STS 63/2017, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2017:2003 |
| Número de Recurso | 11/2017 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR |
| Número de Resolución | 63/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar núm. 201/11/2017, deducido por la Abogacía del Estado en la representación que legalmente le corresponde, frente a la sentencia de fecha 19 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso núm. 76/2015, mediante la que se estimó parcialmente la demanda en su día interpuesta por el Soldado del Ejército de Tierra D. Avelino, frente a la resolución de fecha 23 de abril de 2015 del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército, que confirmó en alzada la dictada por el Excmo., Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre con fecha 2 de febrero de 2015, en el expediente disciplinario NUM000, que impuso a dicho Soldado la sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de la falta grave prevista en el art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en «La falta de subordinación cuando no constituya delito»; estimación parcial consistente en estimar haber cometido el demandante la falta leve prevista en el art. 7.12 de la misma ley disciplinaria, consistente en «La falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o replicas desatentas a las mismas»; sustituyendo aquella sanción por la de cinco días de arresto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo
La sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Como tales expresamente declaramos que, el 14 de mayo de 2014 el Sargento D. Gines notificó al Soldado Avelino el IPEC periódico; el Soldado se negó a firmar el mismo ya que estaba en desacuerdo con las calificaciones. El Sargento le informó de su derecho a formular alegaciones al IPEC, el encartado se reitera en su negativa a firmar. Se encontraba presente el Brigada D. Pio.
Durante esta situación comenzó una conversación en la que el Soldado entre otras cosas le dijo al Sargento: -que desde hacía un tiempo había notado que recibía del citado Sargento un trato diferente al que él mismo infería a sus propios compañeros, había notado este trato diferente ya que un mes antes aproximadamente, el Sargento Gines le había arrestado por llegar tarde a la formación y no a otro compañero que también llegó tarde; -que lo relativo al IPEC se hablaría en otro sitio y de otra manera; -que no entendió la falta de lealtad y compromiso; ¿por qué no pone terrorista directamente?; -tendría que haber sido un tema de hombre a hombre y haberme puesto las pilas; -que lo que tendría que haber hecho era preocuparse por su estado de salud "y lo que ha hecho es pasar de mí"; -que él recibía un trato discriminatorio con respecto al resto del personal de su Batería; - tiene mucha maldad, que va a por mí para conseguir algo más que para darme un toque de atención; -o que no quiero arrepentirme de algo que pueda decir o incluso hacer ahora mismo".
El Soldado D. Avelino se encontraba en situación de baja para el servicio durante lo ocurrido y sometido a medicación por parte de la Doctora psiquiatra que le trataba, en concreto un antidepresivo y un ansiolítico; Fluoxetina y Lexatín.
En días posteriores el Soldado D. Avelino llamó al Sargento Gines, le pidió disculpas y le informó de que se encontraba pasando un mal momento tanto de salud como familiar y personal; que se estaba medicando y que sentía lo ocurrido.
SEGUNDO.- Por estos hechos se incoó el Expediente Disciplinario NUM000 que concluyó con la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre de 2 de febrero de 2015, ejecutiva independientemente de la posibilidad de recurrirla, que imponía al Solado Avelino el correctivo de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO en Establecimiento Penitenciario Militar como autor de la falta grave prevenida en el art. 8.20 LORDFAS.
Del correctivo de UN MES Y UN DÍA que le fue impuesto, cumplió un mes por aplicación de la Disposición Transitoria segunda de la vigente LORDFAS (folio 120 del Expediente)
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La parte dispositiva de expresada sentencia es del siguiente tenor:
FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 76/15, interpuesto por el Soldado del Ejército de Tierra D. Avelino, contra la sanción de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO en Establecimiento Penitenciario Militar, como autor de una falta grave del apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que le había sido impuesta por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, en escrito de 2 de febrero de 2015, y contra la Resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército, en escrito de 23 de abril de 2015, por el que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Soldado contra dicha sanción. Ello en el sentido, de que por aplicación del principio de legalidad, la falta grave observada se sustituye por una falta leve del artículo 7.12 de la misma ley y la cual, en atención a las circunstancias concurrentes, queda sancionada con el correctivo de CINCO DÍAS DE ARRESTO
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Notificada que fue la anterior sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito de fecha 29 de julio de 2016 anunció la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según auto de fecha 24 de octubre de 2016 del Tribunal sentenciador.
Personadas las partes ante esta Sala, mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2017 la Abogacía delo Estado formalizó el recurso anunciado que fundó en el siguiente motivo:
Único.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, denunciando infracción de los arts. 8.20 LO 8/1998 por inaplicación indebida, y del art. 7.12 de la misma ley por indebida aplicación.
Dado traslado a la recurrida, representada por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, esta parte mediante escrito de fecha 7 de abril de 2017, interesó la desestimación del recurso.
Por providencia de fecha 24 de abril de 2017 se señaló el día 10 de mayo siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de la presente sentencia.
El Tribunal de instancia estimó parcialmente la pretensión anulatoria deducida por el Soldado sancionado, sustituyendo la falta afectante a la subordinación debida a un superior jerárquico, del art. 8.20 LO 8/1998, por la leve infracción de falta de respecto al mismo (Sargento en el caso) acogiendo así el órgano judicial a quo la petición subsidiaria de la demanda.
