STS 384/2017, 29 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mieres instruyó sumario con el nº 650 de 2014 contra Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 11 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primero.- El 28 de julio de 2014, sobre las 18,00 horas, en la aldea de DIRECCION001 , Parroquia de DIRECCION000 de Mieres, se encontraron Simón y Miguel , los cuales mantenían malas relaciones desde hacía un tiempo, tras haber discutido por un tema de ganado, habiendo aquél increpado e insultado a éste, y por un tema de lindes. Una vez que se hubieron cruzado, Miguel se giró y con una navaja que portaba, de 9,5 cms. de hoja, se la clavó a Simón en su costado izquierdo, a la que le decía cosas tales como: "Te mato, hijo de puta". Entonces Simón reaccionó intentado arrebatar a Miguel la navaja, sin conseguirlo, que tanto de frente como de lado siguió, incluso sujetándole la cabeza con su mano izquierda, clavándosela en distintas partes de su cuerpo: tórax, abdomen, miembros superiores y cuello. Alertados se hicieron allí presentes varios vecinos que intentaron, hasta con golpes, separar a Miguel de Simón , consiguiéndolo solamente al final Franco . Seguidamente los vecinos asistieron a Simón y solicitaron la presencia de la Guardia Civil y de personal sanitario. Entretanto Miguel recogió la navaja utilizada por él contra Simón , la limpió y se la guardó en el bolso y, a continuación, se fue a su casa, donde le fueron a buscar los Agentes de la Guardia Civil, a los que les dijo que había apuñalado a Simón , por lo que le detuvieron, incautándole la navaja. SEGUNDO.- A consecuencia de lo relatado Simón , que contaba por entonces con 50 años, resultó con múltiples heridas por arma blanca en cuello, miembros superiores, tórax y abdomen, herida lineal profunda que va desde área supraclavicular hasta área retroescapular con disección de vasos venosos de pequeño y mediano calibre y que respeta vasos importantes del cuello, y herida en el mentón. Y Miguel con herida inciso contusa en 1º espacio interfalángico de mano derecha. TERCERO.- Simón precisó tratamiento médico-quirúrgico para su curación, en la que invirtió un total de 501 días, de los que 42 días permaneció hospitalizado y 153 días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como defecto, secuela o deformidad: 1.- Abdomen: Colón: Colostomia parcial con estreñimiento, se realizó una hemicolectomia izquierda con anastomosis latero - lateral mecánica (ángulo hepático de colón) presentando estreñimiento y supuración crónica en hipocondrio izquierdo con pérdida de calidad de vida; 2.- Síndrome psiquiátrico: el lesionado padece depresión anterior a las lesiones y estaba con tratamiento farmacológico, a raíz de las lesiones se ha producido una agravación del estado anterior que en el momento actual se puede considerar de ligera agravación; 3.- Cara-Boca: presenta parestesia labio inferior debido a cicatriz que presenta; 4.- Perjuicio estético - Importante: - Cara: cicatriz lineal de 5 cms. en mentón parte izquierda; - Hombro izquierdo: cicatriz lineal en forma de S echada de 15 cms. de longitud que termina en parte interna clavícula izquierda; - Mama derecha: cicatriz en cremallera en cuadrante superior e inferior de mama izquierda perpendicular al suelo y de 6 cms. de longitud; - Hemitórax izquierdo: en 1/3 superior: cicatriz en cremallera y en forma de L invertida de 13 cms. de longitud, dos erosiones lineales paralelas al suelo que no requieren puntos de sutura; - Costado derecho: cicatriz en cremallera de 5 cms. de longitud con pérdida de sustancia; - Abdomen: cicatriz quirúrgica: laparotomía de 25 cms. de longitud perpendicular al suelo, con pérdida de sustancia y retracción cicatricial en el tercio inferior de la misma, con bultoma en parte inferior de la herida; - Vacío izquierdo: cicatriz lineal pigmentada de 4 cms. de longitud oblicua al suelo y un punto: - Mano derecha: dos cicatrices, una sobre el 1º dedo mano derecha y otra sobre 4º dedo 2ª falange; y - Mano izquierda: cicatriz en dorso de 4º dedo sobre 1ª falange, cicatriz palma de la mano de 3,5 cms., cicatriz lineal borde radial 1/3 inferior antebrazo izquierdo; y 5.- Atrofia muscular abdominal y deformidad parietal. CUARTO.- Tales heridas afectaban a zonas vitales hubieran sido mortales para Simón de no ser por la rápida y urgente intervención de los facultativos médicos. QUINTO.- Miguel , que conserva sus facultades volitivas e intelectivas, presenta rasgos de impulsividad y escasa tolerancia a la crítica. SEXTO.- Miguel carece de antecedentes penales

