STS 767/2017, 5 de Mayo de 2017

Dictada Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2016, fué publicada en el BOE de 18 de diciembre de 2015 (núm. 302).

La representación procesal de la Asociación GAS NATURAL SDG SA (GAS NATURAL FENOSA), mediante escrito de 8 de febrero de 2016, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.

GAS NATURAL FENOSA formalizó demanda mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2015, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, y terminó suplicando a la Sala, tenga por formalizada demanda contra la DT 3ª de la Orden de Peajes IET/2736/2015, de 17 de diciembre declarando:

1. - La nulidad de la DT 3ª impugnada de la Orden IET/2736/2015 por ser contrario a derecho al infringir lo dispuesto en los artículos 59.4.f), 62.2 [respecto a los desajustes temporales] y el art. 66.a) [respecto al déficit acumulado a 2014] todos de la Ley 18/2014, al limitar la percepción de los intereses correspondientes por la financiación del déficit acumulado a 2014 y para los desajustes temporales de 2015, a la fecha de aprobación de la liquidación definitiva de cada uno de los ejercicios referidos.

2. - El derecho de GAS NATURAL FENOSA a ser resarcida por los costes de financiación del déficit acumulado de 2014, y de los desajustes temporales de 2015 desde el momento de inicio de la obligación de financiación, y que deberán ser determinados en las liquidaciones correspondientes a ambos ejercicios.

3. - Condene en costas a la Administración actuante.

Mediante otrosí digo, fija la cuantía del procedimiento en indeterminada. Solicita el recibimiento del pleito a prueba (expediente administrativo, y por reproducidos los documentos aportados con el escrito de demanda), y el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 17 de junio de 2016, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se confirme la disposición recurrida. Con costas.

Mediante decreto 5 de septiembre de 2018 y habiendo transcurrido el plazo conferido sin que la demás demandadas hubieran evacuado el trámite de contestación a la demanda, se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 16 de septiembre de 2016 se recibió el recurso a prueba, admitiéndose las propuestas por la parte recurrente.

Realizadas conclusiones por GAS NATURAL FENOSA y por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, se tuvo por precluídos en el trámite a las demás codemandadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017, fecha en que ha tenido lugar con cumplimiento de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil «Gas Natural Fenosa, S.A» impugna la Orden IET/ 2736/2015, de 17 de diciembre por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2016. Singularmente recurre los apartados primero y segundo de la Disposición Transitoria Tercera que regula los «Tipos de interés provisionales del sistema gasista».

En el suplico de la demanda, «Gas Natural Fenosa SA» interesa que se declare la nulidad de los reseñados apartados de la mencionada Disposición Transitoria Tercera por ser contrarios a los artículos 59.4 f), 61.2 y 66.a) de la Ley 18/2014, al limitar la percepción de los intereses correspondientes por la financiación del déficit acumulado a 2014 y para los desajustes temporales de 2015, a la fecha de aprobación de la liquidación definitiva de cada uno de los ejercicios referidos y el derecho de la actora a ser resarcida por los costes de financiación del déficit acumulado de 2014, y de los desajustes temporales de 2015 desde el momento de inicio de la obligación de financiación que «deberán ser determinados en las liquidaciones correspondientes a ambos ejercicios».

El único motivo de impugnación esgrimido por «Gas Natural Fenosa, SA» consiste en la nulidad de los apartados primero y segundo de la Disposición Transitoria Tercera de la reseñada Orden IET/ 2736/2015, de 17 de diciembre, por infracción del principio de suficiencia tarifaria. En su desarrollo argumental se afirma que las empresas del grupo GNF que realizan actividades en el sector gasista y por tanto, sujetos del sistema de liquidaciones de dicho sector, han visto minorada mensualmente su retribución desde el ejercicio 2009 hasta al menos el ejercicio 2015, con el consiguiente coste financiero que ello les produce. Por tal razón denuncia la insuficiencia retributiva que supone no resarcir a Gas Natural de todos los costes derivados de la obligación de financiar el déficit acumulado de gas a 2014, así como los desajustes temporales del ejercicio 2015, desde el momento que se produjo cada una de las minoraciones de los derechos de cobro que les correspondían.

Aduce que los artículos 59.4 f) y 61.2, 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, establecen que las cantidades aportadas para el déficit y los desajustes temporales serán devueltas «reconociéndose un tipo de interés equivalente al del mercado», siendo clara la ley al definir el momento temporal al que aplicar el tipo de interés del mercado, el momento en que dichas cantidades fueron aportadas, es decir en el momento en que se originó la obligación de financiación.

Sin embargo -continúa la parte- la Disposición Transitoria Tercera de la Orden IET impugnada infringe dichos preceptos de la Ley 18/2014, de 15 de octubre y el principio de suficiencia tarifaria al determinar que el dies a quo a efectos del cálculo de intereses tanto del déficit acumulado de 2014, como de los desajustes temporales de 2015, será el momento de la aprobación de las liquidaciones definitivas de dichos ejercicios (en octubre de 2016) sin que en dicho cálculo se incorporen los intereses devengados desde que se comenzó a prestar la obligación de financiación y se minoran los derechos de cobro en cada una de las liquidaciones correspondientes a dichos ejercicios.

La aludida Disposición Transitoria Tercera supondrá -continua la parte- que Gas Natural no verá su derecho a ser resarcida de todos los costes en que ha incurrido como consecuencia de dicha obligación, y no se toman en cuenta los costes financieros que ha supuesto tener prestado al sistema una elevada cantidad económica por los conceptos indicados de deficit acumulado de 2014 y desajustes temporales de 2015, con infracción del artículo 59.1 de la Ley 18/2014 que regula la obligatoriedad de satisfacer la totalidad de los costes del sistema gasista. Cita la STS de 28 de abril de 2015 (Recurso 356/2013) dictada sobre la Orden IET/ 1491/2013, en relación al sector eléctrico, que determinó la ilegalidad del artículo 2 por infringir el principio de suficiencia tarifaria, cuya doctrina considera aplicable a esta Orden IET 2736/2015 en cuanto no reconoce el derecho de «Gas Natural Fenosa SA» a ser retribuida de todos los costes financieros incurridos desde el momento de inicio de la obligación de financiación, interesando a su vez el resarcimiento de dichos costes.

El Abogado del Estado sostiene que los artículos 59.4.f) y 61 de la Ley 18/2014, el primero se limita a enumerar a la anualidad por desajuste temporal como uno de los costes del sistema gasista, mientras que el segundo viene a disponer que los sujetos que financian los desajustes que se deriven de la liquidación definitiva de cada ejercicio tienen derecho a verse resarcidos "durante los cinco años siguientes, con prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema en las liquidaciones correspondientes", siéndoles reconocido "un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará por orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo". Como puede verse, el precepto señala claramente que es la aprobación de la liquidación definitiva de cada ejercicio la que determina tanto el derecho al cobro de las tales anualidades como el importe que ha de ser recuperado a través de las mismas, que serán satisfechas "durante los cinco años siguientes" y que incorporan la aplicación de un tipo de interés en condiciones equivalentes a las de mercado.

El apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera de la Orden IET/2736/2015, se limita a fijar, por un lado, que el «tipo de interés provisional para el eventual desajuste temporal entre ingresos y gastos del sistema gasista de 2015 será del 1,2 por ciento» y que el interés así reconocido a dicho desajuste «se devengará desde el día siguiente de la aprobación de la liquidación definitiva de 2015» y esta última previsión, que es la impugnada, resulta plenamente conforme con la dicción del artículo 61 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Como se desprende de los términos en que se plantea la impugnación, la mercantil demandante sostiene la nulidad de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la Orden IET/2736/2015 por considerar que vulnera los artículos 59.4.f), 61.2 y 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

La Disposición Transitoria Tercera de la Orden IET/ 2736/2015, bajo la rúbrica «Tipos de interés provisionales del sistema gasista» establece:

1. El tipo de interés provisional para el eventual desajuste temporal entre ingresos y gastos del sistema gasista de 2015 será del 1,2 por ciento. El interés reconocido a dicho desajuste se devengará desde el día siguiente de la aprobación de la liquidación definitiva de 2015.

2. El tipo de interés provisional para el eventual déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014, será del 1,700 por ciento. El interés reconocido a dicho déficit se devengará desde el día siguiente a la aprobación de la liquidación definitiva de 2014.

3. El tipo de interés provisional para el coste reconocido como consecuencia del Laudo dictado por la Corte Internacional de Arbitraje de París el 9 de agosto de 2010 será de 1,201 por ciento. El interés reconocido a dicho coste se devengará desde el 1 de enero de 2015.

Por su parte, los citado artículos de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que se esgrimen por la Abogacía del Estado tienen el siguiente contenido:

Artículo 59. Sostenibilidad económica y financiera.

4. Los costes del sistema serán financiados mediante los ingresos del sistema gasista. Estos costes, que se determinarán de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley y sus normas de desarrollo, serán los siguientes:

a) Retribución de las actividades de transporte, regasificación, almacenamiento básico y distribución.

b) Retribución de la gestión técnica del sistema.

c) Tasa de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

d) En su caso, el coste diferencial del suministro de gas natural licuado o gas manufacturado y/o aire propanado distinto del gas natural en territorios insulares que no dispongan de conexión con la red de gasoductos o de instalaciones de regasificación, así como la retribución correspondiente al suministro a tarifa realizado por empresas distribuidoras, en estos territorios.

e) Medidas de gestión de la demanda, en el caso en que así sean reconocidas reglamentariamente, conforme a lo establecido en el artículo 84.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

f) Anualidad correspondiente a los desajustes temporales a la que se hace referencia en el artículo 61 de la presente Ley, con sus correspondientes intereses y ajustes.

Artículo 61. Desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema.

2. En el caso de que el desajuste anual supere el 10% de los ingresos liquidables del ejercicio se procederá a incrementar los peajes y cánones de acceso del año siguiente al objeto de recuperar la cuantía que sobrepase dicho límite.

En el caso de que la suma del desajuste anual y las anualidades reconocidas pendientes de amortizar supere el 15% de los ingresos liquidables del ejercicio se procederá a incrementar los peajes y cánones del año siguiente al objeto de que se recupere la cuantía que sobrepase dicho límite.

La parte del desajuste que sin sobrepasar los citados límites no se compense por subida de peajes y cánones será financiada por los sujetos del sistema de liquidación, de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen.

Estos sujetos tendrán derecho a cobrar las aportaciones por desajuste que se deriven de la liquidación definitiva, durante los cinco años siguientes, con prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema en las liquidaciones correspondientes. Por este concepto se reconocerá un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo.

Asimismo, si en las liquidaciones mensuales a cuenta de la definitiva de cada ejercicio aparecieran desviaciones transitorias entre los ingresos y costes, dichas desviaciones serán soportadas por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda en cada liquidación mensual.

Finalmente, el articulo 66 de la reseñada ley se titula « Costes del sistema gasista reconocidos para el año 2014 y siguiente» y dispone:

a) A los costes del sistema gasista enumerados en el artículo 59.4 de la presente Ley, se adicionarán los siguientes para los periodos indicados:

La cantidad correspondiente al déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014 se determinará en la liquidación definitiva de 2014.

Los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a recuperar las anualidades correspondientes a dicho déficit acumulado en las liquidaciones correspondientes a los quince años siguientes, reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado.

La cantidad de déficit reconocido, la anualidad correspondiente y el tipo de interés aplicado serán aprobados por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo informe favorable de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos.

Las anualidades correspondientes a este déficit tendrán la misma prioridad de cobro que las referidas en el artículo 61.2 teniendo el mismo tratamiento que los desajustes anuales.

b) El desvío correspondiente a la retribución del gas natural destinado al mercado a tarifa procedente del contrato de Argelia y suministrado a través del gasoducto del Magreb, como consecuencia del Laudo dictado por la Corte Internacional de Arbitraje de París el día 9 de agosto de 2010.

La cantidad total a recaudar por este recargo se cuantifica en 163.790.000 euros, que se recuperarán en un periodo de cinco años. Anualmente, a partir del año 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2019 incluido, se recuperarán 32.758.000 euros, reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que será aprobado por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo. Dicha cantidad se repercutirá de forma proporcional al volumen de gas consumido entre todos los niveles de consumo del grupo 3 en el peaje de conducción y se liquidará a la empresa propietaria del contrato de gas natural de Argelia y suministrado a través del gasoducto del Magreb al que hace referencia el artículo 15 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios.

Aun cuando la demanda deducida se centra en la cuestión referida a la insuficiencia retributiva por no resarcirse a Gas Natural todos los costes derivados de la financiación a la que esta obligada y el desfase entre los ingresos y costes a retribuir por los ingresos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 18/2014, hemos de examinar de forma separada, por tener una regulación especifica y distinta en cada caso, por un lado, lo que se refiere a los desajustes temporales entre ingresos y gastos del sistema, que se contempla en el artículo 61 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, y por otro, lo que se refiere al deficit acumulado de 2014, que se prevé en el artículo 66 de la misma Ley 18/2014.

Comenzando por los costes derivados de los desajustes temporales, la queja de la actora se sustenta en que todas las liquidaciones que desde la primera liquidación provisional del ejercicio de 2015 han sido aportadas para financiar los desajustes temporales de dicho periodo, no recibirán retribución financiera, hasta la fecha de liquidación definitiva de dicho período y no desde el momento en que se comienza a prestar la obligación financiera.

Pues bien, cabe señalar que la Disposición Transitoria Primera (apartado primero) regula de forma singular el tipo de interés provisional para los desajustes entre ingresos y gastos del sistema gasista, indicando que el interés reconocido al desajuste «se devengará desde el dia siguiente a la aprobación de la liquidación definitiva de 2015». Y, precisamente, ya hemos expuesto que el artículo 61 de la Ley mencionada reconoce en cuanto a los intereses derivados de los desajustes, aquellos que se generan desde el momento de la liquidación definitiva, siendo esta la que da lugar y determina los intereses.

