STS 871/2017, 18 de Mayo de 2017

Por escrito de 29 de enero de 2013, la procuradora doña Amparo Ivana Rouanet Mota, en representación de doña Candida Lourdes, doña Luz Zaida, doña Luz Trinidad, don Borja Virgilio, don Bartolome Norberto, don Herminio Marcial, don Hernan Doroteo, doña Apolonia Rosa, doña Custodia Flora, doña Flora Justa, doña Eloisa Custodia, doña Casilda Inocencia, don Agustin Leopoldo, don Faustino Leovigildo, doña Catalina Lina, Ayuntamiento de Villaluenga de la Sagra, doña Candida Estrella, doña Estrella Vanesa, don Severiano Jenaro, don Javier Ignacio, don Landelino Javier, don Maximino Calixto, don Maximino Valentin, doña Rita Penelope, doña Paulina Gemma, don Felipe Maximiliano, doña Paula Tomasa, doña Covadonga Julieta, doña Covadonga Milagrosa, don Patricio Teofilo, doña Marisol Adolfina, doña Carmela Leocadia, doña Flora Herminia, doña Marcelina Teodora, doña Eloisa Herminia, don Conrado Fausto, doña Florinda Herminia, doña Teodora Barbara, doña Eloisa Pura, doña Carina Inocencia, don Fausto Gonzalo, doña Berta Leonor, don Santos Fructuoso, doña Pura Teodora, doña Purificacion Florinda, doña Sara Flora, doña Serafina Florencia, doña Lina Justa, Efrain Hipolito, don Leonardo Rosendo, don Inocencio Basilio, don Eloy Pascual, don Casimiro Eloy, doña Rosana Genoveva, don Florencio Basilio, doña Camino Esther, don Cesareo Teofilo, don Teodosio Jose, don Gustavo Teodoro, Francisco Higueras Subiza, S.A., don Gaspar Apolonio, don Gines Artemio, don Gines Octavio, doña Asuncion Valentina, doña Paulina Delia, doña Celsa Lourdes, don Mateo Constantino, don Romeo Mauricio, doña Palmira Laura, don Damaso Paulino, don Tomas Prudencio, Jeloga, S.A., don Raul Domingo, don Eduardo Tomas, doña Raquel Leocadia, doña Maribel Daniela, don Cayetano Emiliano, en nombre y representación, como administrador solidario, de la sociedad Ladrillería Roso, S.L., don Eloy Carmelo, don Eloy Heraclio, don Alonso Hernan, don Enrique Leonardo, don Leonardo Borja, don Leonardo Horacio, don Bernardo Pio, doña Caridad Penelope, don Leopoldo Serafin, don Apolonio Hernan, don Doroteo Teodosio, don Adolfo Adrian, don Bernabe Inocencio, don Fermin Teodosio, don Teodoro Jorge, don Horacio Teofilo, don Aureliano Eloy, don Marcos Teofilo, doña Genoveva Lorena, don Marino Florencio, don Florentino Norberto, don Casimiro Benito, don Anselmo Gonzalo, don Justiniano Ignacio, don Cosme Gines, don Benedicto Jose, don Jon Gustavo, doña Almudena Rosana, doña Almudena Josefina, doña Justa Enma, doña Rosa Tamara, doña Catalina Silvia, Tatiana Melisa, don Demetrio Mateo, don Romulo Esteban, don Celso Mauricio, doña Natalia Felisa, don Aquilino Valentin, don Valeriano Faustino, doña Soledad Esther, doña Melisa Natividad, doña Pilar Natalia, doña Almudena Rosana, doña Estefania Yolanda, doña Paloma Natalia, doña Esther Salvadora, doña Felisa Ruth, doña Zulima Estefania, doña Zulima Tatiana, doña Amparo Violeta, doña Manuela Raquel, doña Ramona Purificacion, don Bernardo Candido, doña Esmeralda Carmen, doña Miriam Almudena, doña Camila Hortensia, don Marino Manuel, doña Caridad Inmaculada, doña Tamara Fermina, doña Camino Herminia, don Candido Herminio, don Bartolome Ernesto, don Geronimo Ignacio, don Carlos Jon, doña Inmaculada Herminia, Inmaculada Teresa, don Torcuato Donato, don Torcuato Ignacio, doña Dulce Justa, doña Valentina Josefina, doña Justa Yolanda, don Santiago Herminio, don Pascual Simon, doña Susana Yolanda, don Eusebio Tomas, doña Josefina Melisa, don Casimiro Nemesio, doña Rosalia Yolanda, doña Josefina Yolanda, doña Milagros Justa, don Domingo Desiderio, doña Julia Susana, doña Visitacion Delia, don Pascual Nemesio, doña Visitacion Yolanda, don Anton Calixto, doña Celsa Rosario, don Estanislao Celso, don Belarmino Esteban, don Baldomero Saturnino, doña Gloria Flor, don Genaro Roque, don Fermin Dimas, don Hernan Romeo, doña Dulce Herminia, don Adrian Tomas, doña Nuria Zulima y doña Belinda Carmen interpuso, ante la Audiencia Nacional, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de declaración de nulidad del contrato de concesión celebrado entre el Ministerio de Fomento y la Concesionaria Autopista de Peaje Madrid-Toledo para la construcción, conservación y explotación en régimen de concesión de la autopista de peaje AP-41 Madrid- Toledo y autovía libre de peaje A-40 Castilla-La Mancha, tramo: circunvalación norte de Toledo.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, por auto de 9 de abril de 2013 acordó elevar las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, para que resolviera sobre la competencia para conocer del presente recurso.

