STS 825/2017, 11 de Mayo de 2017

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de 21 de abril de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, estimatoria del recurso núm. 49/2014, formulado por UVE, S.A. frente a la resolución de 13 de noviembre de 2013 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que rechazaba el recurso de reposición instado contra la Orden de 17 de diciembre de 2012, del Consejero de la citada Consejería, por la que se resolvía el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, relativas a la concesión de ayudas a la referida mercantil.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

QUINTO.- Pues bien, sobre dicho extremo consta al folio 262 del expediente administrativo que la Orden de 2 de julio de 2012, amplió ya en un mes y quince días el plazo de tres meses previsto en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 49.1 de la misma norma, por coincidir el mes de agosto dentro del periodo establecido para resolver y notificar el procedimiento.

Como se decía en la citada sentencia dictada por esta Sección "(...) La motivación en la dificultad de notificar el trámite de audiencia, no es cierta en el caso de autos, pues ni siquiera se intentó y no se notificó hasta después de la ampliación del plazo, siendo recepcionadas todas las comunicaciones en el primer intento, y carece de fundamento que se amplíe el plazo para resolver por tener que solicitar informes preceptivos, los cuales son conocidos en el momento de la incoación al imponerlos la Ley, informes que, además, una vez solicitados suspenden el plazo de resolución. (...)". Tampoco en este supuesto y según ilustra el tenor de los documentos justificativos de la práctica de las notificaciones, consta la dificultad a la que se refiere la demandada como causa determinante del retraso en la terminación del proceso.

Por lo demás, es preciso tomar en cuenta que la ampliación del procedimiento se efectuó por parte de la Administración, ya desde su acuerdo de inicio del expediente de revisión, aplicando el art. 49 de la Ley 30/92 y sobre la base de coincidir el mes de agosto dentro del periodo establecido para resolver y notificar el procedimiento, al tratarse de una época vacacional que dificulta el cumplimiento de los trámites de notificación y vista del expediente por parte de los interesados. Como se ha expuesto, esta última circunstancia no consta y, por otra parte, estas razones no ofrecen una motivación concreta por las que, en este supuesto, procedía la citada ampliación, sino consideraciones generales que podrían ser aplicables a cualquier procedimiento que se tramitare durante la misma época cada año y que llevaría, en definitiva, a desconocer las propias previsiones que respecto al cómputo de plazos se establecen en la Ley 30/1992. Es obligado concluir, por tanto, que esta ampliación de plazos ya acordada inicialmente no se hallaba motivada y por ello resultaba inadecuada y contraria a Derecho.

Por ello y de igual manera que en aquel otro supuesto, tampoco existe justificación alguna para la ampliación del plazo legal para resolver, que no puede ser ampliado de forma arbitraria o caprichosa por la Administración.

En cualquier caso aun admitiendo a efectos dialécticos la justificación de la ampliación tal como relata el actor en su demanda con el cuadro de actuaciones comprobadas en el expediente administrativo se sobrepasó el plazo de cuatro meses y quince días que estableció la propia Administración, de conformidad con el art. 42.5.c) de la Ley 30/92, había expirado el plazo máximo de terminación del procedimiento, por lo que procede declarar su caducidad. Por ello, el recurso debe ser estimado

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, el letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía, mediante escrito registrado el 7 de julio de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de instancia infringe «el artículo 49.1 en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, puestos a su vez en relación con los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución española que consagran los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos a los que se somete el ejercicio de las potestades discrecionales, y puestos a su vez en relación con los artículos 102, 42.5.c), 44 y 63 LPC que regulan el plazo de duración del expediente de revisión de oficio y los efectos de una actuación realizada fuera de plazo» (págs. 1-2 del escrito de interposición).

Argumenta la Administración recurrente que «la sentencia debe ser casada pues se ha dictado con infracción de los artículos 49 y 54 LPC que permiten ampliar el plazo de duración de un expediente que la sentencia considera que ha caducado y que, por ser de revisión de oficio, podrá ser iniciado nuevamente para declarar la nulidad de pleno derecho de una subvención que fue obtenida con evidente omisión del procedimiento de concesión. [...]. La revocación por la sentencia de la resolución impugnada, en definitiva, supone una indebida anulación de una actuación administrativa legal ( artículo 106 CE), tramitada en plazo, y en el que la potestad administrativa de revisión de oficio ha sido ejercitada con acuerdo a los fines que la justifican ( artículo 106 CE). La decisión de ampliar el plazo se encuentra motivada en los términos que exige la ley y fue adoptada con la finalidad de garantizar los derechos de audiencia y vista del expediente del interesado» (pág. 13). En cuanto al cómputo del plazo y la duración de la suspensión por solicitud de dictamen al Consejo Consultivo de Andalucía, afirma que «[...] la sentencia debe ser casada porque el 21- Vlll-2012 se solicita el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía [...] y se suspende el plazo para resolver al amparo de lo dispuesto en el artículo 42. 5. c) Ley 30/1992. No es cierto, como se afirma de contrario, y al parecer se asume por la sentencia, que la devolución del expediente por el Consejo Consultivo para· completar cierta documentación reanude el plazo [...]. [L]a regla de cómputo que se propone no se basa en ningún precepto de la Ley 30/1992 y, desde luego, no se encuentra contemplada en el artículo 42. 5. c) Ley 30/1992. Por tanto, se considera que la sentencia vulnera también el mismo» (pág. 14 del escrito de interposición).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «casando la mencionada Sentencia [...] declare ajustada a Derecho la actuación impugnada».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el Procurador de UVE,S.A. presenta, el día 11 de enero de 2016, escrito de oposición en el que pone de manifiesto que queda patente que los «argumentos erráticos -cuando no disparatados- alegados por la parte recurrente ni menoscaban la corrección de la sentencia impugnada, ni evidencian su disconformidad con el ordenamiento jurídico y, en particular, con el artículo 49.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre» (pág. 20 del escrito de oposición), y suplica a la sala «confirme la sentencia recurrida e imponga las costas a la parte recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia de 21 de abril de 2015, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que estimó el recurso núm. 49/2014, instado por UVE, S.A. frente a la resolución, de 13 de noviembre de 2013, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía (dictada por delegación de su titular, por Orden de 5 de junio de 2013), que desestima el recurso de reposición presentado contra la Orden, de 17 de diciembre de 2012, por la que se resuelve el procedimiento de Revisión de Oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, dependiente de la extinta Consejería de Empleo, relativas a la concesión de ayudas a la entidad UVE, S.A. .

El recurso de casación se construye sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal del art. 88.1.d) de la LJCA, denuncia la lesión del art. 49.1, en relación con el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LPAC) y también con los arts. 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución española (CE), así como con los arts. 102, 42.5.c), 44 y 63.3 de la LPAC.