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

a) Que debemos condenar y condenamos a Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, art. 139.1 del CP , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal , a las penas de: - 11 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; - prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Simón , de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, incluida la localidad de DIRECCION001 - DIRECCION000 de Mieres, por tiempo de 12 años; - prohibición de comunicar por cualquier medio con Simón por tiempo de 12 años; b) Que debemos condenar y condenamos a Miguel a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Simón en la suma de 106.212 euros, con los intereses de los arts. 1108 del CC y 576 de la LEC , y al Servicio de Salud del Principado de Asturias en el importe de la atención prestada a Simón , la cual se determinará en ejecución de sentencia; c) Que debemos condenar y condenamos a Miguel al pago de las costas devengadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular; y d) Se decreta el decomiso de la navaja empleada en los hechos. Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 L.E.Cr .

Segundo.- Por vulneración de derechos fundamentales. Amparado en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24 C.E . y en el 48 de la Carta Europea de Derechos Humanos. Presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .

Cuarto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .

Quinto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .

Sexto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .

Séptimo.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .

Octavo.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr . Importe de la indemnización

Noveno.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr . orden de alejamiento por 12 años a 500 metros y localidad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida que impugnó la admisión del recurso del acusado adhiriéndose a su motivo octavo, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 16 de mayo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el primer motivo el recurrente, en base al art. 849.2 L.E.Cr ., alega error facti derivado de documentos obrantes en autos.

1. El acusado pretende integrar el factum con hechos y datos de relevancia jurídica para el fallo, para la calificación jurídica y para la determinación de la pena que, a pesar de haber sido objeto de prueba no aparecen en el mismo. Igualmente pretende la supresión de otros hechos y datos que se reputan probados sin haberlo sido conforme a pruebas válidas obtenidas y practicadas con regularidad procesal.

   Expresiones o manifestaciones que, a juicio del recurrente, deben añadirse al factum:

   1) "El recurrente en el mes de abril de 2016, nada más abrirse la pieza de responsabilidad civil, consignó judicialmente la cantidad de 35.000 euros para destinarlos a la reparación del daño causado a la víctima".

   2) " Miguel de forma voluntaria entregó la navaja con la que cometió los hechos a los policías NUM000 y NUM001 , cuando éstos acudieron a su domicilio y además les reconoció que había apuñalado a Simón . Todo ello antes de su detención".

   3) " Miguel de forma voluntaria permitió, hasta en dos ocasiones, que se le tomaran muestras biológicas para la realización de los estudios de ADN determinantes de la autoría del hecho".

   4) "Al acusado no le constan antecedentes penales o policiales".

   5) " Miguel resultó herido en la mano derecha en el primer espacio interdigital como consecuencia de las maniobras defensivas de la víctima".

   Por el contrario deberían suprimirse del hecho probado:

   1) "A Miguel se le incautó la navaja después de la detención".

   2) "Al que le decía cosas tales como te mato hijo de puta".

   Los documentos que cita en base a los cuales pretende el recurrente la modificación factual están integrados por folios de la causa en donde existen afirmaciones, ratificadas en el plenario por los peritos y testigos.

2. Antes de dar respuesta al motivo debemos recordar una vez más las exigencias o requisitos que deben concurrir para la estimación de un reparo de esta naturaleza. Estos son:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

3. A la vista de tal doctrina es evidente que el censurante no cita ningún documento de carácter literosuficiente capaz por sí solo y sin mayores argumentaciones, de alterar el contenido del relato histórico sentencial con la excepción del acta judicial de consignación antes del juicio de 35.000 euros para satisfacer al perjudicado.

   Así pues, si tenemos en cuenta que en todos los demás supuestos se invoca prueba pericial y testifical como base de la modificación de los hechos probados, tales pruebas no constituyen documentos literosuficientes y por esa misma razón de orden formal o procesal habría que rechazar el motivo.

   Sin embargo también desde una óptica material los alegatos ya figuran en el factum o se contienen en la fundamentación jurídica, habiéndose reconocido y aceptado por la Audiencia, y consentido por el Fiscal y demás partes procesales.

