STS 435/2017, 16 de Mayo de 2017

Con fecha 23 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Público de Empleo Estatal, desestimando la excepción de falta de jurisdicción del Orden Social y desestimando la demanda formulada por D. Juan Enrique contra AYUNTAMIENTO DE COSLADA, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SERVICIO REGIONAL DE EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra .»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El actor es perceptor de prestaciones por desempleo a razón de una base reguladora de 1.971,30 euros /mes percibiendo 985,65 euros /mes por prestación de desempleo en el mes de septiembre de 2013 .

SEGUNDO.- Por Orden 4993/2013 de 19 de agosto de la Consejería de Empleo Turismo y Cultura se resuelve la convocatoria de ayudas del año 2013 para la colaboración con los Ayuntamientos en la realización del programa de recualificación profesional de desempleados participantes en trabajos temporales de colaboración y se convocan subvenciones para el año 2013.

Por Orden 2445/2013 de 16 de mayo de la Consejería de Empleo Turismo y Cultura se concedió al Ayuntamiento de Coslada una subvención de 300.300 euros para la realización de un proyecto CS/0100/2013 de 8 obras /servicios y 91 desempleados perceptores de prestaciones de desempleo, dentro del Programa de recualificación profesional referido . (Doc. obrante a los folios 1 a 38 del expediente).

Dicha Orden fue modificada por Resolución de 18.10.2104 de la Directora de empleo por la que se modifica parcialmente la Orden 4993/2013 (al renunciar el Ayuntamiento a 3 de los 8 proyectos iniciales para los que solicitó subvención -folios 160 y 161 del expediente y a los folios 162 y 163 solicitud de renuncia a otro de los proyectos para los que se solicito inicialmente subvención).

TERCERO.- Las fechas de inicio y fin del proyecto quedaron fijadas respectivamente para el 30 de octubre de 2013 y 15 de junio de 2014, la subvención para los trabajos de colaboración social quedó en 141.000 euros y la subvención para la formación en 155.100 euros.

CUARTO.- Una de las Obras a realizar por el Ayuntamiento de Coslada dentro del programa de colaboración social fue la de Rehabilitación del Mobiliario Urbano, con un total de 8 trabajadores (Doc. obrante a los folios 164 y 165 del expediente autos y Memoria de actuación del Proyecto a los folios 165.1 a 165.5).La fecha de inicio del proyecto estaba prevista para 30.10.2103 y la finalización para 29.04.2014 .

QUINTO.- Con fecha de 7.10.2013, el Ayuntamiento presenta ante la Dirección General de Empleo una oferta genérica para que ésta remita candidatos para la ocupación de Oficial 2° cerrajeros dentro del Proyecto de Rehabilitación del Mobiliario Urbano (Doc. obrante a los folios 166 a 167 del expediente). Obra a los folios 167.1 a 167.3 relación de candidatos para cerrajeros remitida por la Oficina de empleo al Ayuntamiento, entre los que se encuentra el actor.

SEXTO.- Obra al folio 167.4 del expediente relación de aspirantes presentados por el SPEE que han superado las pruebas selectivas realizadas para participación en los programas de recualificación profesional, en la ocupación de Oficial 2° Cerrajero, entre los que se encuentra el actor.

SÉPTIMO.- Obra a los folios 168 a 170 del expediente, listado de desempleados perceptores de prestaciones por desempleo reclutados para el Proyecto de Rehabilitación de Mobiliario Urbano .

OCTAVO.- Obra a los folios 171 a 174 del expediente, la creación de una cuenta de cotización a la Seguridad Social para el Convenio del Programa de Recualificación Profesional.

NOVENO.- Obra a los folios 175 y 176 del expediente, Alta en la Seguridad Social del actor con fecha de 30.10.2013 y baja en fecha de 29.04.2014.

DÉCIMO.- Durante el periodo comprendido entre 30.10.2013 y 29.04.2014 el actor ha venido realizando las siguientes funciones:

"30-10-2013 al 8-01-2014:

Avda. José Gárate esquina a calle Argentina:

. reparación de barandillas, lijado y pintado de las mismas.

. sustitución de módulos de barandilla dañados por unos nuevos. .

Trabajos de albañilería: fijado.

Avda. José Gárate esquina a calle Colombia:

. reparación de barandillas, lijado y pintado de las mismas.

. sustitución de módulos de barandilla dañados por unos nuevos.

. trabajos de albañilería: fijado.