Por auto de 21 de noviembre de 2013 en la cuestión de competencia nº 66/2013, la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º.- Declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Candida Lourdes y otros contra la desestimación, por silencio administrativo, de la petición formulada con fecha 23 de julio de 2012 ante el Ministro de Fomento por parte de los recurrentes, en relación con la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ap 41 Madrid-Toledo. Tramo: Circunvalación norte de Toledo.

2º.- Remitir las presentes actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, para que continúe la tramitación ante la misma del citado recurso contencioso-administrativo.

3º.- Poner esta resolución en conocimiento de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y

4º.- Notificar la presente resolución a las partes personadas. Sin costas

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Recibidas las actuaciones en la Sección Séptima, por decreto de 14 de marzo de 2014 se dejó sin efecto el contenido de la diligencia de ordenación de 18 de febrero anterior, que requería a la representante procesal de los recurrentes el abono de las tasas judiciales, y se solicitó al Ministerio de Fomento la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Solicitud reiterada posteriormente en fechas 26 de mayo, 23 de septiembre y 21 de noviembre de 2014 y 13 de enero de 2015 al objeto de la cumplimentación de dicho expediente.

Por auto de 22 de junio de 2015, se acordó no haber lugar a las peticiones formuladas por la representación procesal de la parte recurrente en su escrito de 4 de marzo de 2015 en relación con la reiteración de la solicitud de aportación de documentos y con la apreciación de responsabilidad e imposición de una multa coercitiva a la parte recurrida.

Conferido traslado para la formalización de la demanda, la procuradora doña Amparo Ivana Rouanet Mota, en representación de los recurrentes, cumplimentó dicho trámite por escrito presentado el 17 de septiembre de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que declare:

1º.- La nulidad del contrato de concesión ante la inviabilidad técnica (incumplimiento de los condicionantes de los Estudios de Tráfico y determinación de la IMD) y económico- presupuestaria (gravísimo déficit del Capítulo de expropiaciones) de la infraestructura, para ser desarrollada y explotada en los términos en que fue concebida inicialmente (los anteproyectos y el proyecto de construcción nacieron viciados por graves errores que abocaban su desarrollo al fracaso), máxime teniendo en cuenta que los expedientes expropiatorios tramitados para la obtención de los terrenos precisos para tal ejecución, han sido declarados nulos de pleno derecho por numerosas sentencias judiciales (más de 500) al apreciar que la actuación administrativa ha sido constitutiva de vía de hecho, careciendo, por tanto, de la plena disponibilidad de los terrenos de mis representados por los que discurre el trazado de la vía.