   En relación a la constancia de la entrega en el juzgado de 35.000 euros por parte del acusado para la aplicación en beneficio de la víctima, hubiera sido más correcto expresarlo en hechos probados como propone el recurrente; sin embargo el dato y la circunstancia se recoge con amplitud en el fundamento jurídico 5º de la combatida, actuando en funciones cointegradoras del relato histórico. La realidad del presupuesto fáctico y su traducción jurídica en una atenuante, parece reflejado con amplitud en el fundamento jurídico 5º de la recurrida (folios 17, 18 y 19). Mas, a pesar de ello, resultando patente la constancia del dato en un documento público, no contradicho por otras pruebas, debió figurar en el factum, ya que de su constatación se derivan consecuencias jurídicas en el fallo (estimación de una atenuante genérica), si bien esta aparecía ya estimada en la sentencia.

   Acerca de la entrega voluntaria de la navaja en lugar de referirse a su incautación, carece de relevancia pues al ocuparla la policía judicial no se excluye que fuera como consecuencia de la entrega voluntaria. Tampoco tendría ninguna eficacia para alumbrar la pretendida atenuante de confesión o colaboración con la justicia, porque los hechos habían sido acreditados por la confesión del ofendido y otros testigos. De ahí que también resulte indiferente a esos efectos el favorecimiento propiciado por el acusado para la obtención de muestras biológicas de ADN, pertenecientes al mismo.

   "A fortiori" tampoco el acusado planteó esta atenuación en la instancia, por lo que aparece en casación como "cuestión nueva", que no debe tomarse en consideración, al haber impedido o privado a las partes acusadoras de una instancia procesal para contradecir la pretensión.

   Asimismo la "ausencia de antecedentes penales" se hace constar en la introducción de la sentencia (pág. 1ª) en la que al referir las circunstancias personales del acusado, añade "sin antecedentes penales".

   Las heridas producidas al agresor en la mano consecuencia de las maniobras defensivas de la víctima se recogen en los hechos probados, describiendo que " Miguel se le produjo una herida inciso contusa en el 1º espacio interfalángico de la mano derecha" (hecho 2º, párr. final: folio 4 de la sentencia).

   Por último, las expresiones del acusado dirigidas a la víctima, tales como "te mato, hijo de puta", cuando le dirigía la agresión al mismo, debe mantenerse en el factum por no existir prueba contradictoria. Lo admiten el ofendido y la testigo Palmira que es la primera que presenció la agresión.

   Finalmente hemos de hacer notar que el recurrente no establece en otros motivos por corriente infracción de ley las consecuencias jurídicas provenientes de la posible alteración de los hechos probados.

   Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . en el correlativo ordinal el acusado alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 C.E .

1. El impugnante pretendía que el Tribunal de instancia hubiera verificado con racionalidad el juicio sobre la prueba que justifique las conclusiones apreciativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .).

   Acepta la autoría del hecho enjuiciado que fue reconocido desde el principio por el mismo, considerando que no quedaron debidamente acreditados algunos aspectos que pudieron haber servido para atenuar o disminuir en parte la culpabilidad del recurrente.

   Después de hacer un repaso a los testimonios de acusado y víctima, así como a las declaraciones de los testigos, agentes de la guardia vial, partes médicos e informes de los médicos forenses, se podría concluir que no resultó acreditada la concurrencia de la alevosía.

   En tal sentido sostiene:

   1) La víctima afirmó que intentó quitarle la navaja a Miguel , razón por la cual se corta las manos; que no le agredió con la "geringa" y que le oyó pronunciar la expresión "voy matate". Manifestó dudas acerca de si el acusado le agredió por la espalda, pero cuando escenifica la agresión con el letrado defensor, describe una agresión de frente, no por la espalda.

   2) El acusado mantuvo la versión de que no le agredió por la espalda sino de frente.

   3) Respecto a los testigos fue Palmira la que pudo ver el principio de la agresión. Ésta declara que "oyó ladrar a los perros y salió a la puerta y empezó a escuchar gritos que venían de un callejón, los cuales decían "te mato hijo de puta" repetidamente, viendo a Simón y a Miguel forcejeando, pudiendo observar que Simón tenía agarrado por los brazos a Miguel con el fin de defenderse y que a su parecer Simón estaba intentando que Miguel no le apuñalase. Se va al interior y avisa a su madre, a su abuela y a su abuelo y ya no sale por estar muy nerviosa".

