STS 310/2017, 3 de Mayo de 2017

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10653/2016
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:310/2017
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 3 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 10653/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio Primitivo , D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Baldomero , y D. Pablo Valeriano , contra la sentencia dictada el 29 de Julio de 2016 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, en el Rollo de Sala nº 22/16 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 135/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Jerez de la Frontera, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Eleuterio Primitivo , D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Baldomero , y D. Pablo Valeriano , representados por los procuradores Dª. Yolanda Luna Sierra (los dos primeros), Dª Mª Esther Centoria Parrondo, (el tercero); y Dª Maria Isabel García Martínez, (el cuarto); y defendidos, igualmente y por el mismo orden, por los letrados Dª. Rosario Gómez Bravo; D. José Álvarez Domínguez; y D. Ignacio Gómez Martín; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 135/2015 en cuya causa la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 29 de Julio de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "CONDENAMOS a los acusados Pablo Baldomero , Abelardo Raimundo , Eleuterio Primitivo y Pablo Valeriano como autores responsables del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y MULTA DE 90.000 EUROS.

CONDENAMOS a los acusados Pablo Baldomero , Abelardo Raimundo , Eleuterio Primitivo y Pablo Valeriano como autores responsables del delito pertenencia a grupo criminal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenamos al acusado Pablo Baldomero como autor responsable del delito atentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a que indemnice a los policías nacionales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 en la cantidad de 190 euros a cada unos de ellos y a la Dirección General de la Policía en la cantidad de 1.842,68 euros por los daños causados en el vehículo policial.

Condenamos a los acusados al pago de las costas procesales.

Absolvemos al acusado Pablo Baldomero de las faltas de lesiones.

Acordamos el decomiso de a sustancia estupefaciente intervenida, de las cantidades de dinero intervenidas a los acusados, así como de los distintos efectos ocupados en las diligencias de entrada y registro. También procede decretar el decomiso de los vehículos NUM003 y NUM004 intervenidos a los acusados Pablo Baldomero y el vehículo NUM005 intervenido al acusado Abelardo Raimundo , así como los teléfonos móviles intervenidos a los acusados en el momento de su detención.

En el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará a los acusados el tiempo que hayan permanecido en situación de prisión provisional.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días."

SEGUNDO

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Valorados los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados son:

- Pablo Baldomero , de nacionalidad argelina, con NIE NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales. El acusado fue detenido por los hechos que a continuación se relatan el 15-VI-15 y se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 18-VI-15.

- Abelardo Raimundo , con DNI NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales. El acusado fue detenido por los hechos que a continuación se relatan el 15-VI-15 y se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 18-VI-15.

- Pablo Valeriano , con DNI NUM008 , mayor de edad y cuyos antecedentes no constan. El acusado fue detenido por los hechos que a continuación se relatan el 15-VI-15 y se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 18-VI-15.

- Eleuterio Primitivo , con DNI 49,037.412, mayor de edad y cuyos antecedentes no constan.

Los acusados se venían dedicando desde finales del año 2014 al envío de cantidades importantes de cocaína y hachís desde Jerez de la Frontera o Lebrija hasta Palma de Mallorca donde la sustancia estupefaciente era distribuida a terceros. Esos envíos se hacían a través de la compañía de transporte "MRW", siendo los encargados de preparar las cajas fuertes en las que introducían la sustancia estupefaciente los acusados Pablo Baldomero y Abelardo Raimundo , normalmente en casa de este último en la C/ DIRECCION000 nº NUM009 de Trebujena. Una vez preparadas las cajas fuertes, introducidas en cajas de cartón envueltas en papel de embalar, Pablo Baldomero y en alguna ocasión otra persona de identidad no determinada, las entregaban en las oficinas de "MRW", bien la de la calle Comandante Paz Varela de Jerez de la Frontera, bien en la de la calle Laudes de la localidad de Lebrija. Esos paquetes eran siempre de un peso aproximado entre veinte y veinticinco kilos. Previo acuerdo con los otros acusados, y en concreto con Eleuterio Primitivo que era el encargado de distribuir la sustancia en destino, las cajas eran remitidas siempre a la misma dirección: CALLE000 nº NUM010 , NUM011 , NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca, bien a nombre de Pablo Valeriano , bien a nombre de otro investigado que no ha podido ser localizado a fecha del presente escrito, personas encargadas de recoger la sustancia en Palma y ponerla a disposición del acusado Eleuterio Primitivo a cambio de dinero.