2º.- En su caso, estando declarada judicialmente la situación de Concurso de Acreedores de la Concesionaria desde 2012, y estando prevista tal circunstancia en el TRLCAP como un motivo de rescisión del contrato público, se proceda a declarar judicialmente por esa Sala, ante la inactividad del Ministerio de Fomento, tal rescisión contractual.

3º.- En cualquiera de ambos casos, la obligación de la Administración General del Estado, dentro de su responsabilidad patrimonial, a hacer frente al pago de los justiprecios deducidos pendientes de abonar por la Concesionaria ante su situación de insolvencia económica, así como los intereses devengados desde que se produjo la ocupación hasta el efectivo pago del total de la cantidad adeudada.

4º.- La nulidad de pleno derecho del expediente expropiatorio por haber respondido su tramitación a una actuación constitutiva de vía de hecho causante de indefensión, declarando que, en realidad, no hubo expropiación y sí una ocupación ilegal de los bienes, y estando dicho expediente vivo por estar mis representados aún pendientes de percibir los justiprecios, así como la dificultad de revertir la propiedad de los terrenos en las mismas condiciones que cuando fueron ocupados ilegalmente por estar ejecutada la infraestructura, mediando razones de economía procesal y para evitar mayores gastos de reclamación a mis representados, se determine, por esa Sala, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos a percibir por los afectados, calculada según alguno de los métodos recogidos en el apartado SEXTO de los Fundamentos, a saber:

- Importe de las rentas vencidas desde que se produjo la ocupación hasta el efectivo pago (criterio legal artículo 115 LEF).

- 25% adicional del mal llamado "justiprecio" más intereses (criterio Jurisprudencial).

- Indemnización por ocupación temporal de los terrenos desde que se ocuparon ilegalmente hasta su efectivo pago valorada a razón de un 10% del justiprecio por año de ocupación (criterio práctico).

5º.- Por último, y constituyendo la actuación desplegada por la Administración demandada un claro supuesto de temeridad y mala fe, máxime teniendo en cuenta el requerimiento desatendido por silencio administrativo para que corrigiese la situación, forzando a mis representados a entablar acciones judiciales, se solicita de forma expresa que se condene en costas a la Administración demandada conforme a lo establecido en el Art. 139 de la LRJCA

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Por Primer Otrosí Digo, señaló la cuantía del recurso en indeterminada. Por Segundo, interesó el recibimiento a prueba, a fin de poder aportar, dijo, la documentación que considere oportuna a la vista del escrito de oposición, y señaló los puntos sobre los que debería versar. Y, por Tercero, solicitó trámite de conclusiones.

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2015, el Abogado del Estado contestó a la demanda, solicitando a la Sala que se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime el recurso, "con los demás pronunciamientos legales".

Por Otrosí, manifestó que

al encontrarnos en un procedimiento de impugnación jurisdiccional de una revisión de oficio y conforme a las alegaciones contenidas en este escrito, consideramos que tanto los hechos sobre los que se solicita el recibimiento a prueba como los medios de prueba propuestos carecen de trascendencia para la resolución del pleito

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Por decreto de 22 de octubre de 2015 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y, por auto de 20 de enero de 2016, se acordó el recibimiento a prueba y se admitieron las propuestas en el Segundo Otrosí de la demanda.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Declarado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuando por escritos de 7 y 28 de octubre de 2016, incorporados a los autos.

