ATS, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:5183A |
| Número de Recurso | 1298/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1074/2013 seguido a instancia de DON Alvaro contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Alvaro , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de abril de 2016 se formalizó por el Letrado Don Enrique Gascón Bosque, en nombre y representación de DON Alvaro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 9 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó mediante escrito de la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla bajo la dirección Letrada de Don Ignacio Ros Faura. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2016 (Rec. 509/2015 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por el actor en que solicitaba se dejara sin efecto la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que acordó imponer la sanción de extinción de la prestación por desempleo y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, constando que al actor se le reconoció la prestación, y tras visita girada por la Inspección de Trabajo a la empresa Servicios Jurídicos Mareba SL, se levantó acta de infracción en la que se concluía que existía un acuerdo de voluntades entre la empresa y el trabajador, de forma que el despido de fecha 31- 01-2010, tenía como único objetivo facilitar al trabajador el acceso y percibo de una prestación económica por desempleo. Entiende la Sala que hay que estar a la convicción del Juzgador de instancia, que concluye que "no se han desvirtuado los hechos comprobados por la inspección de trabajo, muy al contrario, lo que se desprende es que el demandante llevaba el control efectivo de la sociedad en todo momento y que el despido ha tenido como finalidad obtener unas prestaciones por desempleo a las que no se tendría derecho dadas las circunstancias en las que se desarrollaba la actividad empresarial y la actividad del demandante" , lo que constituye una infracción muy grave en materia de Seguridad Social, sancionable con la extinción de la prestación y reintegro de las indebidamente percibidas.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no existen suficientes indicios como para considerar que ha existido connivencia entre el empresario y el trabajador para percibir la prestación por desempleo.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 22 de mayo de 2014 (Rec. 121/2014 ), que revoca la de instancia para dejar sin efecto la Resolución del Servicio Público de Empleo por la que se extinguía la prestación por desempleo en su modalidad de capitalización y abono mensual de cotizaciones, con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, constando que la trabajadora prestó servicios para la empresa Inmaculada Moreno Tajuelo, siéndole comunicada la extinción de su relación laboral por causas económicas con efectos de 30-11-2010, poniendo a su disposición una indemnización de 2.489,76 euros, solicitando la trabajadora el pago único de la prestación, que le fue reconocida. El Servicio Público de Empleo solicitó a la Inspección de Trabajo la comprobación de un posible fraude por connivencia entre empresaria y trabajadora para la obtención de la prestación, al constatarse que la empresaria continua en alta en el RETA para la misma actividad y domicilio, emitiéndose informe en el que se determinó dicha connivencia, y dictándose acta de infracción. Consta que la empresaria venía desarrollando la actividad de peluquería y centro de estética en un local de su propiedad compuesto de dos plantas (bajo y sótano) que tienen acceso independiente desde la calle, actividad que era desempeñada por la propia empresaria, su hermana (también autónoma) y la demandante, que realizaba labores de depiladora, realizando la actora, como trabajadora autónoma, tras el despido, la actividad de centro de estética en la planta baja del local de la anterior empresaria a la que se lo ha arrendado. Entiende la Sala que no cabe inferir que la trabajadora y la empresaria actuasen en connivencia para que la primera obtuviera indebidamente la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, ya que el alquiler del local y la adquisición de material y utensilios tras haber causado baja en la empresa, es un indicio de que la actora había decidido emprender una actividad empresarial por cuenta propia en un negocio de la misma actividad que venía haciendo por cuenta ajena, pero no necesariamente que ello fuera la causa de la extinción de la relación laboral. Añade la Sala que la comunicación de la extinción del contrato de la actora se lleva en regla, se pone a disposición la indemnización, y el hecho de que no se declarase en el IRPF la misma, no constituye indicio de fraude por tratarse de rentas exentas de tal impuesto, sin que tampoco sea indicio de fraude el que perciba la indemnización en efectivo cuando así ha recibido igualmente su salario.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que consta probados, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que según el informe de la Inspección de Trabajo, existió connivencia entre el empresario y el trabajador a efectos de la extinción de la relación laboral, para que éste último percibiera indebidamente prestaciones por desempleo, ya que era el actor el que llevaba el control efectivo de la sociedad, por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que la actora, que prestaba servicios de depilación por cuenta ajena para una empresaria persona física que desarrollaba la actividad de peluquería y estética en un local de su propiedad, tras ser despedida por causas económicas (poniendo la empresaria a su disposición la indemnización correspondiente), solicitó el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, para realizar funciones como autónoma de estética en el local que arrendó a la anterior empresaria. En atención a dichos diferentes hechos probados las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se confirma la resolución de extinción de la prestación por desempleo y reclamación de prestaciones indebidas teniendo en cuenta que existió connivencia entre empresario y trabajadora para percibir indebidamente dicha prestación, mientras que en la sentencia de contraste se deja sin efecto la resolución de extinción de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único y abono de cuotas y reclamación de prestaciones indebidas, por entender la Sala que no se ha probado la connivencia entre empresaria y trabajadora para la obtención indebida de dicha prestación, puesto que la carta de despido cumple las exigencias formales, poniendo a disposición de la actora la indemnización, pasando ésta a darse de alta en el RETA para realizar funciones de estética en un local arrendado a la anterior empresaria para aprovechar la clientela y adquiriendo materiales necesarios para el desarrollo de la actividad.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 22 de febrero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar (ampliándolo) lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Enrique Gascón Bosque que se tiene por decaído y designado para continuar la asistencia técnica al Letrado Don Ignacio Ros Faura en nombre y representación de DON Alvaro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 509/2015 , interpuesto por DON Alvaro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 30 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1074/2013 seguido a instancia de DON Alvaro contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