   4) Los otros testigos a los que avisa Palmira , acuden al lugar, cuando la agresión ya se había concluido.

   5) La zona en la que se hallan las lesiones (dictamen forense) no indica que se haya agredido por la espalda, ya que en tal localización no aparece ninguna lesión.

   Con todo ello concluye el recurrente que no ha sido debidamente probado que el acusado agrediese a la víctima por la espalda ni de forma sorpresiva pues hubo forcejeo.

2. El impugnante desvía los límites del motivo y pretende que se interpreten, valoren y se apliquen los preceptos sustantivos que propugna, ya que la presunción de inocencia está dirigida a justificar el tenor de los hechos probados en orden a la delimitación del tipo penal (si se han cometido los hechos delictivos) y si fue el acusado el autor de los mismos, y para ello debe ejercerse un control sobre:

   1) La existencia de prueba legítima debidamente obtenida, respetando las normas constitucionales y procesales.

   2) Que tal prueba se ha practicado en el plenario con inmediación y contradicción, interviniendo todas las partes procesales.

   3) Que la misma ha sido valorada por el Tribunal sentenciador con criterios de la lógica, pautas de experiencia y principios científicos.

   En ese cometido los hechos probados han tenido el pleno respaldo de una prueba eficaz, debidamente practicada y valorada y que en nuestro caso estaba integrada:

   1. Por el testimonio del acusado y de la víctima.

   2. Los testimonios de la policía judicial que acudió al lugar de los hechos.

   3. Las pruebas de naturaleza científica aportadas por los gabinetes técnicos de dicha policía.

   4. Los dictámenes forenses.

   5. Los testigos del hecho, entre los que destaca Palmira .

   Con esos datos probatorios la presunción de inocencia queda neutralizada. La cuestión del acreditamiento o no de la acción como alevosa, se contrae a un problema de la calificación jurídica, en tanto lo ocurrido quedó plasmado en el relato histórico sentencial.

   El motivo ha de decaer.

Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 139.1º C.P . (asesinato), cuando lo correcto jurídicamente sería la aplicación del art. 138 C.P . que prevé el homicidio, dado que de los hechos probados no se deduce la concurrencia de la alevosía.

1. El impugnante considera, de acuerdo con el factum, que los hechos agresivos tuvieron lugar en un encuentro casual de agresor y víctima en un camino de la aldea de DIRECCION001 , y después de cruzarse ambos en un camino el acusado se giró y sacó una navaja, a la vez que decía "te mato, hijo de puta", agrediéndole en el costado izquierdo, reaccionando Simón , intentando quitarle la navaja sin conseguirlo.

   El recurrente sostiene que no consta que el acusado planeara la agresión ni que tampoco existieran plenas garantías de la total falta de riesgo para su persona, dada la existencia de un forcejeo previo dirigido a arrebatarle la navaja.

   Es un hecho indiscutido -sigue diciendo el recurrente- la existencia de malas relaciones entre agresor y agredido, enemistad personal que hubiera aconsejado permanecer ante su presencia en estado de alerta.

   Además si la alevosía la integra un elemento objetivo y otro subjetivo, para deslindarla del homicidio en nuestro caso no concurrían. El dolo del autor debe abarcar no solo el hecho de causar la muerte, sino provocarla con aseguramiento del resultado y con la indefensión de la víctima, para evitar cualquier riesgo de reacción frente al agresor.

2. Realmente si nos atenemos al hecho probado y a las pruebas habidas, se evidencia un supuesto que bascula entre el homicidio y el asesinato, existiendo datos para una y otra calificación.

   Excluiría el asesinato el tenor de algunas pruebas habidas en la causa.

   En este sentido llaman la atención las siguientes circunstancias:

   1. En hechos probados se viene a decir que enzarzados agresor y agredido, acudieron al lugar "a separar a Miguel y a Simón , consiguiéndolo solamente al final Franco ".

   2. En el primer fundamento jurídico en el que se valoran las pruebas fundamentales habidas en la causa la víctima afirma, entre otras cosas: "forcejearon para quitarle la navaja".

   3. El autor de los hechos, el recurrente Miguel , dijo que "no le clavó la navaja por la espalda".

   4. La principal testigo de cargo, Palmira oyó al acusado decir: "te mato, hijo de puta". "Estaban forcejeando ". Estaba intentando defenderse".