Por providencia de 15 de noviembre de 2016 se denegó la unión a los autos del escrito de alegaciones presentado por la procuradora Sra. Rouanet Mota, en representación de la parte recurrente, a las consideraciones vertidas por el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones por no ser el momento procesal oportuno.

Mediante providencia de 2 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 25 de abril del corriente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 25 de abril de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 12 de mayo siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Doña Candida Lourdes y ciento setenta y cuatro más, todos ellos propietarios afectados por las expropiaciones incoadas para su ejecución, solicitaron ante el Ministerio de Fomento el 2 de agosto de 2012 la revisión de oficio del contrato de concesión de la autopista de peaje AP-41 Madrid-Toledo y de la autovía de circunvalación de Toledo A-40 de Castilla-La Mancha, tramo circunvalación norte de Toledo, por considerar que son actos viciados de nulidad.

Sostenían que debía declararse la nulidad de la concesión o, subsidiariamente, resolver el contrato y reconocérseles el derecho a percibir 17.855.790,86€, cantidad a la que ascienden los justiprecios firmes correspondientes a las expropiaciones efectuadas en ejecución de esa obra, más la indemnización por ocupación ilegal de los terrenos. Además reclamaban una indemnización del 25% de los justiprecios generados por los daños y perjuicios que les irrogara la declaración de nulidad o la rescisión de la concesión.

Explicaban los reclamantes que no habían percibido los justiprecios y que dicha concesión adolece de vicios graves determinantes de su nulidad. Por eso, decían, conforme a los artículos 62 y 64 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debía atenderse su solicitud.

En ese escrito explicaban que las causas determinantes de la nulidad del contrato eran (i) la propia nulidad de las expropiaciones ya que en su realización se omitió el trámite esencial de información pública prevista en el artículo 19.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y eran nulas las actas de ocupación; (ii) la inviabilidad técnica y económica del proyecto y el incumplimiento del plan económico-financiero; (iii) el incumplimiento por el Delegado del Gobierno de sus obligaciones de control y vigilancia. Y como causas de resolución del contrato mencionaban (a) el incumplimiento por la concesionaria de la obligación de pagar los justiprecios; y (b) la declaración de la concesionaria --Autopista Madrid- Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S.A.-- en concurso de acreedores por auto nº 122/2012, de 16 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil de Toledo.

Ante la falta de respuesta de la Administración, los solicitantes entendieron desestimada por silencio su reclamación e interpusieron el presente recurso contencioso-administrativo.

La demanda expone las razones que, al entender de los recurrentes, determinan la nulidad de la concesión o, subsidiariamente, imponen la resolución del contrato de concesión y justifican su derecho a percibir los justiprecios no pagados y la indemnización por los daños y perjuicios en los términos que hemos recogido en los antecedentes. Además, como se ha visto, pide que declaremos nulos los expedientes expropiatorios y que condenemos en costas a la Administración.

Los hechos sobre los que se articulan las pretensiones de los actores son (i) la inviabilidad técnica de los anteproyectos y proyectos de infraestructura por descansar en datos errados u obsoletos, principalmente por su irreflexivo trazado, inadecuado punto de origen y el insolvente estudio del tráfico previsto, basado en parámetros obsoletos y ajeno a las interferencias de otras infraestructuras ya ejecutadas; (ii) la inviabilidad económica del proyecto de construcción por manifiesta falta de presupuesto para atender el capítulo de expropiaciones por reducirlo la concesionaria a fin de obtener un mayor y más rápido beneficio; (iii) la nulidad de los expedientes expropiatorios por haberse omitido en ellos un trámite esencial e impedir que los titulares de los terrenos se opusieran a la necesidad de ocupación de sus bienes o de la extensión de la superficie afectada; (iv) la ausencia de interés público en las expropiaciones toda vez que no ha habido indemnización a los titulares de los terrenos expropiados ni se siguió el procedimiento legalmente establecido; (v) la nula actividad de supervisión de la Administración; (vi) las más de quinientas sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha y de Madrid que han declarado nulo el ejercicio de la potestad expropiatoria por considerarla incursa en vía de hecho y constituir una ocupación ilegal de bienes y derechos.