Una vez que el envío se encontraba en la oficina de "MRW" de Palma de Mallorca, el acusados encargados de la recogida de la mercancía, Pablo Valeriano , procedía a recoger las cajas en la calle, en algún punto próximo a la dirección del envío, dónde quedaban con el repartidor de la empresa de transporte, de forma que en realidad los paquetes nunca fueron recepcionados en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM010 , NUM011 , NUM012 NUM013 que se encontraba deshabitada y en obras.

Desde noviembre de 2014 hasta junio de 2015 este grupo de personas se dedicó de forma habitual a esta actividad, haciendo de ello su principal modo de vida , realizándose envíos a Palma de Mallorca de cantidades de cocaína o hachís una o dos veces a la semana.

Teniendo conocimiento el Grupo de Estupefacientes de Jerez de la Frontera de la existencia de tales envíos y de que el acusado Pablo Baldomero había acudido el día 10 de junio de 2015 sobre las 16,30 horas a entregar una caja embalada a la oficina de "MRW" en la calle Comandante Paz Varela de Jerez de la Frontera para su envío a CALLE000 nº NUM010 , NUM011 , NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca, se solicitó del Juzgado de Guardia de Jerez de la Frontera que autorizara judicialmente la interceptación y apertura de la misma así como la sustitución del contenido y la entrega controlada en el punto de destino. En ese paquete, con nº de albarán NUM014 , figuraba como destinatario Pablo Valeriano y como persona remitente figuraba el nombre de Victorino Evelio . Una vez que fue autorizada por Auto de ese mismo día la interceptación y apertura de la caja, se comprobó que la misma estaba rellena de espuma de poliuretano, estando ocultas en el interior de la misma dos tabletas rectangulares de polvo blanco prensado que resultó ser cocaína . Una vez analizada, una de las tabletas arrojó un peso neto de 998 gramos con pureza del 65 % y la otra un peso de 1007 gramos y una pureza del 67,1 % . Tal sustancia, una vez autorizada judicialmente la circulación y entrega vigilada del paquete, fue sustituida por otra inocua en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado y se remitió a Palma de Mallorca a la dirección a la que estaba dirigida. Allí, funcionarios del Grupo de Drogas y Crimen Organizado de la Udyco de Illes Balears hicieron un seguimiento a la entrega siendo detenido el día 15 de junio de 2015 sobre las 12,45 horas cuando recogía el paquete del repartidor de "MRW" el acusado Pablo Valeriano en la confluencia de CALLE000 con C/ Rodríguez de Arias, lugar donde había quedado con el repartidor de la empresa de transporte. El valor aproximado de la cocaína intervenida asciende a 69.475 €.

Sobre las 12,45 horas del día 15 de junio de 2015, tras haber estado en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM009 de Trebujena, el acusado Pablo Baldomero se dirigió en el vehículo "Volkswagen Golf" matrícula NUM003 a la oficina de "MRW" en la calle Laudes nº 7 de Lebrija donde dejó para su envío a CALLE000 nº NUM010 , NUM011 , NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca, un nuevo paquete de similares características a los anteriores dirigido a la persona que no ha podido ser localizada y se encuentra en rebeldía. Dicho paquete fue incautado por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de Jerez de la Frontera y se procedió, una vez autorizada judicialmente, a su apertura ante la Letrada de la Administración del Justicia del Juzgado de Guardia en Lebrija. Dentro del paquete había una caja fuerte conteniendo en su interior cinco bolsas pegadas entre sí con espuma de poliuretano y dentro de las bolsas había 28 paquetes que contenían tabletas de hachís . La sustancia estupefaciente intervenida arrojó un peso neto total de 11.081 gramos con un índice de THC de 23,6 %. El valor aproximado de la sustancia intervenida es de 17.700 €.