Sostiene la Administración recurrente que la sentencia vulnera el art. 49.1 de la LPAC, pues la orden que inició el procedimiento de revisión de oficio acordó ampliar el plazo en un mes y quince días ante el elevado volumen de expedientes de revisión de oficio y de la necesidad de pedir dos informes preceptivos para la resolución del procedimiento. Añade también que se trata de la revisión de las actuaciones realizadas por el Director General de Trabajo y Seguridad Social que fue el "principal imputado en la causa de los ERE" y de quien obtuvo la recurrente en la instancia, sin tramitar procedimiento para ello, la subvención de 2.940.000 euros. Por lo que analiza y concluye en que se han cumplido las exigencias del art. 49 citado. Además, invoca la infracción del art. 42.5.c) de la LPAC, ya que se ha incluido en el cómputo de la duración del procedimiento el tiempo en que el expediente fue devuelto por el Consejo Consultivo de Andalucía, cuando a su entender, desde que se solicitó el dictamen del órgano consultivo hasta que se recibió el plazo para resolver quedó suspenso conforme dispone el art. 42.5.c) de la LPAC.

Por su parte, la recurrida "UVE, S.A.", señala que la sentencia no vulnera el referido art. 49.1 de la LPAC porque la ampliación no ha sido motivada, porque los motivos que aduce la Administración no están contemplados en el art. 42.6 del citado cuerpo legal, porque él es un tercero perjudicado y porque no basta la mera voluntad discrecional para ampliar el plazo. Asimismo, alega que el procedimiento habría caducado incluso en el caso de que se reputase suficientemente motivada la ampliación del plazo por haber excedido del plazo de cuatro meses y medio, que durante los 20 días en que se devolvió el expediente por el Consejo Consultivo se reanudó el cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento.

La posición de las partes procesales ciñe el debate casacional a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 49.1 de la Ley 30/1992, sobre la ampliación de plazos en el procedimiento administrativo, singularmente en lo relativo a la motivación de dicha ampliación, y al art. 42.5.c), en relación con el art. 102, ambos de la LPAC, relativo a la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución, relacionados con el art. 102 que establece el plazo máximo de duración del procedimiento de revisión.

La relevancia de la primera cuestión resulta decisiva pues si se considera, como acuerda la sentencia impugnada, que la ampliación del plazo debe anularse por inmotivada, el acto administrativo impugnado en la instancia -Orden de 17 de diciembre de 2012, del Consejero de la Consejería Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, por la que se resolvía el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, relativas a la concesión de ayudas a la referida mercantil- se habría dictado fuera del plazo de tres meses del procedimiento de revisión de oficio que fija el art. 102.5 de la Ley 30/1992, es decir, en un procedimiento ya caducado. Mientras que si la ampliación del plazo en un mes y quince días, acordada por la Orden de 2 de julio de 2012, que inicia el procedimiento de revisión de oficio, está motivada, el procedimiento no estaría caducado y no incurriría, en consecuencia, en ese vicio de invalidez, teniendo en cuenta, naturalmente, el cómputo previsto en el art. 48.1 de la LPAC.

La cuestión que se suscita ahora se ciñe por tanto, en primer lugar, a la interpretación del citado art. 49.1 de la LPAC, porque es la norma que fundamenta la ampliación del plazo acordado por la Administración en la ya citada Orden de 2 de julio de 2012. También es la norma que fundamenta la conclusión desestimatoria de la sentencia, al considerar que no está motivada su aplicación, pues esa es su "ratio decidendi". Y, ante todo, porque, a los efectos que ahora interesan, es la norma cuya infracción se invoca en el único motivo de casación que aduce la Administración recurrente.

También es relevante, en segundo lugar, la interpretación del art. 42.5.c) en relación con el art. 102, ambos de la LPAC, ya que la sentencia declara que, en todo caso, y aunque se estimara debidamente justificada la ampliación del plazo, se sobrepasó el plazo de cuatro meses y quince días que estableció la Administración, realizando para ello un cómputo que incluye determinados periodos que la recurrente considera no deben serlo, en aplicación de aquel precepto.

En lo concerniente a la cuestión suscitada en primer lugar, naturaleza y requisitos de la facultad de ampliación de plazos y su motivación, nos hemos pronunciado recientemente en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2016 (rec. cas. núm. 312/2015), a propósito de otro recurso de casación interpuesto contra una sentencia del mismo tribunal de instancia, que estimó también la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de subvenciones. Como decíamos allí «[...] CUARTO.- Con carácter general, los plazos son obligatorios, lo que significa que vinculan a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos, según dispone el artículo 47 de la Ley 30/1992.

Ahora bien, tradicionalmente se han venido regulando ampliaciones o prórrogas de plazos ya la vieja LPA de 1958, luego, en el artículo 49 de la Ley 30/1992, tras su redacción por Ley 4/1999, que es la norma aplicable al caso "ratione temporis", y aunque no resulta de aplicación ahora se regula en el artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Estas ampliaciones pretenden paliar la insuficiencia temporal del plazo para realizar los trámites previstos, y ello a pesar de haberse observado una diligente tramitación.

Pues bien, el plazo previsto en el artículo 49.1 de la Ley 30/1992 se concede por la Administración, bien de oficio bien a petición de los interesados. En este caso se realizó de oficio. Y su extensión no puede exceder de la "mitad de los mismos", que en este caso fue de un mes y quince días, del plazo previsto, como antes señalamos, en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, que es de tres meses.

En relación con la motivación de la ampliación, esta Sala no alberga duda alguna de que la ampliación de plazos prevista en el mentado artículo 49.1 ha de ser motivada, pues, además del deber general de motivación de los actos administrativos, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, la referencia a los hechos o circunstancias que determinan la ampliación del plazo, en el citado artículo 49.1, pretende evidenciar esa obligada motivación.

Repárese que la citada norma señala como presupuesto de la ampliación que "las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero". De modo que son las circunstancias del caso las que han de inspirar o determinar la ampliación del plazo y de ellas, naturalmente, ha de dejarse constancia en el acto administrativo que acuerda tal ampliación».

Pues bien, al igual que concluíamos en aquel supuesto enjuiciado en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2016, cit., no cabe la menor duda de que la mercantil recurrida no puede invocar su condición de tercero afectado en sus derechos para impugnar la validez de la ampliación de plazo, porque es interesado en el procedimiento administrativo y no un tercero.

En primer lugar hemos de analizar la motivación de la Orden de 2 de julio de 2012, por la que se amplió el plazo. Las razones que expone son "las dificultades que ha encontrado esta Administración en la práctica de la notificación del trámite de audiencia, así como la obligación de peticiones de informes y dictámenes preceptivos, aconsejan ampliar el plazo de resolución del mismo". Por otra parte, a lo largo del expediente consta reiteradas menciones al gran número de expedientes de revisión de oficio tramitados, incluso con relación de una parte de los mismos (folios 266 y 267 del expediente).

La recurrente -Junta de Andalucía- dedica buena parte de su escrito a hacer ver la confusa redacción de la sentencia, que hace consideraciones que se dicen ajenas al acuerdo de ampliación, al remitirse en sus razonamientos a otra sentencia de 12 de febrero de 2014, dictada por la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en un caso análogo. Pero no oponiéndose ningún motivo de casación que combata la adecuada valoración de la prueba, no es posible la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia. Hemos de estar a las concretas causas a que se refiere la sentencia.

Respecto a la invocación de supuestas dificultades para la práctica de la notificación del trámite de audiencia, la propia sentencia recurrida desecha que tenga apoyo real en el expediente, y esto no se cuestiona en el recurso. Por tanto, hemos de analizar la suficiencia del otro motivo aducido, la obligación de solicitar informes preceptivos, circunstancia que estudiaremos a la luz del hecho notorio, no controvertido, del elevado número de expedientes de revisión de oficio tramitados.

No cabe negar que esa motivación, con carácter general, pudiera haber sido más detallada o pormenorizada pero, en este caso, resulta suficiente porque expresa esas "circunstancias", a que se refiere el citado art. 49.1, que "aconsejan" efectivamente tal ampliación. Y para ello, ha de tenerse en cuenta que el acto de ampliación también se refiere a que se trata de iniciar los procedimientos de revisión de los actos nulos "respecto de determinadas actuaciones y ayudas concedidas por la anterior Dirección General de Trabajo y Seguridad Social", cuyo titular, al que se refiere el escrito de interposición de la Junta de Andalucía, es el principal imputado en el proceso penal que comúnmente se conoce como "caso de los ERE".

Como hemos declarado en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2016, cit., «[...] [q]uiere esto decir que la notoriedad, que comporta una evidencia sabida por todos, resulta de singular relevancia en este caso, pues además de la motivación expresada en el acto administrativo, las referencias señaladas que enmarcan este caso, llevan a la conclusión de que la ampliación del plazo está justificada y motivada».

En este sentido se viene pronunciando nuestra jurisprudencia, pues hemos considerado que se encontraba motivada la ampliación de plazos, en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, cit., que recoge la doctrina establecida en la Sentencia de 18 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 331/2004) cuando atendía, en un procedimiento sancionador, al "volumen y complejidad del expediente, que resulta de la abundante documentación unida al mismo (XXI tomos)", que fue considerado por la sentencia como un "factor de suyo relevante".

Por otro lado, sobre la naturaleza y relevancia de los informes preceptivos solicitados, lo cierto es que la sentencia recurrida nada señala sobre su carácter a los efectos de la aplicación del art. 42.5.c) de la LPAC que exige que sean determinantes de la resolución que haya de adoptar, para otorgar el efecto de la suspensión del plazo máximo de duración del procedimiento. En este caso se trataba de los informes del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Consejo Consultivo de Andalucía. En relación con el primero, la Administración aduce que el plazo no fue suspendido, y respecto al segundo, no cabe albergar dudas sobre que se trata de un informe preceptivo y determinante de la resolución, a los efectos de los previsto en el art. 42.5.c) de la LPAC, por lo que no suscita ninguna duda el efecto suspensivo. Cuestión distinta es el mantenimiento de la suspensión durante la incidencia de la devolución del expediente antes de emitir el dictamen.

Conviene señalar, por otra parte, que la aplicación del art. 49.1 de la LPAC puede extenderse también al plazo para resolver, como ha declarado esta Sala en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, cit., que recogiendo lo declarado en nuestra anterior Sentencia de 20 de marzo de 2007 (rec. cont-advo núm. 348/2005), en la que se desestimó un alegato similar al que esgrime la recurrida en casación y recurrente en la instancia, sobre la compatibilidad del art. 49.1 de la LPAC con el art. 42.6 de la misma Ley, concluyó que «[...] tal como propone el Abogado del Estado. No puede aceptarse la interpretación realizada por la actora respecto a que la posibilidad de ampliación de plazos contemplada en el artículo 49 de la Ley 30/1992 no pueda ser aplicada al plazo máximo de duración de un procedimiento. Ni tal exclusión se establece de manera directa y expresa en el precepto señalado (a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la Ley operada en 1.999), ni existen razones para deducirla en un análisis sistemático de la Ley. En efecto, la regulación específica para ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de un procedimiento en el artículo 42.6 no obsta a la aplicación de la previsión genérica del artículo 49 al mismo supuesto, teniendo ambos preceptos un alcance diferente. Así, las condiciones para la aplicación del supuesto específico del artículo 42.6 son más estrictas y la ampliación puede alcanzar hasta un lapso de tiempo igual al del plazo máximo del procedimiento (artículo 42.6, párrafo tercero); por el contrario, la ampliación posible en aplicación de la previsión genérica del artículo 49 puede ser acordada por el propio órgano instructor y sólo puede llegar hasta la mitad del plazo ampliado (apartado 1)» (FD segundo).

Las razones anteriores nos llevan a declarar que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 49.1 en relación con el art. 54, ambos de la LPAC, y ha de ser casada, al estar suficientemente motivada la ampliación del plazo.

Hemos de analizar seguidamente la otra razón que aduce la sentencia de instancia para apreciar la caducidad, al apreciar que aun en el caso de que la ampliación estuviera debidamente motivada, habría de declararse la caducidad por haberse dictado y notificado la resolución una vez expirado el plazo máximo, incluso con la ampliación. En esta segunda vertiente del único motivo del recurso de casación, la Administración recurrente alega que se ha vulnerado el art. 42.5.c) en relación con el art. 44 y 102, todos de la LPAC, en cuanto a la suspensión del plazo máximo de duración del procedimiento de revisión. La sentencia recurrida se limita en este punto a asumir como ciertas las consideraciones que al respecto realiza la demanda, afirmando que «[...] En cualquier caso aun admitiendo a efectos dialécticos la justificación de la ampliación tal como relata el actor en su demanda con el cuadro de actuaciones comprobadas en el expediente administrativo se sobrepasó el plazo de cuatro meses y quince días que estableció la propia Administración, de conformidad con el art. 42.5.c) de la Ley 30/92, había expirado el plazo máximo de terminación del procedimiento, por lo que procede declarar su caducidad. Por ello, el recurso debe ser estimado» (último párrafo del FD quinto). Y la demanda decía al respecto, según consta en el FD tercero que «se ha producido la caducidad del expediente de revisión de oficio, pues si bien se amplió inicialmente el plazo para resolver en un mes y quince días, cuando se acordó la suspensión del plazo para resolver por solicitud del dictamen al Consejo Consultivo, habían pasado exactamente cuatro meses y tres días hábiles, por lo que sólo restaban doce días hábiles para que se produjera la caducidad del expediente de revisión. El Consejo Consultivo devolvió el Expediente por acuerdo de 12 de septiembre que tiene entrada en la Consejería el 24 de septiembre siguiente reanudándose el plazo de tramitación. El 15 de octubre se remite de nuevo al Consejo Consultivo y suspendido de nuevo el plazo de resolución, habían transcurrido 20 días. Se emite dictamen el 5 de diciembre con entrada en la Consejería el 14 de diciembre y se notifica a UVESA el 27 de diciembre, transcurrieron 14 días, así las cosas se ha tardado cinco meses y 4 días en tramitar el expediente superior a los cuatro meses y medio que se estableció».

La sentencia recurrida, asumiendo los razonamientos de la parte demandante, reduce el periodo en que se ha producido el efecto suspensivo por la solicitud de dictamen del Consejo Consultivo, excluyendo tal efecto desde la fecha en que el órgano consultivo devolvió el expediente a la Consejería, y hasta la de la posterior remisión al Consejo Consultivo, esto es, el periodo transcurrido entre el día 24 de septiembre de 2012, en que se recibe del Consejo Consultivo, y el 15 de octubre de 2012 en que se remite de nuevo a dicho órgano. La parte recurrida alegó en su demanda, y la sentencia lo asume, que transcurrieron cinco meses y cuatro días desde el inicio del procedimiento hasta la notificación de la resolución, el 27 de diciembre, y no excluye los 20 días transcurridos entre la devolución del expediente por el Consejo Consultivo y la nueva remisión al Consejo Consultivo.

La cuestión litigiosa, en este punto, consiste en si la suspensión del plazo máximo de duración del procedimiento se mantuvo durante los 20 días ya mencionados. En tal sentido, la sentencia es muy parca, y no afirma que el expediente se devolviera para la práctica de nuevas actuaciones o prosecución del procedimiento. El examen del expediente nos permite constatar que la devolución tenía por objeto que se documentara la notificación del acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver a la entidad UVE S.A., lo que se cumplimentó adjuntando el acuse de recibo de la notificación, que se había efectuado el día 27 de agosto de 2012, siendo así que la petición de ampliación de documentación del Consejo Consultivo se hizo el 12 de septiembre y tuvo entrada el 24 de septiembre. Por tanto, no se realizó ninguna nueva actuación en el expediente sino que se incorporó la notificación ya realizada.

En cuanto a la segunda observación por la que se devolvió el expediente, es una aclaración en relación a los actos objetos de revisión, ya que se advierte de que no se incluía la del convenio de colaboración de 18 de septiembre de 2006, páginas 91 a 93 de la documentación remitida, a lo que se contestó por la Administración autonómica que se remitía por formar parte del expediente, pero que no era objeto de la revisión de oficio. Y es que, en efecto, ese documento es un borrador de convenio, no suscrito por ninguna de las dos partes que en su texto se dicen intervinientes, la Dirección General de Empleo y la Agencia IDEA.

Hacemos esta apreciación en uso de la facultad que otorga a la Sala el art. 88.3 de la LJCA, que permite que el Tribunal de casación integre otros hechos en los admitidos como probados por el Tribunal de instancia, siempre que: a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del art. 88.1 de la LJCA; b) los hechos que se pretenden integrar no resulten contradictorios con los declarados probados en la sentencia; c) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones; y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico". Todas estas condiciones se cumplen en el examen del presente motivo, que se funda en el art. 88.1.d) de la LJCA, sin que la Sala de instancia haya hecho apreciación alguna sobre las concretas actuaciones para las que se devolvió el expediente por el Consejo Consultivo, y el examen del expediente, en tanto que prueba documental, permite a este Tribunal de Casación precisar el alcance exacto de la devolución del expediente y las actuaciones que motivó.

En tal sentido, constatamos que las incidencias por las que se devolvió el expediente por el Consejo Consultivo no dieron lugar a ninguna reactivación del procedimiento, sino que se trataba de incorporar actuaciones materiales ya producidas o una simple aclaración. En ningún caso se produjo la reanudación del procedimiento, con la práctica de nuevas actuaciones, por lo que la suspensión acordada por razón de la solicitud del dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Andalucía continuó durante esos 20 días.

Al no apreciarlo así, la sentencia recurrida infringió el art. 42.5.c) de la LPAC puesto en relación con el art. 102 de la LPAC, pues, mantenido el efecto suspensivo durante esos veinte días, la resolución se dictó dentro del plazo máximo de cuatro meses y medio a que fue ampliada la duración del procedimiento por la orden de 2 de julio de 2012, ya que es la fecha de la resolución, y no la de su notificación, la que determina la finalización del plazo de duración del procedimiento, y habiéndose dictado antes de superar el máximo, quedo enervado el efecto de caducidad del procedimiento. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 2699/2005), resaltando la diferencia entre el régimen general de la caducidad previsto en el art. 44.1 de la LPAC, que establece que el transcurso del plazo máximo sin haberse dictado y notificado la resolución producirá la caducidad, y el del procedimiento de revisión, para el que rige lo dispuesto en el art. 102.5 de la LPAC, que anuda el efecto de la caducidad al transcurso del plazo máximo de tres meses sin haberse dictado la resolución. Por tanto, como la resolución se dictó el día 17 de diciembre de 2012, tres días después de reanudarse el cómputo, sólo habían transcurrido cuatro meses y siete días de los cuatro meses y quince días que, tras la ampliación, era el plazo máximo de duración del procedimiento.

Ha lugar al recurso de casación ya que la sentencia recurrida vulneró el art. 42.5.c) en relación con el art. 102 de la LPAC, y, en consecuencia, se debe casar y anular la sentencia recurrida.

Una vez situados en la posición que nos coloca el art. 95.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional, hemos de resolver el recurso contencioso administrativo respecto de aquellas cuestiones ajenas la caducidad del procedimiento que ha sido motivo de estimación de la casación. Conviene precisar que el recurso contencioso administrativo se amplió mediante auto de 1 de julio de 2014 a la resolución dictada por el Secretario General de Empleo de 10 de abril de 2014, por delegación del Consejero de Economía Innovación Ciencia y Empleo, en la que se acordó la devolución por UVE, S.A. de la cantidad de dos millones novecientos cuarenta mil euros (2.940.000,00 euros), derivada del Protocolo de Colaboración de 10 de abril de 2001, suscrito entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la empresa UVE, S.A., del Convenio de Colaboración de 9 de febrero de 2004, relativo al otorgamiento de una ayuda a UVE, S.A. por importe de 640.000,00 euros, del Convenio de Colaboración de 4 de junio de 2007, relativo al otorgamiento de una ayuda a la mencionada entidad por importe de 1.150.000,00 euros y del Convenio de Colaboración suscrito el 26 de marzo de 2008, relativo al otorgamiento de una ayuda a UVE, S.A. por un importe de 1.150.000,00 euros, en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Se trata de una resolución de ejecución de la que fue impugnada en primer lugar.

El protocolo y convenios cuya nulidad declara la Orden de 17 de diciembre son los siguientes, con mención a las actuaciones materiales consistente en el pago, mediante sucesivas transferencias bancarias, del importe de las subvenciones. Los transcribimos en los términos que constan en los antecedentes de hecho de la resolución administrativa en los siguientes términos, si bien precisando que en ninguno de los denominados "convenios" entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el Instituto de Fomento de Andalucía interviene como parte otorgante la empresa UVE, S.A., contrariamente a lo que erróneamente se indica en el apartado tercero. Así lo indicamos en su transcripción. Dicen así los antecedentes de la Orden de 17 de diciembre de 2012:

PRIMERO. Con fecha 10 de abril de 2001, se firma un Protocolo de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la empresa UVE, S.A. En la Exposición de Motivos se recoge que UVE, S.A. tiene la intención de realizar un Plan de Inversiones en Andalucía, y en el clausulado se marca como objetivo por parte de la citada Dirección General, la gestión y coordinación de las ayudas a la contratación de nuevos empleados, así como a su formación, y por parte de UVE, S.A., el cumplimiento del Plan de Inversiones elaborado en función de las ayudas disponibles.

SEGUNDO. Consta en el expediente, con fecha de 2 de abril de 2003, escrito de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social donde se explica que la firma del Protocolo referido anteriormente, tiene como finalidad solucionar en Málaga el problema ocasionado por el cierre de la empresa MENOGAL, S.A. e implantar una nueva actividad productiva en sus instalaciones. La Dirección General, dentro de los compromisos suscritos, se compromete a aportar en el ejercicio 2003 la diferencia que exista, entre el importe de las ayudas concedidas por la Consejería de Agricultura y Pesca y el 50% del coste total de las inversiones realizadas.

TERCERO. Con fecha 9 de febrero de 2004, se suscribe un Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), por el que se formaliza el otorgamiento de ayudas a la empresa UVE, S.A., y se encomienda al IFA la materialización singular de una ayuda específica a la mencionada empresa, hasta la cantidad máxima de 640.000,00 euros.

En dicho Convenio [se expone que] UVE, S.A. [...] ha adquirido las instalaciones de la empresa MENOGAL, S.A. y ha recolocado a los ochenta ex trabajadores procedentes de esta última.

CUARTO. Con fecha de 14 de diciembre de 2004, el Director General de Trabajo y Seguridad Social emite un oficio donde se detallan los compromisos adquiridos con UVE, S.A., anteriormente mencionados, concluyendo que "una vez realizadas la inversiones a la vista de la documentación aportada, las ayudas pendientes al día de la fecha ascienden a 1.400.000,00 euros", e indicando que a 31 de diciembre de 2004, "se revisará el expediente total de inversiones así como las ayudas a la creación de empleo".

QUINTO. Con fecha 30 de mayo de 2005, consta en el expediente escrito del Director General de Trabajo y Seguridad Social, indicando que con cargo al Convenio de Colaboración de fecha 9 de febrero de 2004, relativo al otorgamiento de una ayuda a la entidad UVE S.A., se han abonado 200.000,00 euros con fecha 14 de febrero de 2005, y se abonarán 440.000,00 euros el día 15 de junio de 2005. También se establece que una vez realizadas las inversiones, y a la vista de la documentación aportada, las ayudas pendientes al día de la fecha ascienden a la cantidad de 2.279.634,02 euros, que se liquidarán antes del 31 de diciembre de 2005.

SEXTO. Con fecha 24 de junio de 2005, la Agencia IDEA dirige oficio a la entidad El Monte Caja de Huelva y Sevilla ordenando la transferencia de la cantidad de 440.000,00 euros, a favor de la entidad UVE, SA.

SÉPTIMO. Con fecha 4 de junio de 2007, se firma un nuevo Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia IDEA por el que se formaliza el otorgamiento de ayudas a UVE, S.A., encomendándole a la Agencia IDEA la materialización singular de una ayuda específica a UVE, S.A., hasta una cantidad máxima de 1.150.000,00 euros.

Con fecha 11 de julio de 2007, la Agencia IDEA dirige escrito a la entidad El Monte Caja de Huelva y Sevilla, indicando se realice transferencia por importe de 1.150.000,00 euros a favor de la empresa en concepto de "Pago Convenio firmado con UVE, S.A."

OCTAVO. Con fecha 26 de marzo de 2008, se firma otro Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia IDEA, también relativo al otorgamiento de ayudas a la empresa UVE, S.A., y se encarga a la Agencia IDEA la materialización singular de una ayuda específica a UVE, S.A. hasta una cantidad de 1.150.000,00 euros.

Con fecha 4 de abril de 2008, la Agencia IDEA dirige escrito a la entidad El Monte Caja de Huelva y Sevilla ordenando realice transferencia a favor de la mencionada empresa, por importe de 150.000,00 euros, indicando "se trata de pago Convenio UVE, S.A."

Con fecha 23 de julio de 2008, el Director General de Trabajo y Seguridad Social dirige escrito a la Agencia IDEA para que proceda al abono a favor de UVE, S.A. de la cantidad de 500.000,00 euros. En esa misma fecha, la Agencia IDEA dirige escrito a la entidad CAJASOL ordenando realice transferencia de dicha cantidad (500.000,00 euros). a favor de la empresa UVE, S.A.

Con fecha 1de octubre de 2008, el Director General de Trabajo y Seguridad Social dirige escrito a la Agencia IDEA indicando que se proceda al abono a favor de UVE, S.A. de la cantidad de 500.000,00 euros. Con fecha de 2 de octubre de 2008, la Agencia IDEA dirige escrito a la entidad CAJASOL, ordenando realice transferencia por el mencionado importe, a favor de UVE, S.A.

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En la demanda se alega la invalidez de la orden de 17 de diciembre de 2012 por infracción de las reglas del procedimiento, nulidad de pleno derecho por infringir el art. 62.1.a), al haber lesionado el derecho de defensa porque la orden de 17 de abril de 2012, que acordó el inicio del procedimiento no indicaba de manera explícita las causas de nulidad por las que la Administración pretendía fundar su revisión de oficio.

