STS 860/2017, 17 de Mayo de 2017

La representación procesal de Helioenergy Electricidad Uno S.A., Helioenergy Electricidad Dos S.A. y Soleval Renovables S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2014, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase demanda, lo que verificó por escrito de 31 de julio de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la sala que, previos los trámites legales que correspondan, dicte en su día sentencia en la que estime el recurso contencioso-administrativo formulado por dicha parte y, en su virtud:

(i) Declare que el Anexo III y el VIII de la Orden IET/1045/2014, en el apartado que contiene los valores retributivos de la IT 603, son nulos de pleno derecho, por cuanto dichos valores no permiten a una instalación estándar bajo dicha IT alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 y en la LSE.

(ii) Ordene a la Administración que dicte una nueva Orden ministerial que fije una retribución superior, tomando en cuenta los costes reales de inversión y de operación, que esta vez sí permita alcanzar dicha rentabilidad.

(iii) Condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

A su vez, la Administración demandada formuló, en fecha 16 de octubre de 2015, escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó a la sala que resuelva este proceso por sentencia que inadmita el principal de la súplica y desestime el recurso en lo demás, o en su defecto desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con costas.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Las sociedades recurrentes son titulares de varias plantas termosolares, clasificadas en el subgrupo b.1.2 del RD 413/2014, todas ellas con la misma tecnología de concentración cilindro-parabólica (CCP) sin almacenamiento de sales, con puesta en marcha en 2011 e integradas en la Instalación Tipo IT-603 de la Orden IET/1045/2013.

La parte actora sustenta las pretensiones de nulidad de las disposiciones de la Orden IET/1045/2014 que hemos recogido en el Antecedente de Hecho segundo de esta sentencia, en los siguientes motivos o alegaciones, que desarrolla en los Fundamento jurídicos-sustantivos de su demanda:

1) El expediente administrativo no satisface las necesidades mínimas de motivación y justificación que requiere una norma como la Orden IET/1045/2014.

2) La prueba aportada por la parte demandante, así como los informes independientes que obran en el expediente, acreditan sin género de dudas que las plantas de la IT-603 no alcanzan la rentabilidad exigida por la Ley.

3) El concepto de empresa eficiente y bien gestionada y la imposibilidad de aplicar el criterio del menor coste.

Antes de examinar las cuestiones que plantea la parte recurrente en su demanda, debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por el representante procesal de la Administración demandada, que considera que es inadmisible la segunda pretensión de las contenidas en el suplico de la demanda, porque no corresponde a la sala determinar si la nueva retribución de las instalaciones de la recurrente debe determinarse por Orden Ministerial, por Orden y Decreto o por cualquier otro instrumento normativo de distinto o igual rango, y porque el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción impide a la sala ordenar una retribución que sea "superior" a la que hoy resulta de la Orden recurrida, pues eso sería tanto como determinar la forma en que debería quedar redactada la disposición legal.

También considera el Abogado del Estado que es inadmisible la pretensión de declaración de nulidad del Anexo III de la Orden, porque dicho Anexo contiene previsiones ajenas a la tecnología solar termoeléctrica, propia de las instalaciones de las sociedades recurrentes.

En el suplico de la demanda la parte recurrente deduce tres pretensiones. En la tercera interesa la condena en costas de la Administración demandada, y en las dos restantes solicita la declaración de nulidad de los Anexos III y VIII de la Orden impugnada, en el apartado que contiene los valores retributivos de la IT-603 (primera pretensión), y que "se ordene a la Administración que dicte una nueva Orden ministerial que fije una retribución superior, tomando en cuenta los costes reales de inversión y de operación, que esta vez sí permite alcanzar dicha rentabilidad" (segunda pretensión).

La parte recurrente no ha cuestionado en su demanda el rango normativo de la disposición que determine los valores retributivos de la IT-603, pero si ha incluido en su primera pretensión la declaración de nulidad de la Orden impugnada, por ser los parámetros aplicables a las instalaciones del recurrente contrarios a derecho, sin que pueda considerarse inadmisible la segunda pretensión, que interesa que la Administración determine unos nuevos parámetros ajustados a derecho, solicitando la parte que esa determinación se realice mediante una "nueva Orden", porque ese era el rango normativo que la propia Administración ha considerado conforme a derecho para la fijación de los parámetros retributivos, sin perjuicio de que del contenido de la demanda no resulta ninguna oposición de la recurrente a que la determinación de los parámetros retributivos que solicita se efectúe en el instrumento normativo que la Administración considere oportuno.