Calle Colombia esquina a calle Perú:

. reparación de barandillas, lijado y pintado de las mismas.

. Sustitución de módulos de barandilla dañados por unos nuevos.

. Trabajos de albañilería: fijado.

01-01-2014 al 8-01-2014:

. Reparación: lijado, soldado, pintado y enderezado de vallas de señalización de obra del Ayuntamiento de Coslada.

08-01-2014 al 29-04-2014:

Avda. de España con C/ Chile:

. Pintar cercos de chapa (registros en glorieta)

Avda. España (colegio Gonzalo de Berceo):

. Colocación de ángulos para soporte sujeción de barandilla y pintado.

Avda. España con Glorieta carretera Vicálvaro: . Reparación de módulos dañados.

Recinto Ferial:

. Reparación valla lateral a la vía del tren (por caída de árboles) (cortar, soldar y fijación en el peto de hormigón)

(reparación con orden de trabajo escrita).

Sanear y soldar bisagras en camino peatonal

Recinto ferial:

. sustitución de bisagras en módulos contadores eléctricos.

Nave Ayuntamiento:

. Soldado y repasado de registros ventilación.

Avda. José Gárate con Avda. de la Cañada:

. reparación de módulos dañados y colocación de módulos nuevos.

. Soldado y reforzado de tapas de registro líneas eléctricas, con T simple de 30, bisagras, trabajos de albañilería, etc.

Rotonda Avda. Salida a la M45:

. reparación, con el cerrajero del Ayto. de vallas.

Fuente Plaza Mar Caspio (Barrio del Puerto):

. Instalación placa de sujeción para barandilla de seguridad e instalación de la misma en colaboración con el cerrajero del Ayto.

DÉCIMO-PRIMERO.- Los trabajadores de plantilla y el actor y sus compañeros realizaban las mismas funciones, si bien en elementos diferentes, los de plantilla principalmente en edificios y los de colaboración social en la vía pública, (trabajos sistemáticos de reparación de mobiliario urbano, vallas, trabajos de cerrajerías y pintura). Algunas tareas realizadas por los trabajadores de colaboración social podían ser realizadas por los de plantilla puntualmente, al tener otras prioridades. Después del cese del actor y sus compañeros no se ha contratado a nadie para realizar el trabajo de reparación de mobiliario urbano, que no se lleva al día .

DÉCIMO-SEGUNDO.- El actor y el resto del personal adscritos al programa pasaron los correspondientes reconocimientos médicos y recibieron la formación específica en prevención de riesgos laborales (Doc. obrante al folio 194.1 del expediente). Asimismo les fueron entregados los equipos de protección, material y herramientas (Doc. obrante al folio 194.2 del expediente).

DÉCIMO-TERCERO.- Obran a los folios 205 a 209 las fechas de las sesiones de Orientación Laboral que impartió la Oficina de Empleo de Coslada; a los folios 210 y 211 la comunicación al actor de la formación que recibirá como participante en el programa de recualificación y a los folios 212 y 213 el diploma acreditativo de la formación teórico práctica recibida .

DÉCIMO-CUARTO.- Obran a los folios 195 a 201 los recibos de complemento de prestación por desempleo del actor de los meses de octubre de 2103 a abril de 2104 y a los folios 202 a 204 la modificación de la subvención concedida al Ayuntamiento que afecta a la base reguladora de la prestación por desempleo del actor.

DÉCIMO-QUINTO.- El actor ha percibido en concepto de prestaciones por desempleo en el periodo de 11/2013 a 4 /2014 la suma integra de 5.913,90 euros (Doc. nº 1 amo SPEE) .

DÉCIMO-SEXTO.- El Ayuntamiento de Coslada se haya afecto al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Coslada y su Patronato, que para los trabajadores con categoría de Oficial 2° cerrajero-carpintero, tiene asignado un salario base de 548,47 euros /mes , un complemento Convenio de 1.169,05 euros , lo que supone una retribución anual de 24.045,23 euros .

DÉCIMO-SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentando cargo de representación de los trabajadores.

DÉCIMO-OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa mediante reclamación previa en impugnación de despido improcedente ante el Ayuntamiento con fecha de 14.05.2014 y ante el SPEE con fecha de 16.05.2014 .