   5. El testigo Franco nos dice, que al ir a separarlos "el acusado tenía cogido por la cabeza al contrincante con su mano izquierda y con la derecha le apuñalaba en el cuello".

   6. Los partes médicos obrantes en autos -según los médicos forenses- muestran heridas propias de quien es atacado e intenta defenderse de quien le ataca.

   7. En el apartado 2º del factum se dice que el acusado Miguel sufrió una herida inciso contusa en el primer espacio interfalángico de la mano derecha.

3. Con todas esas circunstancias pareciera que nos hallamos ante una situación de simple abuso de superioridad, pues aunque fue súbito el ataque, dada la mala relación existente entre agresor y agredido, y por muy previsor que hubiera sido el agredido, ni disponía de ningún medio de defensa frente al arma blanca, ni pudo hacer nada en la primera puñalada, que en palabras de la víctima "le dejó kao", esto es, muy debilitado, porque la dirigió al costado izquierdo, localización del corazón. Debilitado el agredido, sujetándole el agresor por la cabeza y cuello, pudo seguir asestándole cuchilladas, inevitables, por mucho forcejeo que desplegara la víctima. Pero lo determinante es que fue efectiva para configurar la alevosía, tanto la sorpresa, como la técnica comisiva empleada por el agresor al tener trabada por el cuello la cabeza de la víctima, y libre la mano derecha para asestarle una serie de rápidas y repetidas puñaladas, que, según los médicos forenses, eran mortales de necesidad de no haber recibido con urgencia las atenciones médico-quirúrgicas precisas.

   Así pues, aunque el agredido advirtiera la agresión que se iniciaba con el uso del arma blanca, en escasos segundos, no tenía posibilidades de zafarse de la misma y más con la mecánica comisiva empleada de inmovilizar al agredido con el brazo izquierdo mientras con el derecho le asestaba seis navajazos consecutivos suficientes para producirle la muerte.

   Aunque pudiera surgir alguna duda entre el asesinato alevoso y el homicidio con abuso de superioridad, la incertidumbre en el Tribunal de instancia le hubiera obligado a inclinarse por la opción más favorable para el reo. Pero en el recurso de casación, considerada la decisión de la instancia, razonable y fundada, debemos inclinarnos, especialmente por la decisiva influencia de las pruebas personales (testigos y peritos) acreditativas de los aspectos fácticos, impuestos por la preferencia de la inmediación judicial de que dispuso la Audiencia provincial.

   El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., estima el recurrente que debió estimarse la atenuante de arrebato y obcecación propugnada ( art. 21.3 C.P .).

1. Con apoyo en el factum el recurrente insiste en casación en la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, ya que se declara probado que el acusado "que conservaba intactas sus facultades volitivas e intelectivas, presenta rasgos de impulsividad y escasa tolerancia a la crítica", según resulta de los informes forenses. Con esa base, si no se estimara la atenuante como ordinaria, cabría a juicio del recurrente, otorgarle el carácter de analógica ( art. 21.7 C.P .).

   A pesar de esos rasgos psicológicos nunca estuvo sujeto a tratamiento. Los forenses informan que el acusado presenta una capacidad mental adecuada a su nivel cultural y a su entorno social, y le reconocen padecer tendencia a reaccionar exagerada y desproporcionadamente.

   Buscando un móvil desencadenante el recurrente acude a manifestaciones de testigos aislados, que no han merecido la suficiente relevancia o credibilidad para el Tribunal a efectos de alumbrar la solicitada atenuación.

   A su vez tampoco impediría su estimación, el dato relativo a una cierta base patológica o morbosa, en tanto la referencia normativa se contrae a un estado anímico de perturbación u oscurecimiento de las facultades psíquicas con disminución de las volitivas y cognitivas.

2. Esta Sala ha venido configurando los requisitos o exigencias que deben concurrir para la estimación de esta atenuante, que los podemos reducir a los tres siguientes:

   1. en primer lugar, la presencia de un poderoso estímulo de carácter exógeno y de entidad suficiente como para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas, disminuyendo las capacidades cognoscitivas y volitivas del autor;

   2. en segundo lugar, la activación de dichos estímulos ha de tener su origen en circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia y deben proceder de la persona que posteriormente se convierte en víctima; y

   3. en tercer lugar, se exige la existencia de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado y una cierta proporción entre la causa que las motiva y la reacción que determina.