La demanda identifica, también, los criterios con los que establecer la indemnización a la que, dice, tienen derecho los recurrentes y han tenido en cuenta esas sentencias: (i) el importe de las rentas vencidas durante la ocupación de los terrenos o cosechas dejadas de percibir desde la ocupación hasta el efectivo pago; (ii) un 25% adicional del justiprecio más sus intereses; (iii) una indemnización por la ocupación temporal de 16 terrenos desde que se produjo ilegalmente hasta el pago efectivo que valora en el 10% del justiprecio por año.

Ya en sus fundamentos jurídicos atribuye a la Administración los desaciertos y desviaciones de los cálculos y previsiones del Estudio de intensidades de tráfico previsto, los errores de trazado, el déficit presupuestario del proyecto aprobado por el Ministerio de Fomento, además del ejercicio ilegal de la potestad expropiatoria en infracción del artículo 33.3 de la Constitución. Todo ello, sostiene, determina la nulidad de la concesión y la declaración de la concesionaria en concurso voluntario aumenta la gravedad de la situación de total incertidumbre en la que se encuentran los recurrentes. Además, este último hecho debió suponer, conforme a la Ley de Contratos del Sector Público, la rescisión de la concesión de suerte que la Administración habría debido asumir el pago de los justiprecios y de las indemnizaciones debido a su responsabilidad patrimonial.

Los recurrentes explican también que no impugnaron en su momento la adjudicación del contrato porque no fueron parte interesada en el procedimiento de licitación y adjudicación ni del propio contrato de construcción y explotación desde la perspectiva de la relación existente entre Administración y concesionaria. No obstante, señalan que sí les afecta el contrato a la vista del incumplimiento de las obligaciones de pago de los justiprecios de las fincas expropiadas para la ejecución de las infraestructuras y por eso están ejerciendo las pretensiones plasmadas en el escrito presentado ante la Administración y esgrimidas en este proceso.

En este punto se refieren al artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, tal como quedó redactado por el Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, que prevé la subrogación de la Administración concedente en el crédito del expropiado y el correlativo descuento del importe no reembolsado a las cantidades resultantes de aplicar lo establecido para el caso de que las concesionarias no cumplan con la obligación de satisfacer el justiprecio y en virtud de resolución judicial el Estado deba hacerse cargo de su pago.

Por lo demás, insisten en que ha de declararse nulo el expediente expropiatorio seguido porque, en realidad, ha consistido en una vía de hecho de manera que no hubo expropiación sino ocupación ilegal de los bienes. De ahí que pidan que "estando dicho expediente vivo por estar mis representados aún pendientes de percibir los justiprecios, así como la dificultad de revertir la propiedad de los terrenos en las mismas condiciones que cuando fueron ocupados ilegalmente por estar ejecutada la infraestructura, mediando razones de economía procesal y para evitar mayores gastos de reclamación a mis representados, se determine, por esa Sala, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios sufridos".

El Abogado del Estado pide que inadmitamos las pretensiones de declaración de nulidad de la concesión y de resolución del contrato y que desestimemos la de resarcimiento y la de nulidad de los expedientes expropiatorios.

La contestación a la demanda mantiene al respecto que los recurrentes carecen de legitimación activa para reclamar sea la declaración de nulidad de la concesión sea la rescisión del contrato concesional.

Recuerda a propósito de la pretensión principal, la declaración de nulidad, que la concesión se adjudicó por el Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero. Es decir años atrás, e invoca la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2012, dictada en el recurso 449/2008, cuyo criterio, reiterado en el auto de 19 de septiembre de 2012, desestimatorio del incidente de nulidad contra ella, considera aplicable aquí en tanto distingue el acto del otorgamiento de la concesión y las actuaciones desarrolladas en su ejecución para limitar la legitimación de la entonces recurrente a estas últimas por ser las que afectan a sus intereses.