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en autos nº 705/2014, seguidos a instancia de Juan Enrique contra AYUNTAMIENTO DE COSLADA, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SERVICIO REGIONAL DE EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Juan Enrique el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 27 de diciembre de 2013, recurso nº 3214/2012 , denunciando la infracción de los ats. 213.3 de la LGSS, art. 38 y 39.1 del RD 1445/1982 .

Por providencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 16 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la relación que une al trabajador demandante con la Corporación demandada (el Ayuntamiento de Coslada, Madrid) reúne los requisitos establecidos para los denominados " trabajos temporales de colaboración social " en el Real Decreto 1445/1982, en la redacción dada por Real Decreto 1809/1986, 28 junio.

2. La sentencia recurrida (TSJ de Madrid, 24-3-2016, R. 112/16 ), tras acoger la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y de rechazar la de falta de jurisdicción del orden social, desestima el recurso de suplicación del trabajador y confirma el fallo de instancia que igualmente había rechazado la demanda en reclamación por despido improcedente.

3. Consta en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, incuestionada en suplicación y transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, que la Comunidad de Madrid concedió al Ayuntamiento de Coslada una subvención para trabajos de colaboración social y que una de las obras a realizar dentro del Programa de Colaboración Social fue la de "Rehabilitación del Mobiliario Urbano con un total de 8 trabajadores (Doc. obrante a los folios 164 y 165 del expediente de autos y Memoria de actuación del Proyecto a los folios 165.1 a 165.5)" [hecho probado 4º]. Tras el proceso selectivo correspondiente, descrito en detalle en los ordinales 5º, 6º y 7º de la versión judicial de lo sucedido, en fecha 30-10-2013, el demandante suscribió con el Ayuntamiento un contrato de trabajo de colaboración social, con vigencia pactada hasta el 29-4-2014, siendo adscrito a la obra de rehabilitación del mobiliario urbano y desempeñando las tareas de rehabilitación como Oficial 2ª Cerrajero hasta que cesó en la fecha acordada, habiendo cursado su baja el Ayuntamiento en la TGSS.

4. La Sala de suplicación recuerda que su doctrina sobre el fraude en la contratación en supuestos similares fue rectificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22-1-2014 (R. 3090/12 ), que transcribe la recurrida en las partes que entiende más relevantes, esencialmente en lo referente a la necesaria temporalidad de las tareas de colaboración social, y argumenta de modo literal, sin expresar discrepancia alguna con respecto a la citada sentencia de esta Sala, que "el trabajo del actor se enmarca dentro de una actividad municipal precisa que se efectúa de una manera concreta, específica, en cometidos acotados temporalmente dentro del marco de rehabilitación de mobiliario que por su objeto se agota en la ejecución del programa". "Los trabajadores de plantilla [continúa la sentencia impugnada], el actor y sus compañeros de colaboración social realizan las mismas funciones pero se desarrollan sobre elementos diferentes, porque los de plantilla principalmente actúan en edificios y los de colaboración social en la vía pública mediante reparación de mobiliario urbano, vallas, trabajos de cerrajerías y pintura, concretándose los lugares en que debían efectuarse las actuaciones y es evidente que una vez realizada la actuación sobre el mobiliario urbano se precisa menos personas para su mantenimiento, que no se lleva al día, y por ello cuando han cesado no se ha contratado personal pues con el de plantilla es suficiente para realizar puntualmente cualquier reparación que sea precisa".

5. Contra la referida sentencia de suplicación se ha interpuesto por el propio actor el presente recurso de casación unificadora, que formula un sólo motivo, amparado en el art. 207.e) LRJS , denunciando la infracción de los arts. 213.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS/1995 ) y 38 y 39.1 del RD 1445/1982 , e invocando como sentencia referencial la precitada resolución de estas Sala IV del Tribunal Supremo de 27-12-2012 (R. 3214/12 ), seguida, entre otras, por las de 22-1-2014, 6-5-2014 y 11-6-2014, que igualmente menciona, y que, muy en síntesis, para supuestos de contratación de "colaboración social" que consiste en "acciones de apoyo en la gestión de los servicios de interés general", sostiene que la exigencia de temporalidad va referida al concreto trabajo que se va a desempeñar y que concurre -o no- con independencia de la duración de la prestación por desempleo, no pudiendo aceptarse la cualidad temporal cuando afecta a tareas o actividades normales y permanentes de la Administración demandada, siempre que no se acredite circunstancia alguna determinante de la pretendida temporalidad.