3. La sentencia, por su parte, ha dado la condigna respuesta a la cuestión planteada.

   Es cierto que al acusado se le reconoce un carácter un tanto exaltado, pero no agresivo o violento.

   La Sala de instancia resuelve con precisión la improcedencia de la aplicación de la atenuación en los siguientes términos:

   "Lógico es pensar que el acusado estuviera dolido con Simón por las palabras que le dirigió, de ahí que se dejaran de hablar, y estuviera indignado con él por las diferencias en cuanto a las lindes de sus propiedades, pero resulta a todas luces desproporcionado que por ello le atacara con una navaja tal y como lo hizo".

   Lo que, sin duda, se aprecia en el acusado es un resentimiento hacia Simón , una situación de ira contenida contra él que descargó el día de los hechos apuñalándole. En definitiva, no se identifica la presencia de estímulos que, procedentes de la víctima, generaran un estado de ofuscación o desequilibrio emocional de tal intensidad en el acusado que justificara, por dicha reducción coyuntural de las bases de la imputabilidad, la atenuación del reproche".

   A la vista de tales argumentos y de la naturaleza del motivo articulado, que nos obliga a ceñirnos al tenor de los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr .), comprobamos que en ellos no se describe un estado pasional con una influencia determinante, más o menos intensa, en la comisión de los hechos. En suma, lo único acreditado y reflejado en el factum es que agresor y víctima mantenían malas relaciones desde hacía un tiempo tras haber discutido por un tema de ganado, habiendo aquél increpado o insultado a éste y por una "cuestión de lindes", lo que no es causa suficiente para prescindir de los mecanismos inhibitorios, ni aún teniendo en cuenta el carácter exaltado del acusado, ya que la reacción agresiva resultaba notoriamente desproporcionada e improcedente.

   A la vista de todo lo cual debe desestimarse el motivo.

Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia en el correlativo, la incorrecta aplicación de la atenuante de reparación del daño en orden a la fijación de la cuantía de la pena ( art. 21.5, en relación al 66.1.2º C.P .).

1. La pena pudo haber sido reducida en uno o dos grados de haberse estimado la atenuación como muy cualificada. Aun considerándola ordinaria, la cantidad de pena se aproximaba a la máxima posible.

   Las razones de la no estimación como cualificada no las acepta el recurrente, ya que éste se limitó a la consignación acorde con los pedimentos del Fiscal (35.000 euros), sin consideración a la interesada por el perjudicado (100.000 euros).

   La sentencia califica de tardía la consignación de los 35.000 euros, que se consignaron el 25 de abril de 2016, antes de la iniciación de las sesiones del juicio oral.

   Por otro lado el recurrente no pudo saber la concreta petición de las partes respecto a la pretensión indemnizatoria hasta la conclusión del plenario.

   A su vez, carecía de numerario y tuvo que pedírselo a un hermano suyo. Pero además, es en el trámite de conclusiones definitivas y no antes, cuando la petición del Fiscal se eleva a 65.000 euros, y tampoco la concreta la acusación particular hasta el informe final del letrado.

   De lo expuesto se solicita la rebaja en uno o dos grados de pena prevista por la ley para el asesinato, y dentro de la que resulte reducirla a los mínimos legales.

2. Respecto al grado de pena a imponer, esto es si la rebaja del delito intentado debía alcanzar a uno o dos grados el tenor del art. 62 C.P ., nos ofrece los dos parámetros normativos a los que debemos ceñirnos. Estos son:

   1. peligro inherente al intento y

   2. grado de ejecución alcanzado.

   Existió un peligro acentuado al utilizar una navaja de 9,5 centímetros de hoja, clavándola sucesiva e insistentemente en puntos vitales del cuerpo de la víctima, ocasionando heridas de tal gravedad que de no haber recibido urgente atención médico-quirúrgica hubiera producido la muerte. El empecinamiento y persistencia de la agresión hizo que fuera preciso usar de la intervención de terceros para conseguir el cese de la violencia. El nivel de ejecución y el medio empleado imponía claramente el descenso de la pena del delito intentado en un solo grado ( art. 62 C.P .). Dentro de ese grado la pena a imponer debía respetar la concurrencia de la atenuante de reparación parcial del daño, atenuante objetiva que pretende restituir la situación económica dañada o lesionada por la agresión homicida.