En todo caso, observa el Abogado del Estado a propósito de las alegaciones sobre la inviabilidad técnica y económica de la concesión que, los adjudicatarios --prestigiosas empresas dedicadas a la construcción y un banco-- llegaron en su día a una conclusión diferente y vieron una oportunidad de negocio. Asimismo, dice no advertir la razón por la que la declaración judicial de nulidad de los expedientes de expropiación deba comportar la nulidad del contrato de concesión. En ese sentido, indica que las sentencias que han apreciado vía de hecho en la actuación administrativa expropiatoria no han extendido sus efectos a dicho contrato, el cual, añade, ha sido respetado íntegramente al igual que la infraestructura construida.

Tampoco, nos dice, tienen legitimación activa los recurrentes para reclamar la rescisión del contrato de concesión pues el artículo 265 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000 solamente faculta al órgano de contratación para acordarla de oficio o a instancia del concesionario.

Sobre la pretensión de resarcimiento, destaca que los recurrentes, teniendo reconocido judicialmente el derecho a percibir el justiprecio que no se les ha pagado, no necesitan de ningún nuevo pronunciamiento de los tribunales sobre la responsabilidad del Estado por el pago no satisfecho por la concesionaria. Considera la contestación a la demanda que han de seguir para obtenerlo cualquiera de estas dos vías señaladas por la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2013 (casación en interés de la Ley nº 1623/2013) y otras posteriores: o bien pedir ante los tribunales competentes la ejecución de las sentencias firmes que les favorecen si estas han modificado el justiprecio o bien, si no fue recurrido o resultó confirmado, exigirlo por la vía de la inactividad o instar de la Administración la ejecución de los actos firmes. No es ante el Tribunal Supremo, resalta, donde han de presentar directamente su solicitud.

Sostiene, también, respecto de la indemnización que reclaman que el Tribunal Supremo no es competente para determinarla. Aquí invoca el Abogado del Estado la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, conforme a la cual

En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

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Además, niega la contestación a la demanda que los recurrentes hayan sufrido daños e indefensión derivados de la vía de hecho y apunta el transcurso de más de un año desde que pudieran haberse cometido los vicios del procedimiento expropiatorio denunciados.

En fin, en todo caso, considera aplicable el artículo 106 de la Ley 30/1992 a propósito de lo cual destaca que "nos encontramos con un contrato de concesión adjudicado hace más de once años, con una infraestructura ya construida y en funcionamiento y con unos expropiados que han mantenido una actitud de pasividad ante los distintos actos del procedimiento expropiatorio".

Antes de resolver sobre las pretensiones de las partes debemos efectuar unas breves consideraciones que sitúen en su contexto la controversia que nos han planteado.

La primera se desprende de los propios términos del litigio: su singularidad. En efecto, los recurrentes que vieron expropiados sus terrenos para la construcción de la autopista AP- 41 Madrid-Toledo y de la autovía de circunvalación norte de Toledo A-40, no han percibido al día de hoy los justiprecios a los que tienen derecho. Y esa razón les lleva a pedir la declaración de nulidad del contrato de concesión celebrado años atrás o, subsidiariamente, su resolución. Además, reclaman la declaración de nulidad de los expedientes expropiatorios y lo que se les debe más la indemnización que les corresponde.