Tampoco existe ningún obstáculo en el artículo 71.2 de la Jurisdicción en relación con la segunda pretensión deducida en la demanda, pues la parte no solicita que la sala determine la forma en que hayan de quedar redactados los preceptos de la Orden impugnada en sustitución de los anulados, sino que se limita a pedir que se ordene a la Administración que dicte -la Administración, no la Sala- una nueva Orden que fije una retribución superior, que tenga en cuenta los costes reales de inversión y de operación y permita a las instalaciones alcanzar la rentabilidad razonable prevista en el RD-ley 9/2013 y en la LSE, que según ha explicado en su demanda está fijada en un 7,398%, lo que es tanto, según considera la sala, como solicitar que se ordene a la Administración dictar una resolución que fije una retribución conforme a derecho.

Igual rechazo merece la objeción de inadmisibilidad de la primera pretensión, sobre nulidad de pleno derecho del Anexo III de la Orden impugnada, porque sencillamente la lectura de la pretensión muestra que lo solicitado de la sala es la declaración de nulidad del Anexo "en el apartado que contiene los valores retributivos de la IT-603", que según ha explicado la demanda, contiene los parámetros retributivos aplicables a las instalaciones de las sociedades recurrentes.

La primera cuestión que plantea la demanda, sobre la falta de motivación de la Orden impugnada, se basa en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la motivación de las disposiciones de carácter general y de las normas de carácter técnico, que exige que las concretas decisiones, a pesar de ser técnicas, deben encontrar su respaldo en los informes técnicos con los que la Administración ha contado, añadiendo que íntimamente ligado a la exigencia de motivación nos encontramos con la interdicción de la arbitrariedad, proclamada en la Constitución, encontrando ambas exigencias su propia efectividad apoyándose en su mutuo reflejo, de forma que la motivación se alza en la mejor garantía de que no se incurre en un comportamiento o en una decisión arbitraria. Aplicados los anteriores principios a este caso concreto, la parte recurrente sostiene que los valores asignados a la IT-603 no están debidamente motivados, ni están basados en la documentación obrante en el expediente administrativo, ni se corresponde con los valores reales de las plantas a las que resulta de aplicación, lo que determina que dichos valores sean nulos por haber sido fijados de forma arbitraria, como por no permitir que las instalaciones alcancen la rentabilidad prevista en el RD-ley 9/2013 y LSE.

Los argumentos sobre la falta de motivación y arbitrariedad, por no constar en el expediente administrativo remitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo los informes que fueron utilizados en la elaboración de la disposición impugnada, deben ser rechazados, siguiendo los razonamiento expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (recurso 428/2014), 28 de junio de 2016 (recurso 499/2014), 11 de julio de 2016 (recurso 510/2014), 22 de septiembre de 2016 (recurso 639/2014), 31 de enero de 2017 (recurso 655/2014), 15 de marzo de 2017 (recurso 691/2014), 23 de marzo de 2017 (recurso 690/2014), 3 de abril de 2017 (recurso 473/2014) y 27 de abril de 2014 (recurso 597/2014), entre otras muchas, en las que sostuvimos que no procedía declarar la nulidad de dicha disposición general, por considerar que estaban debidamente justificados los criterios contemplados para determinar el régimen retributivo específico asignado a las distintas instalaciones y que no se apreciaba discordancia entre la orden impugnada y las normas que desarrolla.

En los precedentes recursos se cuestionaba, como ahora sucede, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por entender que adolece de la necesaria motivación respecto a los parámetros aplicables a las instalaciones tipo con derecho a la percepción del régimen económico primado. El reproche parte de que en ella se fijan cientos de tablas sin explicar ni los valores utilizados ni la forma de calcular la rentabilidad establecida en la Ley. Se argumenta también que no existen informes con un análisis del mercado de las inversiones realizadas y sus condiciones reales en el momento en que se realizaron, por lo que los parámetros asignados por la Orden no han tenido en cuenta el coste real de la inversión limitándose a fijar un valor estándar.

Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1.500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13, encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (artículo 14), la determinación de los periodos regulatorios (artículo 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (artículo 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los "equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo su transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas"-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución...- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia.

En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma "que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos". Añadiendo que existe un "argumento de peso para haber seguido este criterio" consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones". Es más "los parámetros identificados para los ejercicios pasados en las fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta (...) responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT". Y si bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que "En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones (...) estas son muy parecidas entre sí". No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que se ubica su concreta instalación.

En lo que se refiere a la retribución a la operación y retribución a la operación extendida, el informe explica que el criterio de asignación es atribuírselo a aquellas instalaciones que necesitan de dicha retribución adicional en relación con los ingresos obtenidos por la venta de energía en el mercado para poder igualar los costes estimados de explotación por unidad de energía exportada, por lo que resulta razonable no asignarlo a instalaciones eólicas ni hidráulicas dado que sus costes variables son relativamente reducidos y concedérselo, en mayor o menor medida, a las restantes tecnologías. También en este punto se determina el criterio de asignación de esta retribución, permitiendo a la parte rebatir si resultaba procedente su inclusión en un caso concreto. Es más, el informe referido dirige en este punto alguna crítica respecto a los criterios empleados para elegir a alguna instalación tipo como receptora de esta retribución, suscitando dudas sobre la percepción de una retribución no justificada por alguna instalación pero sin cuestionar que se haya dejado de establecer la misma cuando resultaba procedente.