Procede desestimar la alegación por los siguientes motivos. En primer lugar, no se trata del ejercicio de una potestad sancionadora, por lo que no cabe pedir la nulidad de pleno derecho sobre la base de una pretendida lesión esencial del derecho de defensa, susceptible de amparo constitucional. El derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo [por todas sentencia de 19 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 1673/2011) citando a su vez la sentencia de 11 de julio de 2003 (rec. cas. núm. 7983/1999)].

Por otra parte, la propuesta de resolución que precede a la orden de inicio del expediente, de 16 de abril de 2012, fue conocida por la actora al formular alegaciones, que presentó el día 8 de junio de 2012 (folio 248 del expediente) previo traslado con vista completa del expediente, otorgándole plazo que resultó ampliado en cinco días a su instancia. En la propuesta de resolución acogida por la orden de inicio del expediente se describe no solo la causa de nulidad ( art. 62.1.e, de la LPAC) sino también los convenios y protocolo que deberían ser objeto de revisión y el hecho material en que sería susceptible de fundarse la causa de nulidad, por haberse producido el otorgamiento de subvención de manera similar a otras ya declaradas nulas por sentencia judicial, a las que se refiere expresamente, concretamente por concederse sin tramitar expediente previo. No ha existido la indefensión invalidante alegada.

En segundo lugar se alega que se han infringido reglas esenciales del procedimiento, ya que se dio trámite de audiencia con anterioridad al dictamen por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, por lo que el expediente no estaba completo. Se alega infracción del art. 84.1 de la LPAC.

La alegación tampoco puede prosperar. En primer lugar conviene recordar el tratamiento jurisprudencial de la eventual omisión del trámite de audiencia, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza del procedimiento. Como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 1673/2011) citando a su vez la sentencia de 11 de julio de 2003 (rec. cas. núm. 7983/1999), FJ 2º, «ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995-), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP-PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado».

Pues bien, examinado el contenido del dictamen del Gabinete Jurídico emitido en el presente expediente, no se aprecia que en el mismo exista innovación alguna, ni en los hechos ni en las causas de nulidad, respecto a lo que ya constaba en la propuesta de iniciación del expediente de revisión de oficio, acogida por la orden que lo incoó, y de la que tomó conocimiento la actora en el trámite de vista que se le otorgó para realizar alegaciones, como se ha expuesto al examinar la alegación de vulneración del derecho de defensa.

En consecuencia, no concurre el motivo de nulidad alegado, al no constituir este defecto ninguna de las causas de nulidad del art. 62.1 de la LPAC por las razones expuestas, ya que no se trata de un procedimiento sancionador, ni el trámite de audiencia constituye en todo caso un trámite del procedimiento, cuya ausencia pueda determinar automáticamente la nulidad. En el presente supuesto no se aprecia que se haya producido real indefensión, por lo que es de plena aplicación la salvedad al efecto anulatorio del art. 63.2 de la LPAC. Por último hay que destacar que la recurrente, en su escrito de recurso de reposición pudo realizar cuantas alegaciones consideró pertinentes, como en efecto hizo, por lo que la ausencia de real indefensión es manifiesta.

Sostiene la demanda que el expediente de subvención no incurrió en la causa de nulidad prevista en el art. 62.1.e) de la LPAC, que ha declarado la resolución impugnada. Afirma la demandante que el procedimiento consta de los trámites esenciales, y que se trata de una subvención formalizada por convenio, que a su juicio es un tipo de subvención específico, distinto a los previstos en el Decreto 254/2001, en la que el propio convenio es el instrumento de ordenación y resolución. Sostiene que a tal procedimiento no le sería de aplicación la normativa sobre fiscalización del gasto y otras reglas del procedimiento administrativo para los demás tipos de ayudas, regladas, nominativas o excepcionales.

Procede también rechazar el motivo. La supuesta categoría de subvención formalizada por convenio sobre la que argumenta la demandante carece del menor apoyo legal en las normas de la legislación de contratos del sector público que cita la actora. Bastará recordar para ello que la actividad de fomento propia de las subvenciones y otras formas de ayuda no es una actividad contractual, ya que no tiene como causa una contraprestación sinalagmática, sino la obtención de un determinado comportamiento o finalidad, de manera que la invocación de la legislación de contratos carece de todo sentido.

Al respecto, resulta pertinente recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003 (rec. cas. núm. 11328/1998), reiterada a su vez en la de 4 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 (rec.cas. núm. 158/2000), respecto de que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que se caracteriza por las notas que a continuación se exponen, que determina que la empresa beneficiaria de la subvención debe cumplir íntegramente todas las condiciones impuestas en la resolución de concesión. Según hemos dicho en nuestra sentencia de 7 de abril de 2003, cit., (FD Tercero) «[...] En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)».

El concepto mismo de la subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente. El instituto jurídico subvencional se inscribe en la actividad de fomento de la Administración, y tiene como fin impulsar u orientar comportamientos para la consecución de objetivos dignos de protección y estímulo, siempre sobre la inexcusable premisa que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales ( art. 103.1 CE) y a satisfacer las necesidades públicas. Partiendo de la búsqueda de un interés público concreto y determinado, al servicio del cual se concibe el instrumento subvencional, y siempre dentro del marco competencial propio de la Administración concedente, es de todo punto inconcebible una subvención ayuna de causa que la justifique y de procedimiento que asegure la tutela de los fines perseguidos.

En este orden de ideas, no puede olvidarse que el art. 31.2 de la CE dispone que el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía; mandato constitucional que difícilmente puede separarse del deber de todos de contribuir al sostenimiento de tales gastos públicos de acuerdo con los principios mencionados en el apartado 1 del mismo artículo.

Precisamente el procedimiento, que en el presente expediente de subvención luce por su ausencia, es la garantía fundamental de que las subvenciones se otorgan con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (103.1 de la CE), pues de otro modo podrían propiciarse actuaciones abusivas, arbitrarias, fraudulentas y hasta delictivas, exentas de controles.

Las reglas básicas del procedimiento administrativo, destacadamente la necesidad de que se produzca una solicitud formal de quien pretende obtener la subvención, con todos los requisitos, las bases de la convocatoria, los compromisos que debe asumir la beneficiaria, la fiscalización del gasto, y la propia resolución administrativa que aprecie las razones de utilidad pública e interés social que justifiquen la subvención, han sido omitidas por completo en la sustanciación del expediente de subvenciones que benefició a la actora.