   La atenuante se estimó como ordinaria y su efecto atenuatorio, es cierto que hasta el límite de 11 años y 3 meses posibles, se aproximó a ese tope por la valoración de la atenuante. Es cierto que antes del inicio de las sesiones del juicio el Fiscal interesaba 35.000 euros como indemnización. Pero la acusación particular 100.000 euros, que no se tuvo en cuenta.

   Aunque hubiese transcurrido el tiempo legal de indemnizar (antes del comienzo de las sesiones del juicio) para buscar la reducción penológica, hubiera sido preciso, que conocida la cuantía total el recurrente aumentara la cantidad consignada a la cifra total o próximo a ella, y ello aunque fuera con posterioridad al conocimiento de ese límite legal. Lo cierto es que después de la sentencia tampoco se amplió la indemnización. Del mismo modo no se consignaron los intereses legales. A su vez el tiempo de la consignación fue tres días antes del comienzo del juicio oral. Se consigna la cantidad el 25 de abril de 2016 y el juicio comienza el 28 de ese mismo mes.

   En definitiva la consignación alcanza a una tercera parte aproximada del daño y la atenuación se estima como ordinaria. La no consideración como cualificada justifica la imposición de la pena de 11 años de prisión, individualización penológica, que compete al Tribunal de instancia, manteniéndola por ser razonable, prudente y proporcionada.

   El motivo ha de declinar.

Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal, interesa la estimación de la atenuante de confesión del nº 4 del art. 21 C.P .

1. El recurrente apoya el motivo en el hecho de que cuando la Guardia Civil fue a su casa y antes de ser detenido les dijo de forma voluntaria a los guardias que había apuñalado a Simón entregándoles la navaja con la que cometió la agresión. También consintió que en la instrucción se le tomaran muestras biológicas para realizar análisis genéticos al objeto de confirmar científicamente su autoría.

   La doctrina jurisprudencial -según el recurrente- ha ampliado el ámbito de aplicación de la atenuante, cuando a pesar de ser conocida la identidad del autor se añadieron ciertos pormenores del hecho, o cuando a pesar de ser extemporánea la petición, facilita el desenlace de la investigación ya iniciada.

   La no referencia a la atenuante por analogía relativa a esta concreta atenuación no debiera impedir su estimación -en opinión del recurrente-, si se declara en el factum concurrente el dato.

2. La no modificación del factum, en el supuesto ahora interesado, a la vista de su denegación en el motivo primero (error facti), hace que desde el punto de vista de la congruencia no pueda estimarse la atenuación pretendida.

   Tampoco materialmente resultaría estimable aunque hubiera sido oportunamente interesada en la instancia, ya que el fundamento de la confesión como atenuante es la utilidad de la colaboración, prestada a la Administración de Justicia. En el presente caso la confesión de los hechos, la entrega del arma homicida, así como el relato de lo sucedido desde su particular y personal óptica, realizado a los agentes que lo detuvieron, o la prestación del consentimiento a la fuerza policial investigadora a propósito de la obtención de muestras biológicas para su cotejo con las de la víctima, eran inútiles y anodinas, pues se sabía que era perseguido como el responsable del delito al existir pruebas concluyentes de ello (existieron testigos presenciales), sin necesidad de mayores colaboraciones.

   El motivo no puede prosperar.

En base al art. 849.1º L.E.Cr . interesa el recurrente en el mismo ordinal la rebaja de la pena por la indebida aplicación del art. 62 C.P .

1. El recurrente se queja por haber rebajado el Tribunal sentenciador de instancia un solo grado, por razón de la tentativa en lugar de dos. Éste sostiene que la ley procesal está haciendo referencia al antiguo concepto doctrinal de la "tentativa acabada".

   Alude a las consideraciones del Tribunal de origen -no aceptadas- y que se integran por:

   - la brutalidad de la acción enjuiciada

   - la persistencia en ella

   - actuación extremadamente violenta y grave

   - actuación posterior de recoger la navaja, limpiarla, guardársela e irse a casa sin interesarse por la víctima.

   Insiste el recurrente en que la acción se interrumpió por la ayuda prestada por los vecinos, hasta el punto que al caerse al suelo la navaja el agresor, recurrente, opta por limpiarla y guardársela, desistiendo de volver a acometer a la víctima.

2. En el caso concernido el art. 62 C.P ., que se reputa infringido, se acoge a dos criterios, relativos al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, a los que según dicho precepto debe atenderse para imponer la pena inferior en uno o dos grados a los autores de tentativa de delito, los cuales han sido correctamente valorados por el Tribunal de instancia a la hora de rebajar la pena en un solo grado, teniendo en cuenta para ello los hechos declarados probados.