Sobre las 13,45 horas del mismo día 15 de junio de 2015, con conocimiento de la intervención de la nueva partida de sustancia estupefacientes, los funcionarios de Policía Nacional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , al ver al acusado Pablo Baldomero circulando en el turismo matrícula NUM003 por la carretera de Lebrija en dirección a Trebujena, y con el fin de proceder a su detención cruzaron el vehículo policial camuflado "Audi A3" NUM015 para impedir que el acusado continuara la marcha. Éste detuvo inicialmente pero cuando los PN NUM001 y NUM002 se acercaron al turismo que aquel ocupaba y se identificaron como policías, el acusado Pablo Baldomero procedió a reiniciar la marcha de su vehículo en forma rápida, teniendo los funcionarios que apartarse para no ser atropellados por el coche del acusado, que embistió al vehículo policial que se encontraba ocupado por su conductor, el funcionario nº NUM000 , golpeando el mismo en su parte frontal derecha, causándole daños cuya reparación asciende a 1842,68 euros. Tras ello, el acusado siguió circulando marcha atrás unos cincuenta metros, hasta que debido a la velocidad a la que circulaba perdió el control del coche que conducía y cayó en una cuneta de dos metros de altura. El acusado saltó del coche y a pesar de golpearse en la cara continuó su huida a pie, siendo seguido en todo momento por los funcionarios de Policía referidos que, una vez que lo alcanzaron tuvieron que reducirlo ya que el acusado les lanzaba patadas y puñetazos.

Como consecuencia de los hechos acaecidos durante la detención de Pablo Baldomero y por los golpes recibidos del mismo, los funcionarios que intervinieron sufrieron las siguientes lesiones:

- PN NUM000 sufrió contusión en la articulación metacarpofalángica de primer dedo de mano derecha que curó en cinco días con una asistencia facultativa.

- PN NUM001 sufrió lesiones consistentes en cervicalgia y lumbalgia postraumática que curó con una asistencia en cinco días.

- PN NUM002 sufrió cervicalgia postraumática que curó con una asistencia en cinco días.

En el momento de ser detenido se ocuparon a Pablo Baldomero ciento diez euros en efectivo producto del tráfico de sustancias estupefacientes, dos teléfonos móviles "Samsung" y "Nokia" y una libreta bancaria de la entidad "La Caixa" a nombre de Zaira Maribel , madre del citado acusado.

Como el acusado Pablo Baldomero había sido visto en varias ocasiones entrando en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM009 de Trebujena, el día 15 de junio de 2015 se montó un dispositivo de vigilancia sobre tal domicilio, pudiendo comprobar los funcionarios policiales que sobre las 15,15 horas salía del mismo el acusado Abelardo Raimundo el cual llevaba una paquete muy similar a los intervenidas en las oficinas de "MRW" y un recipiente de plástico negro y procedía a introducir ambos en el maletero del vehículo "Mercedes Benz" matrícula NUM005 . El acusado fue interceptado cuando ponía en marcha el vehículo procediendo a la detención del mismo y a la incautación del paquete y el recipiente de plástico que llevaba en el maletero. El paquete contenía una caja fuerte embalada de la misma forma que los paquetes intervenidos en "MRW" y resultó contener 21 paquetes que en su interior contenían tabletas de hachís y el recipiente de plástico negro otras trece tabletas de la misma sustancia. Una vez analizada la sustancia intervenida al acusado arrojó un peso neto total de 16.396 gramos y un índice de THC de 23,7 %. Al acusado se le intervinieron en el momento de la detención 30 € en efectivo, producto de su intervención en el tráfico de sustancias y un teléfono móvil "Samsung". El valor aproximado de la sustancia estupefaciente intervenida a Abelardo Raimundo en el momento de la detención asciende a 26.700 euros.

Autorizadas judicialmente se practicaron el mismo día quince de junio de 2015 entradas y registros en los domicilios de los acusados Abelardo Raimundo en C/ DIRECCION000 nº NUM009 y de Pablo Baldomero sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM016 , ambos de la localidad de Trebujena.

En el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM009 , domicilio habitual en esa fecha del acusado Abelardo Raimundo se ocuparon los siguientes efectos: un sobre conteniendo 15 billetes de 50 € (total: 750 €) producto del tráfico de sustancias estupefacientes, tres hojas y ocho recortes de papel con diversas anotaciones (en una de ellas figuraba el nombre de la persona investigada que no ha podido ser localizada y la dirección de CALLE000 , NUM010 NUM011 , NUM012 NUM013 , Palma de Mallorca, Baleares, CP 07011), dos botes de cristal con marihuana (uno de ellos con 11 gramos con THC del 0,6 % y otro con 25 gramos con un THC del 6,7 %) con un valor total aproximado de 169,92 €, dos rollos de papel plástico film, dos rollos de papel de embalar color marrón, unas sábanas del SAS con restos de poliuretano, un cuchillo con restos de hachís y una bolsa de plástico transparente conteniendo sustancia pulvurulenta de color blanco.