En cuanto a los ratios de inversión estándar, en dicho informe se afirma que los reflejados en la propuesta se corresponden con los recopilados de instalaciones reales con motivo de la Circular 3/2005, de 13 de octubre, de la CNE, basada en la petición de información de inversiones, costes, ingresos y otros parámetros de las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial y que se reflejan en los diversos informes públicos que menciona. Por lo que también en este punto es posible conocer los datos en los que se funda. Es más, el propio informe, tras efectuar un estudio comparado con los costes medios de inversión referidos a años concretos disponibles, concluye que "los resultados obtenidos de este análisis muestran que los valores de inversión que reconoce la Propuesta son, con carácter general, próximos o superiores en las IT's consideradas a los datos disponibles en esta CNM", destacando algunas excepciones. Más específicamente, con relación a la tecnología solar fotovoltaica, afirma que los costes de inversión tomados en consideración por la Orden se compararon con los datos históricos disponibles por dicho organismo, que se materializan en diversos gráficos aportados a dicho informe, de los que se concluye que los costes de inversión estándar son, con carácter general, superiores o iguales a aquellos. Para concluir que "la reducción de la retribución no es atribuible con carácter general a la aplicación de ratios de inversión bajos. El ajuste retributivo se debe, pues, fundamentalmente al establecimiento de una tasa de rentabilidad aplicable a toda la vida útil regulatoria de cada instalación menor a la implícita en las primas y tarifas vigentes en el marco retributivo anterior al Real Decreto-ley 9/2013...".

También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la memoria de impacto normativo de la Orden, en la que especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías. En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estándares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al RD 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que "ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro)".

Por todo ello, no se considera que la Orden carezca de la necesaria motivación o que se desconozcan los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo.»

La parte recurrente considera que la prueba aportada y los informes que obran en el expediente acreditan que las plantas de la IT-603 no alcanzan la rentabilidad exigida por la ley. La razón es bien sencilla, pues tanto los valores unitarios de inversión como los costes de la operación son inferiores a los reales, con el resultado de que ninguna de las instalaciones alcanza el mínimo de rentabilidad que fijó el RD-ley 9/2013 primero y la Ley 24/2013 después, como resulta del dictamen pericial, por lo que estima la parte recurrente que el Ministerio demandado se equivocó al fijar los costes de inversión y de operación, sobre los que calculó la retribución y por ello la ilegalidad de los valores incluidos en el Anexo VIII es patente, por lo que procede anularlos y ordenar a la Administración a que, en su lugar, dicte una nueva Orden que refleje adecuadamente los costes de las plantas y permita alcanzar la rentabilidad de 7,398%.

En apoyo de sus alegaciones la parte recurrente aportó con su demanda, como documento nº 1, un dictamen denominado "Informe relativo al impacto de determinadas medidas del Gobierno de España sobre la rentabilidad de las plantas termosolares clasificadas bajo la IT-603", de 29 de julio de 2015, elaborado por la consultora económica Compass Lexecon, siendo sus autores D. Miguel Ángel y D. Andrés.

El informe acompañado con la demanda se refiere a las plantas de los recurrentes, denominadas Helioenergy 1 (propiedad de Helioenergy Electricidad 1 SA), Helioenergy 2 (propiedad de Helioenergy Electricidad 2 SA) y Lebrija (propiedad de Soleval Renovables SL), que junto con otra planta son las cuatro instalaciones que integran la IT-603.

El informe calculó la tasa interna de rentabilidad (TIR) de las instalaciones de la IT-603, a lo largo de su vida útil económica, que coincide con la vida útil regulatoria, en dos escenarios de inflación y precios del gas y electricidad, el escenario de la Orden y el escenario Compass Lexecon (CL), con resultados muy similares. En el caso de las 4 plantas integradas en la IT-603, entre las que se encuentran las tres plantas de las sociedades recurrentes (apartados 2.2 a 2.14 y figura 1 del Informe), la TIR media es de 4,8% en el escenario de la Orden y 4,7% en el escenario CL, es decir, 259 y 269 puntos básicos por debajo de la rentabilidad de referencia (7,398%), y asimismo el informe examinó los datos de 27 de las plantas termosolares con tecnología CCP, de las 45 instalaciones con dicha tecnología existentes en nuestro país (apartados 2.30 a 2.32 y figuras 7 y 8 del Informe), y obtuvo una rentabilidad media esperada de 5,4% en los escenarios de la Orden y CL, es decir, alrededor de 200 puntos básicos por debajo de la rentabilidad de referencia.