   Así, resulta acertado equiparar el grado de ejecución del delito a la llamada tentativa acabada, o antigua frustración, habida cuenta de que las heridas causadas a la víctima hubieran sido mortales de no mediar una rápida intervención médico-quirúrgica. Igualmente, el hecho de haber agredido inopinadamente con una navaja a la víctima, inmovilizándole, y clavándosela en distintas partes del cuerpo, constituye una acción tremendamente peligrosa.

   Todo ello, unido a la conducta indiferente hacia el lesionado observada por el acusado después de la agresión justifica sobradamente la pena impuesta en la sentencia.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo por infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) alega el recurrente infracción del art. 109 y 116 C.P ., y el baremo anexo a la ley, sobre responsabilidad civil y seguro de circulación.

1. El recurrente se queja de que en la sentencia no se concretan las bases a las que se atiende para determinar el importe de la indemnización fijada para la víctima, estimando que dicho importe es excesivo y debe reducirse a la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal.

   Según admite el propio recurrente, la determinación del "quantum" indemnizatorio es un tema que concierne exclusivamente al prudencial criterio de los Tribunales de instancia. En casación solo serían impugnables las bases sobre las que se asienta el monto indemnizatorio, teniendo en cuenta, además, que éste solamente podrá ser revisado cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal supere la reclamada por las partes acusadoras.

   Por su parte, la Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la aplicación del baremo invocado en los delitos culposos es facultativa y orientativa, la cual únicamente es obligatoria en el caso de accidentes de tráfico, pudiendo considerarse en esos delitos las cantidades que resulten de sus tablas como un cuadro de mínimos, pues, como señala la STS 47/07, de 8 de enero , la responsabilidad civil derivada de un delito doloso es superior a la de un delito imprudente.

2. En la sentencia se fija la responsabilidad civil del acusado, tomando como referencia el indicado baremo como criterio puramente orientativo, y se detallan los diferentes conceptos indemnizatorios, cuya suma, al margen de la indemnización que se determine en la fase de ejecución para el Servicio de Salud del Principado de Asturias, alcanza la cantidad de 106.212€, cantidad que, aunque excede de la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, ni puede considerarse desproporcionada, ni supera la que interesa en ese trámite la acusación particular, la cual, como puede apreciarse en la grabación videográfica de la vista oral, se cifra en 21.570€ por días de incapacidad y 205.812,10€ por secuelas.

   A la vista de lo manifestado y siendo correctas y prudenciales las indemnizaciones señaladas, procede rechazar la adhesión del recurrido al motivo noveno del recurso, en el que pretende elevarlas.

   El motivo debe rechazarse.

Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el noveno y último motivo alega infracción de ley, al imponer como pena un alejamiento 12 años de duración y 500 metros de distancia, determinando la infracción de los arts. 39 , 40 , 48 y 57 C. Penal .

1. Considera el recurrente que en la pena de alejamiento impuesta debe suprimirse la distancia y limitarse la orden de incomunicación, por la dificultad de cumplimiento de la medida cautelar.

   Solicita que la distancia no sea superior a 30 metros, al ser ésta la que existe entre las casas de ambos, aunque lo cierto es que Simón vive en Oviedo, pero acude con frecuencia al pueblo.

2. En el presente caso, como razona la sentencia, la imposición de dicha pena se justifica por la naturaleza del delito contra la vida cometido por el recurrente y con el fin de proteger a la víctima, evitando su proximidad personal en prevención de que se reproduzcan situaciones que pudieran propiciar agresiones similares.

   Tales razones justifican sobradamente la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima en la extensión y límites fijados, haciendo notar además que su duración se sitúa en el mínimo legalmente previsto en el indicado precepto penal.

La estimación parcial del motivo primero en tanto se sugiere la adecuada ubicación de una consignación dineraria realizada en autos, a lo único que da lugar es a la no imposición de costas, conforme al art. 901 L.E.Cr . Mas, como ello no supone alteración de la sentencia (el acusado no ha acreditado gravamen alguno al interponer el motivo primero), sino el simple formalismo de llevar al factum lo que de forma clara figura en el fundamento jurídico quinto, la sentencia no debe variar, con la matización de que no se impongan las costas al recurrente.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Procede casar y anular la sentencia dictando otra más conforme a derecho, en los mismos términos que la primera, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez