ATS, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:4574A |
| Número de Recurso | 3597/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Augusto, presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 591/2015, dimanante de procedimiento de modificación de medidas n.º 1593/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal.
La Procuradora Sra. León Grande ha sido designado por el sistema del turno de oficio, para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de 8 de marzo de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, las posibles causas de inadmisión del recurso.
La parte recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal emite informe de fecha 20 de abril de 2017, favorable a la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el pago del depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se interpuso recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio verbal sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
En lo que al presente recurso de casación interesa, los antecedentes son los siguientes: la parte recurrente, en su momento actora, presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en que solicitaba la custodia de los hijos que eran menores en ese momento, alegando que aunque la sentencia de divorcio atribuía la custodia a la madre, convivían desde hacía años con él, así mismo solicitaba las medidas a ello inherentes. A ello se opuso la madre.
Dictada sentencia en primera instancia, se estima parcialmente la demanda. Y así refiere que el hijo ha cumplido dieciocho años, por lo que no cabe pronunciamiento sobre su custodia, y reside con el padre, y estudia, por lo que le impone a la madre la obligación de abonar una pensión de alimentos de 180 euros mensuales; y por lo que respecta a la hija menor de edad, desestima la petición de custodia paterna, a la vista de la prueba psicosocial practicada, que ni siquiera fue impugnada, y suspende el régimen de visitas y comunicación de la menor con el padre durante al menos tres meses, imponiendo a los progenitores y a la menor terapia psicológica, imponiendo a las partes la obligación de poner en conocimiento del juzgado a través de procedimiento de ejecución, el inicio de la terapia, desarrollo, tratamiento, resultando imprescindible para restablecer de manera progresiva e inicialmente tutelada, la relación paterno filial.
Presentado recurso de apelación por el padre, frente a la última medida citada, se desestima dicho recurso, confirmando íntegramente la resolución dictada en primera instancia, y ello atendiendo a las pruebas practicadas y fundamentalmente a la pericial, no desvirtuada por prueba alguna. Explica: «[...]que la declaración de la menor, que expresa deseo por estar con su padre, debe relacionarse con el resto de las pruebas practicadas, debiendo diferenciarse entre la voluntad de la menor y el interés de la menor, que no siempre coincide». Refiere igualmente que conforme el informe pericial, la conflictividad del padre desde el divorcio ha ido incrementándose, desarrollando el padre con su hija una campaña encaminada a conseguir que abandonara la posibilidad de convivencia con su madre y se fuera a vivir con él. Por último refiere que no se ha acreditado la alteración sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para acordar la custodia materna.
El recurso de casación se articula en dos motivos, alegando la modalidad de interés casacional. En el primero, alega vulneración del principio del interés del menor, infringiendo el favor minoris, y los arts. 92, 93, 94 103, 150 y 170 del CC, en relación a la custodia paterna, que reclama y el debido contacto entre progenitores y menores que debe ser el mayor posible. No cita ni alega la modalidad de interés casacional en que se apoya, ni lo justifica En el segundo alega infracción de los 209 y 752 LEC, por incongruencia y errónea valoración de la prueba.
El recurso de casación interpuesto no es admisible, incurriendo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por las siguientes razones i) por defectuosa formulación del recurso, al citar preceptos heterogéneos y no indicar la modalidad de interés casacional; ii) por que la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi», iii) Inadmisión del segundo motivo, por alegar infracciones procesales ( art. 483.2.4º en relación con el art. 477.2 LEC).
En efecto incluso obviados los defectos enumerados, alegado por el recurrente, el favor minoris, o protección de interés superior del menor, como es de ver en la sentencia recurrida en casación, dicho principio es el que motivó la decisión adoptada, no solo de no atribuir la custodia al padre, sino de suprimir temporalmente las visitas, a la vista de las circunstancias concurrentes. En efecto como se expuso, la sentencia recurrida en casación, argumenta que ni han cambiado las circunstancias ni se ha acreditado que el interés del menor justifique el cambio solicitado.
Así La STS de 16/07/2015, entre otras, en relación a un régimen de visitas y el interés superior del menor, declara:
[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre, 167/2015, de 18 de marzo de 2015, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos
.
Igualmente en STS de 27/10/2015, se declara que a propósito de la Modificación de Medidas, es necesario un cambio sustancial y relevante de circunstancias para la modificación. Y en STS de 3/2/2016, se declaró que:
[...] No se ha probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas y, como dice la sentencia de 18 noviembre 2011, el sistema de visitas o custodia está concebido «como una forma de protección del interés de los menores», interés que, entre otras muchas, también resalta la sentencia de 28 septiembre 2009.
Interés del menor que no se ha probado en el presente caso que, unido a la falta de prueba del cambio de circunstancias relevantes que justifiquen la modificación sustancial de las medidas, que ha interesado el recurrente, hace que se rechace el motivo y, por ende, el recurso de casación y la condena en costas conforme a los artículos 398. 1 y 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[...]
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El recurso de casación tiene como función verificar la correcta aplicación de la norma jurídica y de la jurisprudencia al supuesto de hecho, tal y como quedó configurado en la sentencia dictada en segunda instancia. Y en efecto, requiere una infracción de norma de naturaleza sustantiva, y por tanto debe fundarse en una errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia, en atención a los hechos que quedaron probados en la sentencia recurrida. Nada de ello ocurre en el presente caso, por lo que el recurso incurre en causa de inadmisión.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 de la LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, al no estar personado, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto, contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 591/2015, dimanante de procedimiento de modificación de medidas n.º 1593/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Alicante.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal exclusivamente a las partes personadas ante esta Sala, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