La Sala, en las sentencias de 19 de diciembre de 2016 (recurso 577/2014), 5 de abril de 2017 (recurso 561/2014), 6 de abril de 2017 (recurso 560/2014) y 20 de abril de 2017 (recurso 604/2014), se pronunció sobre los dictámenes aportados por la representación que interviene como parte actora en este recurso en relación con otras plantas termosolares, elaborados por los mismos autores y con la misma metodología que el informe presentado en este recurso, y señaló al respecto que la Orden impugnada no carecía de la necesaria motivación, ni eran desconocidos los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo, sin que las conclusiones de los informes a que nos referimos, en relación con parte de las plantas termosolares existentes en España, resulte suficiente para desvirtuar el que la Orden se apoyara en criterios técnicos exentos de arbitrariedad, pese a que se pueda discrepar técnicamente del acierto en la concreta fijación de determinados parámetros.

Además de este criterio precedente, a mayor abundamiento debemos añadir en este caso, en el que el informe aportado se centra en los parámetros retributivos de tres de las cuatro plantas termosolares que integran la IT-603, que dicho informe es contradictorio con las declaraciones que en relación con esas mismas instalaciones de la IT-603, efectuó la sentencia dictada por esta sala, de fecha 3 de abril de 2017, dictada en el recurso 607/2014, en el que intervinieron las mismas representaciones procesales y asistencias letradas que en este recurso.

La indicada sentencia de 3 de abril de 2017 se refiere precisamente a la IT-603, que según el dictamen pericial elaborado por la firma de consultoría G-advisory que la representación de la parte recurrente acompañó con su escrito de demanda, tenía asignadas 4 instalaciones de la misma tecnología, potencia instalada y año de puesta en funcionamiento, siendo una de ellas la instalación Lebrija, propiedad de Solucia Renovables, recurrente en el recurso precedente, y en relación con dichas instalaciones asignadas a la IT-603 indicó la referida sentencia:

En el caso particular de la IT-00603, el informe pericial acompañado a la demanda confirma que la retribución a la inversión que resulta de dichos valores medios permite a las instalaciones obtener una rentabilidad razonable, al indicar -como antes se ha reseñado- que si la inversión inicial de la planta de Lebrija I fuera similar al resto de las plantas asignadas a la IT-00603, es decir a los valores estándar o medios de la instalación tipo, la retribución a la inversión de la citada planta sería suficiente para alcanzar la rentabilidad razonable del 7,398%.

Por tanto, el informe aportado por la parte recurrente en este recurso presenta diferencias de valoración y contradicciones con las apreciaciones de la Sala en un recurso anterior, en el que intervinieron las mismas representaciones procesales y defensas que en el presente recurso, en relación con la rentabilidad de las mismas instalaciones integradas en la IT- 603, lo que abunda en la consideración de que dicho informe carece de la fuerza de convicción suficiente para desvirtuar los criterios técnicos y parámetros fijados por la Orden impugnada.

Se refieren también las sociedades recurrentes al concepto de empresa eficiente y bien gestionada, en el que se basa el nuevo régimen retributivo, en referencia al cual se han fijado los parámetros estándares aplicables a cada instalación tipo, alegando que la Orden impugnada se equivoca cuando fija dichos parámetros retributivos estándar a partir de una empresa dotada de los medios necesarios "al mínimo coste", pues debe ponerse el acento en la buena gestión de la actividad y de los recursos de los que se dispone, y no en el menor coste. Añade la parte recurrente que para determinar cuál puede ser considerado el estándar de empresa eficiente en el sector de las renovables se debe partir de una comparativa de los costes y beneficios de varias empresas del sector.

La Sala no estima que la Orden impugnada no aporte un concepto válido de empresa eficiente y bien gestionada, porque sus valores no se correspondan con la media del mercado, y porque identifique eficiencia con menores costes, que es la tesis que defiende la parte recurrente en este apartado, como resulta de los informes sobre la Orden IET/1045/2014, reunidos en el expediente administrativo, y en particular del informe de la Comisión Nacional de los Mercado, de fecha 3 de abril de 2014, ya citado al examinar el primer motivo de impugnación.

De acuerdo con el citado informe de la CNMC, los parámetros retributivos correspondientes a los ejercicios pasados, que se incluyen en las fichas de cada Instalación Tipo de los Anexos de la Orden impugnada, "responden al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT."

Es decir, los parámetros retributivos que determinan el cálculo de la retribución específica de las Instalaciones Tipo, en referencia a la actividad desarrollada por una empresa eficiente y bien gestionada, no responden al criterio de "menor coste" como sostiene la parte recurrente, sino que como pone de relieve el informe del regulador del sector energético que acabamos de citar, se trata de valores medios reales correspondientes a los datos históricos de las instalaciones.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Centrándome entonces en el aspecto señalado en el apartado A/, considero, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, que la Orden IET/1045/2014 carece de toda justificación técnica, al no haber constancia de ningún informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que en dicha Orden se establece.