Así las cosas, tiene razón la Abogacía del Estado cuando indica que el precepto señala claramente que es la aprobación definitiva de dicho ejercicio la que determina el cobro de las anualidades. El contenido de la mencionada Disposición Transitoria Tercera de la Orden se limita a fijar el interés para el eventual desajuste, estableciendo que el mismo se devengará desde el dia siguiente a la aprobación de la liquidación definitiva, guardando así plena correspondencia y coherencia con los establecido en el artículo 61 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que hemos transcrito, que fija con claridad como momento inicial del devengo de los intereses correspondientes el de la liquidación definitiva. Por ende, no cabe acoger el reproche que formula la parte recurrente, en la medida que la Orden se atiene al tenor literal y la previsión de la Ley, que no es cuestionada por la sociedad demandante y respecto a la cual no formula ninguna tacha.

En fin, la representación de la demandante se limita a impugnar el contenido del apartado primero de la Disposición reseñada de la Orden, pero sin desarrollo argumental alguno en lo que se refiere a la referida correlación con el artículo 61 de la Ley 18/2014, pues nada se dice al respecto en el escrito de conclusiones, en el que la parte actora se limita a afirmar «se vio obligada por ley a prestar al sistema gasista determinadas cantidades para financiar los desajustes entre los ingresos y costes de dicho Sistema, bajo la promesa de que todas las cantidades le serían reintegradas con los correspondientes intereses, dejando exclusivamente para un ulterior desarrollo reglamentario la determinación del importe efectivamente prestado y la determinación del tipo de interés que debe responder a criterios de mercado» y a insistir en los principios de indemnidad y suficiencia tarifaria específicos del sector gasista, pero sin combatir la alegación principal esgrimida relativa al respaldo legal.

En consecuencia, la impugnación dirigida contra el apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera de la Orden IET/2736/2015, en cuanto se encuentra respaldada por el tenor literal del artículo 61 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, debe ser desestimada.

La siguiente cuestión que plantea la mercantil Gas Natural se circunscribe a los intereses correspondientes a las aportaciones en relación al déficit del sistema gasista acumulado a 2014. Y tampoco la pretensión deducida en relación al abono de los intereses reclamados presenta su fundamento en lo dispuesto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

En este sentido, los términos del artículo 66 de la reseñada ley 18/2014, que antes hemos transcrito, permite considerar que la Disposición Transitoria Tercera impugnada restrinja o limite de alguna manera el reconocimiento de los intereses desde un momento anterior o previo al de la liquidación definitiva. Señala este precepto, que regula los costes del sistema gasista reconocidos para el año 2014 y siguientes, en su apartado a), como un coste adicional a los del sistema gasista -enumerados en el artículo 59.4 de la Ley- la cantidad correspondiente al déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014, que se determinara en la liquidación definitiva, señalando el derecho a recuperar las anualidades correspondientes al déficit acumulado en las liquidaciones correspondientes a los quince años siguientes, reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado.

También se desprende de este precepto que el devengo de intereses por dicho concepto se fija en atención y en referencia a la liquidación definitiva, siendo ésta la que determina el reconocimiento a los sujetos del sistema de liquidaciones el derecho a ser resarcidos con un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado. Así pues, la Disposición Transitoria que aquí se cuestiona resulta coherente con los costes reconocidos en la ley, que contempla como coste adicional la cantidad correspondiente al déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014, que se determina en la liquidación definitiva. El precepto legal hace referencia a la liquidación definitiva y a las liquidaciones correspondientes a los quince años siguientes, siendo estas las que dan lugar al reconocimiento de los intereses.

Tampoco resulta trasladable a este sector gasista las consideraciones jurídicas de la sentencia de esta Sala Tercera de 28 de abril de 2015, que la parte actora invoca en sustento de sus tesis. Es claro que el marco normativo que se interpreta en esta sentencia, referida al sector eléctrico difiere del que aquí examinamos, el sector gasista y su regulación especifica que se encuentra en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que contempla los costes del sistema gasista en términos singulares y distintos a las del sector eléctrico. Además, la obligación de financiación del desajuste temporal se establece en la Disposición Adicional 21 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, que implicaba un sistema de liquidaciones e ingresos que no resulta sin mas trasladable al sector examinado en el que rigen los criterios legales reseñados.

Debe, en consecuencia rechazarse la nulidad propugnada de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la Orden IET/ 2736/2015, al no advertirse el desajuste ni contradicción con la metodología de calculo de la retribución establecida en la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Procede la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades codemandadas, pues ya vimos en los antecedentes quinto y sexto de esta sentencia que ninguna de ellas formuló contestación a la demanda ni presentaron escritos de conclusiones. En lo demás, dada índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandada -Administración del Estado- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.