La parte demandante pretende que se considere como solicitud iniciadora del procedimiento el propio Protocolo de 10 de abril de 2001, cuando el mismo el órgano administrativo que lo suscribe se limitaba a hacer unos compromisos genéricos sobre gestión de las ayudas por las consejerías competentes, y la empresa se limita a hacer unas genéricas aseveraciones sobre cumplimiento de un plan de inversiones que ni tan siquiera consta anexo al protocolo, que no consta presentado ante el órgano competente, careciendo de sello o registro de entrada. No es cierto como pretende la actora que el plan de inversiones, que identifica al folio 9 del expediente, acompañase a aquel protocolo de 10 de abril de 2001, ya que el folio 9 es un anexo al escrito suscrito por UVE, S.A., fechado más de dos años después, el 5 de septiembre de 2003, también sin presentación alguna en registro oficio, y en el que incluía un anexo de "detalle de todas las facturas justificativas de n/ [nuestra] inversión Fase 1".

Por tanto, y con independencia de que ni tan siquiera en aquel protocolo al que se refiere la demanda existía compromiso concreto de concesión, sino de gestión de las ayudas que fueran competencia de la Administración, lo cierto es que tampoco puede otorgársele ninguna validez desde el punto de vista de solicitud iniciadora del procedimiento administrativo de concesión de subvención excepcional, al carecer de registro formal, sin que pueda considerarse suplido o completado por el documento a que hace referencia la parte, citando el folio 39 -aunque en realidad es el 36 del expediente, ya que el 39 es una resolución administrativa- documento fechado en 29 de septiembre de 2003, que tampoco tiene registro de entrada en ningún órgano administrativo. En ese documento UVE, S.A. se limita a hacer presente al Sr. Sixto, a la sazón Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que la empresa ha recibido una determinada subvención concedida con independencia de las que son objeto del expediente revisado, concretamente la otorgada por resolución de la Dirección General de Industrias y Promoción Agroalimentaria, de 19 de septiembre de 2003, que le concedió a la recurrente una subvención de 442.139,46 euros, equivalente al 25,40% de la inversión autorizada. En el citado escrito, insistimos, no presentado en registro alguno, la recurrente reclama al Director General, Sr. Sixto que, conforme a lo que decía tener acordado con él, según el protocolo de 10 de abril de 2001, se le abone el resto hasta alcanzar el 50 % de la inversión aprobada.

Este documento, además de demostrar que no hubo solicitud formal alguna, es una prueba cumplida de que la empresa recurrente tenía perfecto conocimiento de cuál era el procedimiento regular y normal para obtener una subvención como la que se le otorgó por la resolución que acompaña a ese escrito del folio 36, y que lo derivado del protocolo de 10 de abril de 2001 era una actuación absolutamente anómala para cualquier operador económico, y desde luego para UVE, S.A., idea sobre la que volveremos al analizar el alegato de vulneración del principio de confianza legítima. La empresa recurrente no comprometió ningún tipo de actuación concreta, ni solicitó de manera precisa subvención alguna en ninguno de los actos que pretende identificar como de iniciación o continuación del procedimiento, procedimiento que no existió en ninguno de sus trámites esenciales, más allá del propio protocolo y convenios que son objeto de revisión, y de las actuaciones materiales de pago.

En definitiva, el comportamiento de la empresa recurrente se limitó, sin asumir compromiso concreto alguno, a reclamar que con base en unas conversaciones mantenidas con el Sr. Sixto, Director General de Trabajo y Seguridad Social, le fuera reconocido y abonado el 50 por ciento de las inversiones que realizaba en Andalucía, y para ello se instrumentaron entre el citado Director General y el Instituto de Fomento de Andalucía los sucesivos convenios para la materialización de los pagos, que no tenían más base ni soporte que la decisión del citado Director General, sin la previa prosecución de ningún procedimiento que merezca desde el punto de vista jurídico tal consideración. Por ello, la infracción de los trámites esenciales del procedimiento determinante de la nulidad de pleno derecho [ art. 62.1.e) de la LPAC] resulta incontestable y la alegación ha de ser rechazada.

La demandante sostiene que se ha producido una actuación fraudulenta por la Administración al revisar de oficio de la subvención, y que se habría incurrido en desviación de poder, ya que el uso del procedimiento de revisión se debe a que habría transcurrido el plazo de prescripción para la utilizar los procedimientos ordinarios de reintegro que contempla la legislación en materia de subvenciones, concretamente por alguna de las causas del art. 37 de la Ley General de Subvenciones. Afirma, en esta misma línea, que se ha vulnerado el principio de igualdad ya que a otras empresas en parecidas circunstancias no se les ha exigido la restitución ni de la devolución, ni se ha instruido procedimiento de revisión de oficio.

El abuso del derecho, su ejercicio antisocial, y la desviación de poder, por descarrío teleológico, que se alegaron en la demanda, no se sustentan sobre las exigencias que legalmente se establecen para su aplicación, previstas, respectivamente, en los arts. 11 de la LOPJ, 7.1 del Código Civil y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 70.2 de la LJCA, pues el alegato esgrimido se fundamenta en genéricas alusiones, a lo sumo insinuaciones, que no proporcionan un sustento consistente sobre el que fundar la invalidez que se postula.

En relación con el orden seguido entre supuestos iguales, o diferentes como es la referencia a las ayudas a la financiación de expedientes de regulación de empleo, de un lado, y a las ayudas para la creación de empleo y proyectos de viabilidad de empresa, de otro, para proceder a la revisión de oficio por actos nulos, no tiene la trascendencia que señala la recurrente cuando los presupuestos legalmente establecidos en el art. 102 de la LPAC concurren en el acto administrativo que se impugna en el recurso contencioso administrativo. Las referencias a otros casos, en definitiva, no proporcionan un término válido de comparación si lo que se pretende es cuestionar la igualdad en la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta, además, que en todo caso no puede hacerse invocación del principio de igualdad para extender una eventual actuación ilegal o contraria a la norma. La igualdad tiene su ámbito de aplicación, como tantas veces hemos declarado, dentro de la legalidad.

Tampoco puede tener favorable acogida la referencia al plazo de reintegro de la subvención, pues la Administración ha acudido al procedimiento de revisión de oficio, previsto en el citado art. 102 de la Ley 30/1992, que es el previsto legalmente para los casos en los que concurre una causa de nulidad plena, de las previstas en el art. 62.1 de la expresada Ley, y cuyos plazos impugnatorios ya expiraron.

La prescripción de acciones con base en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones, por concurrir determinadas causas de reintegro, concretamente las previstas en el art. 37.1, letras a) y b), no tiene la relevancia que la demanda pretende, a efectos de sostener la desviación de poder. Aquellas normas contienen supuestos ajenos al examinado. En concreto, no se trata de falsear una condición o de incumplir un objetivo como establece dicho art. 37.1.a) y b). Se trata simplemente del otorgamiento de una subvención sin procedimiento alguno, pues, según se refleja en el acto administrativo impugnado, no consta solicitud previa de la subvención, ni su sujeción al cumplimiento de un determinado objetivo, ni la beneficiaria de la subvención tuvo que acreditar estar al corriente en sus obligaciones tributarias, ni, en fin, se dio la obligada publicidad.