No pretendo afirmar que la Administración hubiese debido ofrecer una detenida y pormenorizada explicación sobre la concreta cuantía asignada a todos y cada uno de los valores y parámetros que se fijan en la Orden. Ahora bien, partiendo de que la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica está sujeta a, entre otros, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación ( artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y antes artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre), entiendo que resultaba plenamente exigible una información razonada, respaldada por los correspondientes estudios o informes, acerca de la procedencia de los datos que se han manejado y de los criterios técnicos seguidos para las fijación de los parámetros, con explicaciones suficientes sobre la razón de ser de los valores estándar en los que se asientan aquellos parámetros.

El preámbulo de la Orden IET/1045/2014 únicamente hace un enunciado genérico de los aspectos o variables a los que responden los distintos parámetros; pero en ese preámbulo no se contiene -ni habría sido el lugar adecuado para ello- una justificación técnica mínimamente consistente. Por tanto, habrían de ser unos informes o estudios previos a la propia Orden los que proporcionasen el adecuado respaldo a sus determinaciones.

Que tales estudios técnicos resultaban necesarios es algo que no admite duda; y la propia Administración vino a reconocer esta necesidad pues, por medio del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) se recabó la asistencia especializada de consultoras externas.

En efecto, el IDAE encargó en noviembre de 2013 a las entidades The Boston Consulting Group S.L. y Roland Berger Strategy Consultants S.A. la prestación de asistencia especializada a la Administración mediante la realización de "...estudios que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España"; con el compromiso adicional por parte de la citadas empresas de prestar asistencia técnica en cualquier procedimiento judicial y/o arbitraje en los que fuera parte la Administración General del Estado en dicha materia.

El Pliego de Condiciones Técnicas publicado por el IDAE el 25 de julio de 2013 definía con claridad la finalidad y objeto de los informes que se encargaban. En la introducción de dicho Pliego de Condiciones se indica que "... dada la importante repercusión económica v social que tendrá la futura regulación el IDAE ha sido expresamente requerido por la Secretaría de Estado de Energía de ese Ministerio entre otras cuestiones, para la urgente realización de las trámites necesarios para la contratación (...) de un estudio que valore v establezca los estándares de costes de inversión e operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España. Y es en ese contexto en el que se inscribe el servicio cuyas condiciones técnicas se describen en este pliego". En cuanto al objeto y alcance del estudio cuya realización se externaliza, el mismo Pliego de Condiciones señala lo siguiente:

(...) 3. ALCANCE DEL SERVICIO

Se trata de realizar un estudio que valore y establezca los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España (...)

El estudio llevará a calzo un análisis histórico, y de las necesidades de retribución futura para alcanzar una rentabilidad razonable, de los valores estándar de las principales variables que influyen en la determinación de los costes de producción y la rentabilidad de las centrales de producción de electricidad en régimen especial que permita la valoración y el contraste con fuentes externas de las hipótesis y modelos de rentabilidad y de retribución percibida elaborados por el IDAE para este tipo de instalaciones.

Para conseguir el objetivo del estudio se desarrollarán las siguientes líneas de trabajo:

1. Análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción de las tecnologías de generación de electricidad en régimen especial en España y contraste con las hipótesis de modelización y datos internos utilizados por el 10,1E-

· Por tecnología de régimen especial: solar termoeléctrica. fotovoltaica, eólica. cogeneración, mini hidráulica (instalaciones de hasta 10 MW) e hidráulica de mediana potencia (instalaciones de entre 10 ME y 50 MW), biomasa, biogás, combustión de residuos, y tratamiento de residuos.

· Por tipo de coste: coste de inversión, coste de operación v mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes vara cada tecnología

· Por año de puesta en operación hasta 2013, de acuerda con la capacidad instalada en cada año (...)

El encargo de tales informes se formalizó mediante contrato suscrito en virtud de resolución del Director General del IDAE de 28 de noviembre de 2013 (expediente de contratación con referencia nº 12643.01/13 del citado organismo). Y según se acaba de ver, la encomienda que allí se hacía a las consultoras Boston Consulting y Roland Berger consistía en la realización de sendos informes que llevasen a cabo la identificación y análisis de los valores y parámetros cuantitativos y cualitativos que habrían de configurar el nuevo modelo retributivo para las energías renovables, tarea habría de incorporar el análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción, la diferenciación entre las diversas tecnologías de régimen especial, el análisis también diferenciado según el tipo de coste (coste de inversión, coste de operación y mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología), y distinguiendo asimismo según el año de puesta en operación.

Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posterior al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.

Ciertamente, la ausencia de los informes cuya elaboración se había encomendado a las citadas empresas consultoras no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, habiendo considerado en su día que eran necesarios, decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos.

Siendo ello así, la ausencia de ese soporte técnico no puede considerarse suplida por otros hipotéticos informes que se hubiesen llevado a cabo en el seno de la propia Administración, pues, sencillamente, no consta que existan. Resulta en este punto significativo que ni la propia Administración, ni su representante procesal, ni la mayoría de la Sala de la que discrepo hayan sabido indicar en qué lugar o apartado concreto del expediente administrativo podría encontrarse cualquier estudio que se hubiese realizado al efecto por los servicios técnicos de la Administración, pues la Abogacía del Estado sólo hace en algunos de sus escritos de alegaciones una genérica e inespecífica referencia a la "documentación técnica" que obra en el expediente, alusión que por su misma vaguedad y falta de concreción resulta inoperante. Y, desde luego, en contra del parecer de mis compañeros de Sala, no creo que pueda atribuirse esa virtualidad al informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió con fecha 3 de abril de 2014 sobre la propuesta de Orden, como tampoco a la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden".

En cuanto al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin necesidad de destacar aquí las significativas reservas que en ese informe se formulan sobre la regulación que se proponía, baste señalar que, atendiendo a la finalidad de ese trámite y al propio contenido del documento emitido por la Comisión, no cabe considerar que dicho informe constituya la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite un parecer globalmente favorable -aunque formulado objeciones en algunos aspectos- al proyecto de Orden, pero tal informe de ningún modo constituye, ni lo pretende, la justificación técnica de los valores estándar y parámetros que en la Orden se fijan.

Algo similar sucede con la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden", pues si bien en este documento se ofrecen algunas explicaciones sobre los criterios generales y metodología aplicados para fijar los parámetros que la Orden (entonces un mero proyecto) asigna a las distintas tecnologías e instalaciones tipo, lo cierto es que la Memoria dice muy poco, más bien nada, sobre los datos sobre los que se ha operado para la determinación de aquellos parámetros, en particular los utilizados para cifrar el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación o las horas de funcionamiento de cada instalación tipo. Tan sólo en lo que se refiere a esto último -las horas de funcionamiento- la Memoria señala, sin entrar en detalle, que "... se han considerado las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia" (página 27 de la Memoria). Nada indica en cambio la Memoria sobre la procedencia, el grado de acomodo a la realidad y el sustento técnico de los datos y valores sobre los que han calculado los distintos parámetros asignados a cada instalación tipo.

Más bien al contrario, la propia Memoria admite que en el trámite de audiencia varias empresas y asociaciones habían pedido que se aportaran al expediente los informes y estudios que hubiesen realizado las empresas adjudicatarias del contrato de asistencia técnica al que antes me he referido. Sin embargo, lejos de explicar que aquellas consultoras adjudicatarias no habían presentado informe ni estudio alguno -este dato sólo fue conocido por los recurrentes ya en vía jurisdiccional- la Memoria se limita a señalar, de manera claramente elusiva, que " la propuesta de Orden (...) se elaboró a partir de los estudios e informes finalizados y disponibles en el momento en que se remitió la propuesta (31.01.2014) para la evacuación del trámite de audiencia a través de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia, así como a la fecha de su remisión al Consejo de Estado (19.05.2014)" (página 27, último apartado, de la Memoria). Pero no se indica, en ese ni en ningún otro apartado de la Memoria, cuáles son esos "estudios e informes" a los que de manera genérica e innominada alude; ni, desde luego, en qué lugar del expediente administrativo se encuentran.

Todo ello me lleva a concluir que los valores y parámetros de diversa índole que se fijan en la Orden IET/1045/2014 como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo carecen en realidad de una justificación técnica que sea conocida, contrastable y susceptible de fiscalización.

En fin, no cabe considerar que la ausencia de sustento técnico que se advierte en el expediente administrativo hayan podido quedar suplida o subsanada por los informes del IDAE que la Abogacía del Estado ha aportado en un buen número de los procesos que se tramitan antes esta Sala referidos al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Tratándose de informes elaborados por el IDEA en fechas muy posteriores al Real Decreto y la Orden que aquí se examinan, constituyen en realidad un intento de justificar a posteriori los valores y parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014. Pero de acuerdo con la jurisprudencia es claro que no cabe atribuir a esos documentos ninguna virtualidad o eficacia sanadora del defecto señalado, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014, F.Jº 3º) « (...) la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso».

En definitiva, por las razones que he expuesto en el apartado anterior considero que la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que en ella se contiene se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio. Pero, como indiqué al comienzo, el desarrollo argumental de este segundo aspecto de mi discrepancia con la mayoría de la Sala corresponderá hacerlo con ocasión de sentencias en las que se aborden las cuestiones relativas a la retroactividad de la Orden y a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la Sentencia de la que se discrepa.

Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

Centrándome entonces en el aspecto señalado en el apartado A/, considero, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, que la Orden IET/1045/2014 carece de toda justificación técnica, al no haber constancia de ningún informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que en dicha Orden se establece.

No pretendo afirmar que la Administración hubiese debido ofrecer una detenida y pormenorizada explicación sobre la concreta cuantía asignada a todos y cada uno de los valores y parámetros que se fijan en la Orden. Ahora bien, partiendo de que la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica está sujeta a, entre otros, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación ( artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y antes artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre), entiendo que resultaba plenamente exigible una información razonada, respaldada por los correspondientes estudios o informes, acerca de la procedencia de los datos que se han manejado y de los criterios técnicos seguidos para las fijación de los parámetros, con explicaciones suficientes sobre la razón de ser de los valores estándar en los que se asientan aquellos parámetros.

El preámbulo de la Orden IET/1045/2014 únicamente hace un enunciado genérico de los aspectos o variables a los que responden los distintos parámetros; pero en ese preámbulo no se contiene -ni habría sido el lugar adecuado para ello- una justificación técnica mínimamente consistente. Por tanto, habrían de ser unos informes o estudios previos a la propia Orden los que proporcionasen el adecuado respaldo a sus determinaciones.

Que tales estudios técnicos resultaban necesarios es algo que no admite duda; y la propia Administración vino a reconocer esta necesidad pues, por medio del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) se recabó la asistencia especializada de consultoras externas.

En efecto, el IDAE encargó en noviembre de 2013 a las entidades The Boston Consulting Group S.L. y Roland Berger Strategy Consultants S.A. la prestación de asistencia especializada a la Administración mediante la realización de "...estudios que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España"; con el compromiso adicional por parte de la citadas empresas de prestar asistencia técnica en cualquier procedimiento judicial y/o arbitraje en los que fuera parte la Administración General del Estado en dicha materia.

El Pliego de Condiciones Técnicas publicado por el IDAE el 25 de julio de 2013 definía con claridad la finalidad y objeto de los informes que se encargaban. En la introducción de dicho Pliego de Condiciones se indica que "... dada la importante repercusión económica v social que tendrá la futura regulación el IDAE ha sido expresamente requerido por la Secretaría de Estado de Energía de ese Ministerio entre otras cuestiones, para la urgente realización de las trámites necesarios para la contratación (...) de un estudio que valore v establezca los estándares de costes de inversión e operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España. Y es en ese contexto en el que se inscribe el servicio cuyas condiciones técnicas se describen en este pliego". En cuanto al objeto y alcance del estudio cuya realización se externaliza, el mismo Pliego de Condiciones señala lo siguiente:

(...) 3. ALCANCE DEL SERVICIO

Se trata de realizar un estudio que valore y establezca los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España (...)

El estudio llevará a calzo un análisis histórico, y de las necesidades de retribución futura para alcanzar una rentabilidad razonable, de los valores estándar de las principales variables que influyen en la determinación de los costes de producción y la rentabilidad de las centrales de producción de electricidad en régimen especial que permita la valoración y el contraste con fuentes externas de las hipótesis y modelos de rentabilidad y de retribución percibida elaborados por el IDAE para este tipo de instalaciones.

Para conseguir el objetivo del estudio se desarrollarán las siguientes líneas de trabajo:

1. Análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción de las tecnologías de generación de electricidad en régimen especial en España y contraste con las hipótesis de modelización y datos internos utilizados por el 10,1E-

· Por tecnología de régimen especial: solar termoeléctrica. fotovoltaica, eólica. cogeneración, mini hidráulica (instalaciones de hasta 10 MW) e hidráulica de mediana potencia (instalaciones de entre 10 ME y 50 MW), biomasa, biogás, combustión de residuos, y tratamiento de residuos.

· Por tipo de coste: coste de inversión, coste de operación v mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes vara cada tecnología

· Por año de puesta en operación hasta 2013, de acuerda con la capacidad instalada en cada año (...)

El encargo de tales informes se formalizó mediante contrato suscrito en virtud de resolución del Director General del IDAE de 28 de noviembre de 2013 (expediente de contratación con referencia nº 12643.01/13 del citado organismo). Y según se acaba de ver, la encomienda que allí se hacía a las consultoras Boston Consulting y Roland Berger consistía en la realización de sendos informes que llevasen a cabo la identificación y análisis de los valores y parámetros cuantitativos y cualitativos que habrían de configurar el nuevo modelo retributivo para las energías renovables, tarea habría de incorporar el análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción, la diferenciación entre las diversas tecnologías de régimen especial, el análisis también diferenciado según el tipo de coste (coste de inversión, coste de operación y mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología), y distinguiendo asimismo según el año de puesta en operación.

Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posterior al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.

Ciertamente, la ausencia de los informes cuya elaboración se había encomendado a las citadas empresas consultoras no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, habiendo considerado en su día que eran necesarios, decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos.

