de violencia callejera que permitan afirmar el activismo de los distintos acusados dentro de la organización SEGI".
Por consiguiente sí, conforme a la sentencia citada para conformar la condena de la recurrente no procedía computar como hechos probados aquellos propios de la Kale Borroka, tampoco deben ser utilizados para la valoración de la gravedad de los hechos y denegar la aplicación del art. 579 bis. 4º.
Siendo así la condena de este recurrente, tal como se infiere tanto de la sentencia de instancia como de la casacional, se base en ser integrante de SEGI en Donostia-San Sebastián, responsable del "talde" del Barrio Amara Zahara. En este sentido en el fundamento décimo tercero de la STS. 230/2013 se recoge cómo el tribunal sentenciador, tras dejar constancia que la acusada se negó a declarar en Comisaria y ante el juzgado negó pertenecer a SEGI, destacó como prueba de cargo la declaración de un coimputado que en sede policial y judicial manifestó que Adriana era la responsable de SEGI en el barrio Amara Zahara (viejo), lo que se ha corroborado por los materiales intervenidos en su domicilio, documentos a SEGI, tacos de tickets con los anagramas de AIKA, pegatinas de AIKA, SEGI ZETA y DVDs de SEGI con el precio en la parte trasera, los cuales por su propia naturaleza y cantidad, denotan la tenencia para la venta y obtención de fondos y proselitismo en favor de la organización.
La sentencia de casación 230/2013 ratifica dichos extremos y confirman la pertenencia a SEGI de la recurrente Adriana y su condición de responsable del talde mencionado, señalando que dicha "ascendencia" como en el caso de otros condenados entraña "un grado de activismo que no puede calificarse ajeno al ámbito de cobertura de las normas penales aplicables".
No puede equipararse a efectos penales, una mera militancia activa, que podría ser objeto de estudio si procedería o no la aplicación del subtipo atenuado, con ser el responsable, y como tal, debe entenderse la persona la dirección del mencionado Talde, a quien correspondería un papel principal en la actividad delictiva, y tal relevancia de la función desempeñada por la recurrente, impide a nuestro juicio la aplicación de la figura atenuada del artículo 579. Bis 4º, como resulta del Acuerdo del Pleno citado, en su Punto Tercero.
Resultando, en todo caso, la pena impuesta proporcionada al tipo de facción violenta en la que se integró la recurrente, a la naturaleza, finalidad y efectos de las acciones desarrolladas por SEGI, a su prolongación en el tiempo y a la concreta actividad desarrollada por la recurrente, atendidas sus funciones como responsable de un Talde, de coordinación y proselitismo, por lo que continuaría mereciendo la consideración de "pena oportuna", no ha lugar a la revisión solicitada.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 6.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la libertad en relación al artículo 17.1 de la Constitución y artículo 5.1 del CEDH .
No puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE , si antes se llega a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad para quebrantar el art. 17 CE . Si esa prolongación es conforme con la ley no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE pues la privación de libertad está legalmente autorizada.
Desestimando el recurso se imponen las costas a la recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por Adriana , contra Auto de fecha 23 de septiembre de 2016, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , que denegó la revisión de la condena a la recurrente en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.011
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Pablo Llarena Conde D. Carlos Granados Perez
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STSJ Galicia 385/2020, 18 de Septiembre de 2020
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