La actora invoca la vulneración del principio de confianza legítima, que complementa con la invocación del principio de buena administración, insistiendo en que ha desarrollado, asumiendo las compromisos que dice haber expuesto para obtener la subvención, una actividad real, que se ha traducido en inversiones millonarias por parte de UVE S.A., que en la confianza legítima de la actuación de la Administración invirtió en una actividad industrial que se considera de interés por la Administración, y que asumió los empleados de la anterior titular del matadero, Menogal, en Málaga, que eran 80, y luego ha ampliado los puestos de trabajo ya que cuenta con 69 fijos y otros 178 de manera permanente a través de una empresa de trabajo temporal.

Para valorar adecuadamente si se ha generado una situación de confianza legítima en la empresa beneficiaria de la subvención por la actuación de la Administración, donde supuestamente se ha generado dicha expectativa legítima, hay que partir como premisas del concreto objeto del procedimiento, y de la naturaleza de las funciones que correspondían al órgano que actuó en todo momento como interlocutor de la empresa recurrente.

Pues bien, ningún operador jurídico y económico podría atribuir la menor apariencia de regularidad a un modo de actuar por el órgano administrativo carente de todo procedimiento regular, ni es admisible sostener, como pretende la recurrente, que existía apariencia de ejercicio normal de competencias propias por el Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, Sr. Sixto, cuando en las distintas comunicaciones que la empresa recurrente mantiene con el mismo y de las que queda constancia en el expediente, aparecen continuas menciones a la tarea de facilitación del Sr. Sixto, y que los compromisos que se dicen adquiridos por el mismo lo son con base en meras conversaciones, teniendo en cuenta el nulo alcance vinculante del Protocolo de 10 de abril de 2001 y las genéricas intenciones que se atribuyen respectivamente los firmantes de aquel documento.

Como destaca la resolución recurrida, y no se desvirtúa, no consta en el expediente, y menos aún en esos documentos a los que la recurrente pretende atribuirle valor convencional ningún plan de inversiones ni de mantenimiento del empleo que así pueda ser considerado, y los compromisos que se dicen asumidos en aquel protocolo de 10 de abril de 2001 son tan genéricos que a nada obligaban al limitarse a señalar que el principal objetiva de UVE, S.A. era "el cumplimiento del Plan de inversiones elaborado incluido en el presente Protocolo, todo ello en función de las ayudas disponibles, y que pueda realizar en las condiciones expresadas en dicho proyecto", siendo así que, como hemos explicado en el anterior FD decimosegundo, no existe tal proyecto unido al protocolo, sino que se pretende hacer pasar por tal actuaciones posteriores con el objeto que antes hemos descrito. No ha existido, en este caso, ningún elemento que permita apreciar una actividad administrativa normal, que pudiera ser generadora de tal expectativa legítima. Antes bien, la actora, que muestra el conocimiento propio de un operador jurídico y económico de implantación, no ya regional, sino nacional, no pudo legítimamente considerar que el procedimiento seguido cumpliera con los mínimos requisitos habituales. Y que tenía perfecto conocimiento de las características ordinarias de un procedimiento de subvención, lo acredita la propia recurrente, que solicitó y obtuvo subvenciones como la que se menciona en su escrito del folio 36 del expediente, y de la que acompañó copia al folio 39 y siguientes del expediente, consistente en resolución de la Dirección General de Industrias y Promoción Agroalimentaria, de 19 de septiembre de 2003, que le concedió a la recurrente una subvención de 442.139,46 euros, equivalente al 25,40% de la inversión autorizada. La recurrente acredita con ello que conoce, como no puede de ser de otra manera por su nivel de implantación en el mercado, cómo son los procedimientos de subvención, por lo que no puede declararse defraudado en ninguna legítima expectativa por la revisión de oficio de unas actuaciones administrativas que le han proporcionado subvenciones millonarias, sin haber seguido ninguno de los trámites ni acreditado los requisitos que le constan como trámites habituales en la actividad de fomento de la Administración.

Como hemos expuesto en nuestra sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (rec. cas. núm. 5959/2001), y se reproduce en la sentencia de 15 de diciembre de 2007 (rec. cas. núm. 1830/2005), el principio de confianza legítima, tiene el siguiente ámbito de protección, condicionado a la concurrencia de éstos presupuestos:

El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2). Así, la STS de 10-5-99, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

Por otra parte, el origen ilícito o gravemente irregular de la actuación administrativa, y la absoluta indefinición de los compromisos o actuaciones que debería desarrollar la beneficiaria de la subvención, es por completo incompatible con el nacimiento de una expectativa legítima digna de protección, pues como precisamos en nuestra sentencia de 1 de febrero de 1999 (recurso de casación 5475/1995) « este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa» (FD segundo).

En consecuencia, la actuación administrativa recurrida no ha quebrantado el principio de confianza legítima, ni contradice actos propios de la Administración a los que pudiera atribuirse cualquier valor vinculante. Por lo demás, no puede atenderse la pretensión de que se indemnice por la Administración a la recurrente por vía de responsabilidad patrimonial en el importe que le es reclamado, como pretende la actora con invocación del art. 102, 4º de la LPAC, pues no concurre el primer y básico requisito exigido por el art. 139.2º en relación con el art. 141.1º ambos de la LPAC, al no reunir las características de lesión patrimonial la exigencia de devolución de unas subvenciones percibidas en virtud de actuaciones administrativas nulas de pleno derecho.

DECIMOSEXTO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la Ley 30/1992, en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC, es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001, de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007, «el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm.1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm.1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005).

En modo alguno cabe considerar que exista desviación de poder por el uso de las facultades de revisión, por haber prescrito la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida. La conclusión que sostiene la demanda carece de todo fundamento y no aceptada.

No nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones, sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda [ art. 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones], por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC. Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

En esta hipótesis, el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede iniciarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. núm. 2223/2011), afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad», y hemos reiterado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2017, cit. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio. Y precisamente una de las razones en que se apoya la nulidad de los actos objeto de revisión es la inexistencia de condicionalidad establecida conforme a los principios característicos del régimen jurídico de las subvenciones, como hemos explicado anteriormente.

Por cuanto antecede, debemos desestimar esta última alegación y con ello el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no procede imponer las costas del recurso de casación, al haber lugar al mismo, y en cuanto a las causadas en la instancia, tampoco se hace expresa imposición al apreciarse serias dudas de derecho, haciendo uso de la excepción del art. 139.1 de la LJCA.