En la sentencia recurrida se mantiene el relato fáctico establecido en la resolución sancionadora, cuya realidad ni se ha puesto en cuestión ni deja de valorarse como contrario a la esencial disciplina que rige las relaciones en el ámbito castrense. El Tribunal sentenciador al degradar la calificación jurídica que el episodio le merece, sustenta su criterio axiológico sobre todo en las circunstancias en que se produjo la conducta protagonizada por el Soldado, quien se encontraba en situación de baja médica (desde cuarenta días antes) atendido por especialista en psiquiatría que le trataba con medicación específica indicada para depresión y estado de ansiedad. Se destaca en la sentencia recurrida la excitación y el nerviosismo afectante al Soldado a lo largo de la conversación que mantuvo con el Sargento con ocasión de comunicarle éste el IPEC periódico de contenido desfavorable, a cuya firma se negó por discrepar del mismo. Se resalta asimismo el sentido de las manifestaciones efectuadas por el Brigada que presenció los hechos, en el sentido de restar al hecho la relevancia atribuida por el Sargento que emitió el parte, y no deja de valorarse a los mismos efectos degradatorios del comportamiento indisciplinado, el arrepentimiento de quién lo protagonizó pidiendo disculpas a su superior e informándole «que se encontraba pasando un mal momento tanto de salud como familiar y personal; que se estaba medicando y que sentía lo ocurrido».
La conclusión que alcanza el Tribunal sentenciador es correcta en la medida en que la afectación de la disciplina consustancial a las Fuerzas Armadas, admite diversas graduaciones en función tanto de la antijuridicidad material del hecho, como por el contexto y las circunstancias en que éste tenga lugar, representación de la que también forma parte como elemento subjetivo de la conducta el nivel de imputabilidad y de culpabilidad del autor, a tener en cuenta no solo al tiempo de graduar e individualizar la sanción imponible, sino para la concreción de la tipicidad.
En su recurso, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mantiene el planteamiento que se recoge en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de atribuir grave entidad disciplinaria a las expresiones vertidas por el Soldado en presencia de su superior, proferidas en desacuerdo con la calificación contenida en el IPEC notificado y asimismo por la discriminación de que se sentía objeto por parte de dicho superior, y por la poca atención que creía recibir de éste, concretamente con ocasión de la enfermedad que le aquejaba. Sin que sobre la relevancia de las circunstancias destacadas por el Tribunal sentenciador se pronuncie el recurso, ni respecto de las subjetivas afectantes a la culpabilidad del sancionado, ni sobre las objetivas deducidas de la declaración del Brigada que fue testigo presencial de los hechos, extremos éstos que no han sido objeto de expresa y razonada discrepancia más allá de la implícita disconformidad deducible de la voluntad impugnativa que está en la base del recurso.
El juicio de tipicidad efectuado en la instancia se comparte por la Sala por las acertadas razones que la sentencia contiene, y, a mayores, por ajustarse a nuestra jurisprudencia recaída a propósito de la interpretación de los artículos 8.20, LO 8/1998 (vid. sentencias 20 de junio de 2006, en caso de grave desobediencia en que incurrió el Teniente sancionado por incumplimiento de las órdenes recibidas de su Comandante, y 12 de diciembre de 2008, en caso de negativa a someterse a comprobación analítica de consumo de drogas tóxicas, etc.); y 7.12 de la misma Ley Disciplinaria (vid. sentencias 22 de junio de 2007, a propósito de "enfrentamiento irrazonable e inmotivado" a que dio lugar la postura del oficial infractor; 26 de julio de 2010, en caso de "palmaria falta de respeto a los superiores" por las expresiones escritas en carta circulada por el Oficial General al pasar a la situación de reserva; y 31 de enero de 2014, por los excesos verbales realizados públicamente en presencia de un superior Teniente de Escuadrilla).
Y asimismo relativa a la interpretación de las análogas infracciones tipificadas en los arts. 7.14 LO 11/1991, de 17 de junio y 9.18 LO 12/2007, de 22 de octubre, en cada momento reguladoras del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (vid. nuestras sentencias, 14 de abril de 2004, 22 de enero de 2010, 11 de febrero de 2010, 16 de septiembre de 2010, 8 de marzo de 2011, 2 de julio de 2012 y 9 de mayo de 2014, entre otras).
En consecuencia, se desestima el motivo y el recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario 201/11/2017, interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la sentencia de fecha 19 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 76/2015, mediante la que se estimó parcialmente la demanda entonces deducida por el Soldado del Ejército de Tierra D. Avelino, frente a la resolución sancionadora recaída en el expediente disciplinario NUM000. 2.- Confirmar expresada sentencia en todos sus extremos. 3.- Declarar de oficio las costas de este recurso. 4.- Comuníquese al Tribunal sentenciador esta sentencia, con remisión de cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. D. Angel Calderon Cerezo D. Javier Juliani Hernan D. Francisco Menchen Herreros D. Benito Galvez Acosta Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
