ATS 694/2017, 6 de Abril de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:4672A |
| Número de Recurso | 28/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 694/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 86/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 4391/2014 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, por la que se condenó a Leovigildo como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de útiles para falsificar tarjetas de crédito, previsto en el artículo 400 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por último, se le condenó al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Leovigildo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Abelardo Miguel Rodríguez González, formula recurso de casación alegando como único motivo la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 400 CP e indebida inaplicación de los artículos 248 y 249 CP .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega la infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 400 CP e indebida inaplicación de los artículos 248 y 249 CP .
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Considera el recurrente que los hechos probados no son constitutivos de un delito de tenencia de útiles para falsificar tarjetas de crédito, sino del delito de estafa con material informático, de carácter más especial y recogido en los artículos 248 y 249 CP .
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En relación con la denuncia de infracción de ley, hemos dicho que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
El artículo 400 CP sanciona la fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos de falsificación descritos en los capítulos anteriores. Por su parte, el artículo 399 bis sanciona con pena de prisión de cuatro a ocho años la alteración, copia, reproducción o cualquier otra falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje.
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El relato de hechos probados dice, en síntesis, que en fecha no determinada, pero en todo caso con anterioridad a las 19:00 horas del día 15/10/2014, personas que no han sido identificadas habían colocado en uno de los cajeros automáticos que la entidad Deutsche Bank tiene en la Plaza Cataluña nº 19 de Barcelona, un dispositivo situado en la ranura de entrada de las tarjetas bancarias, con el fin de obtener la copia de la banda magnética de las tarjetas que los usuarios pudieran introducir. Asimismo, habían colocado una microcámara en la parte superior del teclado, conectada a una batería y a una memoria USB, que permitía conocer y grabar el número pin que iba vinculado a la tarjeta usada, cuando era tecleado por el usuario. Leovigildo tenía el control de esos dispositivos descritos y el día 15/10/2014, sobre las 21:00 horas, se acercó, en compañía de otra persona no enjuiciada, al citado cajero, a fin de comprobar su estado y funcionamiento, mientras disimulaba y se hacía pasar por un usuario. Cuando procedían a retirar los dispositivos, el acusado fue detenido por cuatro agentes de la Guardia Urbana, que controlaban el lugar, al haber advertido dos horas antes la presencia en el cajero de los citados dispositivos. Leovigildo iba a participar del ilícito beneficio obtenido con la posibilidad de hacer nuevas tarjetas bancarias con los datos grabados y obtenidos de forma ilícita que vinculen los mismos a sus ilícitos tenedores.
El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:
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Declaración de los agentes de policía que detuvieron al recurrente. Los agentes habían comprobado, un rato antes, la existencia de los dispositivos y a raíz de ello, pidieron refuerzos a otra patrulla. Los cuatro agentes vieron que el acusado y su acompañante se aproximaron al cajero en actitud vigilante, mirando hacia todos los lados. Éstos últimos entraron en el cajero y se aseguraron de que los dispositivos seguían en su sitio; para ello, uno de ellos se agachó para comprobar la cámara y el otro palpaba la bocacha. El acusado introdujo una tarjeta, simulando que actuaba como un usuario habitual, aunque sin hacerlo realmente y cuando procedía a extraer los dispositivos, entraron los agentes. Es decir, ellos pudieron ver cómo se desarrollaban los hechos de forma directa.
Dice la sentencia que la declaración de los cuatro agentes, que declararon por separado, fue coherente y consistente en todos sus términos. Los cuatro coincidieron en el contenido de su declaración y ésta fue creíble y verosímil. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).
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Informe pericial que describe los dispositivos hallados e incluye: una tarjeta sim de la compañía Vodafone, un teléfono Philips, un dispositivo electrónico que simula la ranura de entrada de tarjetas bancarias en el cajero, un dispositivo gris que incorpora una cámara y otro electrónico que simula la ranura de entradas de tarjetas bancarias. Todos ellos, según los peritos, aptos para recoger imágenes de las manos que tecleaban el número pin de las tarjetas y para obtener los datos bancarios asociados a esas tarjetas.
El recurrente alega la indebida aplicación de los artículos 399 bis 1 y 400 CP . No obstante, no cuestiona el relato de hechos probados, ni considera que éste deba modificarse. Se limita a alegar que los hechos probados no deberían ser subsumibles en el tipo de la tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito, sino en el de la estafa. Los hechos probados, sin embargo, encajan en el tipo penal recogido en el artículo 400 CP, en relación con el 399 bis 1 CP . El acusado tenía el control sobre los dispositivos destinados a la duplicación de tarjetas de crédito. Estaba encargado de la retirada de los dispositivos y fue en esa actuación cuando le sorprendieron los agentes.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATSJ Navarra 42/2020, 23 de Junio de 2020
...resoluciones posteriores de la Sala se han movido por el mismo camino. Puede citarse el ATS 16/10/2017, RC 2787/2017, el ATS 15/03/2018, RQ 694/2017, y el ATS 16/4/2018, RQ 47/2018, donde leemos que "Hemosseñalado ( auto de 16 de octubre de 2017, RCA 2787/2017 ) que la operatividad de este ......