1. No concurren los requisitos exigidos por el art. 219.1 de la LGSS , tal como hemos acordado en asunto igual, deliberado el mismo día (R. 3653/15) y que atañe a otro trabajador de la misma Corporación en idénticas circunstancias que el aquí demandante, porque, conforme a criterio jurisprudencial reiterado (por todas, SSTS4ª 9-12-10, R. 831/10 ; 16-6-2015, R. 1590/14 ; 14-7-2015, R. 1405/14 ; 23-11-16, R. 815/15 ; 8-2-2017, R. 664/15 ; 28-2-2017, R. 3010/15 ), las sentencias sometidas al juicio de identidad no son contradictorias.

2. En efecto, según ponemos de relieve en el R. 3653/15, la doctrina que contiene la sentencia referencial (expresada igualmente en otras dos sentencias dictadas también por el Pleno de esta Sala IV en la misma fecha [RR. 217/12 y 2798/12], y seguida ya, al menos, por las precitadas de 22-1-2014, R. 3090/12 , 6-5-2014, R. 906/13 , y 11-6-2014, R. 1772/13 ), puesta en relación con las circunstancias allí concurrentes, puede resumirse así: " a) la actividad contratada para la "colaboración social" era la habitual y permanente de la Administración contratante, en tanto que el objeto de contrato era el "orden, sistematización y elaboración de la base de datos" en el Archivo de Metrología; b) que tal cometido pasó a realizarlo el trabajador contratado, conjuntamente con el empleado fijo que usualmente realizaba tal cometido; y c) que no constaba alegado y/o acreditado "ningún hecho determinante de temporalidad ".

3. Por el contrario, en la sentencia ahora recurrida, igual que en el litigio deliberado hoy mismo por esta Sala (R. 3653/15 ), como hemos resumido más arriba, obteniéndolo de la incombatida declaración de hechos probados de instancia, la Comunidad de Madrid concedió al Ayuntamiento de Coslada una subvención para trabajos de colaboración social y una de las obras a realizar dentro de ese "Programa de Colaboración Social" fue la de "Rehabilitación del Mobiliario Urbano con un total de 8 trabajadores (Doc. obrante a los folios 164 y 165 del expediente de autos y Memoria de actuación del Proyecto a los folios 165.1 a 165.5)" [hecho probado 4º]; tras el proceso selectivo correspondiente, descrito en detalle en los ordinales 5º, 6º y 7º de la versión judicial de lo sucedido, en fecha 30-10-2013, el demandante suscribió con el Ayuntamiento el contrato de trabajo de colaboración social con vigencia pactada hasta el 29-4-2014, siendo adscrito a la obra de rehabilitación del mobiliario urbano, desempeñando las tareas de rehabilitación como Oficial 2ª Cerrajero hasta que cesó en la fecha acordada.

4. Se evidencia, pues, también aquí, igual que en el R. 3653/15, que la temporalidad, al revés que en la referencial, está plenamente acreditada, porque los trabajadores de plantilla actúan principalmente en edificios, pero, sin embargo, los de colaboración social lo hacían en la vía pública, mediante la rehabilitación o reparación del mobiliario urbano, vallas, trabajos de cerrajería y pintura, concretándose los lugares en que habrían de efectuarse las actuaciones, sin que, una vez realizadas éstas, al necesitarse menos personas para el mantenimiento, no se haya contratado más personal, ya que, como hemos reconocido en el tan repetido R. 3653/15, " el concepto de «mantenimiento» va referido -conforme al DRAE- al «conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando adecuadamente», mientras que el término «rehabilitación» tiene diferente y superior alcance, en tanto que su objeto es -de acuerdo con la misma Real Academia- el de «restituir a alguien o algo a su antiguo estado»"; "de otra parte, la excepcionalidad del objeto del contrato se evidencia no sólo por su origen subvencionado de la contratación y en la consiguiente limitación del presupuesto disponible al efecto, sino sobre todo en la inusual -para el citado Ayuntamiento- dotación personal para el específico Programa de «rehabilitación» del mobiliario, multiplicando por cinco los empleados destinados al habitual «mantenimiento» ".

La conclusión que se desprende de los anteriores argumentos, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, es que el recurso, que debió ser inadmitido en su día, como apuntaba el escrito de impugnación del Ayuntamiento, debe ser desestimado en el momento presente (por todas, STS4ª 7-3-2017, R. 3857/15 ), sin que proceda la imposición de costas al trabajador recurrente ( art. 235.1 LRJS ).