Se han servido para articular esas pretensiones del cauce ofrecido por el artículo 102 de la Ley 30/1992, en el que, al no recibir respuesta, las han tenido por desestimadas por silencio. La revisión de oficio que contempla permite ciertamente declarar nulos actos y disposiciones que se hallen incursos en las causas de nulidad previstas en el artículo 62 de ese texto legal. Por otra parte, la concesión de la que se trata en este pleito es un negocio jurídico entre la Administración y la concesionaria cuya regulación se halla en la legislación sobre contratos administrativos y, en particular, en el Real Decreto Legislativo 2/2000, que contempla expresamente el supuesto de la resolución de la concesión. En fin, los recurrentes afirman y la Administración no discute que cuentan con el reconocimiento judicial de su derecho a que se les abone por la Administración el justiprecio que se les debe y la concesionaria no ha pagado con su indemnización que es, en sustancia, lo que pretenden conseguir con este recurso según el planteamiento que han hecho. En efecto, parecen buscar con la declaración de nulidad o con la resolución de la concesión y con la declaración de nulidad de los expedientes de expropiación que el Estado se haga cargo de esos pagos y resarcimiento.

Pues bien, en este escenario, la contestación a la demanda opone, en primer término, la falta de legitimación de los recurrentes para instar la revisión de oficio que conduzca a la nulidad de la concesión y, luego, que las causas de nulidad invocadas por estos en realidad no tienen esa naturaleza.

Aquí, hay que reconocer que tiene razón el Abogado del Estado pues la valoración que se hace a posteriori de la concesión a la vista de lo que ha sucedido no significa que ya desde el proyecto estuviera condenada necesariamente al fracaso. Aunque sean de entidad los argumentos de la demanda sobre el trazado, la incidencia en su futuro tráfico de otras infraestructuras y el hecho de no haberse completado hasta Córdoba, tal como se había previsto, no se pueden desconocer las consecuencias de todo orden que ha traído consigo la profunda crisis económica iniciada en los últimos años de la primera década de este siglo, entre ellas la notable disminución de la actividad económica y, también, del tráfico de vehículos.

Tampoco puede descalificarse, hasta convertirlo en razón determinante de la inviabilidad económica de la concesión la insuficiencia de presupuesto para las expropiaciones pues el incremento del valor de los terrenos, reflejado en los acuerdos de los Jurados de Expropiación o en sentencias de los tribunales, ha sido reconocido incluso por el legislador y le ha llevado a establecer medios específicos para paliar el impacto que ha tenido en el equilibrio económico de las concesiones de autopistas, tales cuales los préstamos participativos previstos en la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010.

Su exposición de motivos lo explica así, del mismo modo que tiene en cuenta que

la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello, se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público

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Ha de convenirse, pues, con el Abogado del Estado en que no cabe tener por causas determinantes de la nulidad de la concesión las que menciona la demanda en relación con el proyecto, el presupuesto y, en consecuencia, con la falta de supervisión por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de Peaje. La circunstancia de que, ciertamente, empresas con conocimiento específico de la materia formularan su oferta a partir de las previsiones facilitadas por la Administración en el proceso de licitación corrobora lo dicho.

También invoca la demanda como causa de nulidad la, a su parecer, pérdida del interés público de la concesión por no haberse satisfecho los justiprecios y por haber actuado la Administración en vía de hecho en el procedimiento expropiatorio tal como ha sido declarado judicialmente. A este respecto, ha de decirse que el interés público vinculado a la garantía del derecho reconocido por el artículo 33 de la Constitución está en la base de las sentencias favorables obtenidas por los recurrentes y que las infracciones que al mismo se han producido en los procedimientos expropiatorios tienen su cauce de solución por vías diferentes a la declaración de nulidad de la concesión, tal como ha sucedido con las sentencias favorables a las que se ha hecho referencia. Además, los incumplimientos de esa naturaleza que se hayan producido no obvian el interés público a cuya satisfacción se dirige la concesión.