Siendo ello así, la ausencia de ese soporte técnico no puede considerarse suplida por otros hipotéticos informes que se hubiesen llevado a cabo en el seno de la propia Administración, pues, sencillamente, no consta que existan. Resulta en este punto significativo que ni la propia Administración, ni su representante procesal, ni la mayoría de la Sala de la que discrepo hayan sabido indicar en qué lugar o apartado concreto del expediente administrativo podría encontrarse cualquier estudio que se hubiese realizado al efecto por los servicios técnicos de la Administración, pues la Abogacía del Estado sólo hace en algunos de sus escritos de alegaciones una genérica e inespecífica referencia a la "documentación técnica" que obra en el expediente, alusión que por su misma vaguedad y falta de concreción resulta inoperante. Y, desde luego, en contra del parecer de mis compañeros de Sala, no creo que pueda atribuirse esa virtualidad al informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió con fecha 3 de abril de 2014 sobre la propuesta de Orden, como tampoco a la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden".

En cuanto al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin necesidad de destacar aquí las significativas reservas que en ese informe se formulan sobre la regulación que se proponía, baste señalar que, atendiendo a la finalidad de ese trámite y al propio contenido del documento emitido por la Comisión, no cabe considerar que dicho informe constituya la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite un parecer globalmente favorable -aunque formulado objeciones en algunos aspectos- al proyecto de Orden, pero tal informe de ningún modo constituye, ni lo pretende, la justificación técnica de los valores estándar y parámetros que en la Orden se fijan.

Algo similar sucede con la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden", pues si bien en este documento se ofrecen algunas explicaciones sobre los criterios generales y metodología aplicados para fijar los parámetros que la Orden (entonces un mero proyecto) asigna a las distintas tecnologías e instalaciones tipo, lo cierto es que la Memoria dice muy poco, más bien nada, sobre los datos sobre los que se ha operado para la determinación de aquellos parámetros, en particular los utilizados para cifrar el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación o las horas de funcionamiento de cada instalación tipo. Tan sólo en lo que se refiere a esto último -las horas de funcionamiento- la Memoria señala, sin entrar en detalle, que "... se han considerado las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia" (página 27 de la Memoria). Nada indica en cambio la Memoria sobre la procedencia, el grado de acomodo a la realidad y el sustento técnico de los datos y valores sobre los que han calculado los distintos parámetros asignados a cada instalación tipo.

Más bien al contrario, la propia Memoria admite que en el trámite de audiencia varias empresas y asociaciones habían pedido que se aportaran al expediente los informes y estudios que hubiesen realizado las empresas adjudicatarias del contrato de asistencia técnica al que antes me he referido. Sin embargo, lejos de explicar que aquellas consultoras adjudicatarias no habían presentado informe ni estudio alguno -este dato sólo fue conocido por los recurrentes ya en vía jurisdiccional- la Memoria se limita a señalar, de manera claramente elusiva, que " la propuesta de Orden (...) se elaboró a partir de los estudios e informes finalizados y disponibles en el momento en que se remitió la propuesta (31.01.2014) para la evacuación del trámite de audiencia a través de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia, así como a la fecha de su remisión al Consejo de Estado (19.05.2014)" (página 27, último apartado, de la Memoria). Pero no se indica, en ese ni en ningún otro apartado de la Memoria, cuáles son esos "estudios e informes" a los que de manera genérica e innominada alude; ni, desde luego, en qué lugar del expediente administrativo se encuentran.

Todo ello me lleva a concluir que los valores y parámetros de diversa índole que se fijan en la Orden IET/1045/2014 como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo carecen en realidad de una justificación técnica que sea conocida, contrastable y susceptible de fiscalización.

En fin, no cabe considerar que la ausencia de sustento técnico que se advierte en el expediente administrativo hayan podido quedar suplida o subsanada por los informes del IDAE que la Abogacía del Estado ha aportado en un buen número de los procesos que se tramitan antes esta Sala referidos al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Tratándose de informes elaborados por el IDEA en fechas muy posteriores al Real Decreto y la Orden que aquí se examinan, constituyen en realidad un intento de justificar a posteriori los valores y parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014. Pero de acuerdo con la jurisprudencia es claro que no cabe atribuir a esos documentos ninguna virtualidad o eficacia sanadora del defecto señalado, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014, F.Jº 3º) « (...) la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso».

En definitiva, por las razones que he expuesto en el apartado anterior considero que la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que en ella se contiene se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio. Pero, como indiqué al comienzo, el desarrollo argumental de este segundo aspecto de mi discrepancia con la mayoría de la Sala corresponderá hacerlo con ocasión de sentencias en las que se aborden las cuestiones relativas a la retroactividad de la Orden y a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la Sentencia de la que se discrepa.

Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.