Cuanto se acaba de observar priva de alcance a la cuestión de la legitimación. En todo caso, la sentencia y el auto invocados por el Abogado del Estado, dictados en el recurso contencioso-administrativo nº 449/2008 contemplan una situación distinta a la que se ha planteado en este caso pues no tiene que ver la afectación futura de unos terrenos por las obras del depósito subterráneo de gas natural que se halla a 22 kilómetros de la costa con la de los propietarios de terrenos que habían de ser expropiados --y lo fueron-- para la construcción de la autopista. La circunstancia de que no sean parte de la relación concesional no les priva de su condición de interesados en la suerte de la concesión en tanto no les sea satisfecho el justiprecio, en la medida en que es la concesionaria la llamada, en principio, a satisfacerlo y en su defecto el Estado.

En cambio, la petición subsidiaria de resolución del contrato está circunscrita, tal cual lo señala la contestación a la demanda, a las partes de esa relación concesional. Son el concesionario y la Administración quienes, de acuerdo con el artículo 265.1 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, dándose los supuestos legalmente previstos en su artículo 264, pueden instar y decidir respectivamente esa resolución. Los afectados por las expropiaciones no son, como hemos dicho antes, parte de la relación concesional aunque puedan ser considerados interesados en ella.

Hemos de coincidir, en fin, con el Abogado del Estado en la respuesta desestimatoria a las demás pretensiones.

Así, por lo que se refiere a la declaración de nulidad de los expedientes expropiatorios por haberse traducido en vía de hecho, recuerda la contestación a la demanda, que la Ley 17/2012, ha introducido en la Ley de Expropiación Forzosa una disposición adicional del siguiente tenor:

En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

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Además, apunta a las posibilidades de combatir tal vía de hecho en el seno del procedimiento expropiatorio, sea mediante la impugnación del acuerdo del jurado que fijó el justiprecio o atacando los actos del procedimiento expropiatorio, en particular el acuerdo sobre la necesidad de la ocupación y, concluye que no es un recurso directo ante el Tribunal Supremo el cauce para que los afectados hagan valer esta pretensión.

En este punto se ha de traer a colación la sentencia de 18 de febrero de 2016 (casación 2196/2014) que, recogiendo el criterio ya sentado por otras precedentes, si bien confirma la obligación de la Administración de hacer frente a los justiprecios no satisfechos por el beneficiario de la expropiación --sociedad concesionaria declarada en concurso-- explica que no se encuadra en la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración sino que deriva del ejercicio de la potestad expropiatoria. Asimismo, resalta que la obligación de la Administración de pagar el justiprecio insatisfecho, en tanto es previa a la actividad de la concesión y presupuesto del ejercicio de la potestad expropiatoria, no se satisface mediante el régimen del convenio y garantías del procedimiento concursal.

Así, pues, tratándose de una cuestión surgida en el seno de la relación expropiatoria, es en ese ámbito en el que debe resolverse sobre el expediente y satisfacerse el derecho de cada propietario en función de la situación en la que se encuentre y de las resoluciones que se hayan dictado sobre sus pretensiones.

Esto supone, también, que la reclamación de que se les satisfagan a los recurrentes las cantidades que reclaman en concepto de los justiprecios debidos y de las indemnizaciones correspondientes ha de plantearse en ese marco. En la medida en que se han visto privados de su propiedad sin que se les pague el justiprecio que les corresponde, ciertamente tienen el derecho a percibirlo del propio Estado una vez que quien debía satisfacérselo, su concesionaria, no lo ha hecho ni está en condiciones de hacerlo. Pero que les asista ese derecho no significa que la forma de verlo realizado sea obtener una sentencia del Tribunal Supremo en los términos en que la reclaman. En este punto, ha de volverse a la jurisprudencia producida a propósito de estas expropiaciones según la cual ha de resolverse caso por caso [así, la sentencia de 17 de diciembre de 2013 (casación en interés de la Ley nº 1623/2013)] en función de la situación de cada afectado.

Los razonamientos anteriores hacen innecesario entrar en la aplicabilidad del artículo 106 de la Ley 30/1992, tal como propone el Abogado del Estado.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas atendidas las circunstancias que subyacen a las pretensiones de los recurrentes.