En el domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM016 del acusado Pablo Baldomero que éste compartía con su hermano, se localizaron un rollo marrón de papel de embalar, un cuchillo con restos de hachís, cinco trozos de sustancia vegetal que una vez analizada resultó ser hachís con peso neto total de 11,524 gramos y THC de 15,6%, sustancia con un valor aproximado de 64,29 €, anotaciones con direcciones y nombres (entre otras, la de Palma de Mallorca donde se hacían los envíos) así como las llaves del turismo "Peugeot 206" matrícula NUM004 adquirido con ganancias procedentes de la actividad ilícita a la que se venía dedicando Pablo Baldomero .

La valoración de las diversas sustancias intervenidas se ha efectuado conforme al Índice de Precios y Purezas Medias de las drogas en el mercado ilícito, en el semestre del año, elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de Policía Judicial, del Ministerio del Interior."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, D. Eleuterio Primitivo , D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Baldomero , y D. Pablo Valeriano , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 5 de Octubre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31 de Octubre de 2016, la procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra; el 3 de Noviembre de 2016, la procuradora Dª María Esther Centoria Parrodo; y el 16 de Diciembre de 2016, la procuradora Dª María Isabel García Martínez; interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) D. Abelardo Raimundo

Primero

Al amparo del art 849.1 LECr y 5.4 LOPJ . en relación con el art 5.4 LOPJ , y 18.1 y 2 , 24.2 y 53.1 CE , y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos, en relación con el derecho fundamental a la intimidad.

Segundo .- Al amparo de los arts. 851.2 º y 852 LECr , por quebrantamientos de forma ; al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley , y de derechos fundamentales , en relación con el art 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE , y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley y de los arts. 368.1 , 369.1.5º CP .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr ., por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 570 ter. 1, b CP .

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación del art . 66.6 CP .

(2) D. Pablo Baldomero

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia, respecto del delito de Atentado.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ . , por infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia, respecto del delito contra la salud pública.

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art. 570 ter. 1 b) CP .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art. 21, , en relación con el art. 20.CP , o en su defecto con el art. 21.7º CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

(3) D. Pablo Valeriano

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva .

Tercero.- Al amparo del art 849.LECr , por infracción de ley , y de los arts. 368.1 y 369.5 CP por aplicación indebida; así como del art. 570.3 CP ; y 14.2 CP

(4) D. Eleuterio Primitivo

Primero

Al amparo de los arts. 851. 2 º y 852 LECr ., por quebrantamientos de forma ; al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de derechos fundamentales , en relación con el art 5.4 LOPJ , en relación con el art . 24.2 y 53.1 CE , y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley y de los arts 368.1 , 369. 1. 5º CP .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 570.3 CP .

Tercero.- Al amparo del art 849.LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación del art . 66.6 CP .

QUINTO

El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de Enero de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, aún con la precisión efectuada respecto a la improcedencia de la inhabilitación absoluta impuesta como pena accesoria a los recurrentes.

SEXTO

Por providencia de 29 de Marzo de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18 de Abril de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) Recurso de D. Abelardo Raimundo

PRIMERO

El primero de los motivos se articula, al amparo del art. 849.1 LECr y 5.4 LOPJ en relación con el art 5.4 LOPJ , y 18.1 y 2 , 24.2 y 53.1 CE , y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en relación con el derecho fundamental a la intimidad.

  1. Considera el recurrente que debe declararse la nulidad de Auto de 15-6-2015, de entrada y registro domiciliario al resultar insuficientes los datos aportados al Juzgado para la adopción de la medida, en el momento en que se decide, concretamente que un sujeto aparca el vehículo junto al domicilio de Abelardo Raimundo , entra en su interior y sale del mismo con una cinta de embalar de color marrón, sin identificar al dueño o morador del domicilio, porque no se le había investigado ni era sospechoso, de manera que no está debidamente motivada la resolución.

  2. Para rechazar la pretensión del recurrente bastaría con remitirse al contenido del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia -fº 1469 y ss- en el que el Tribunal expone la pluralidad de indicios reunidos en la investigación que revelaban la comisión de un delito contra la salud pública consistente en la remisión de paquetes conteniendo sustancia estupefaciente a través de empresas de mensajería a una dirección determinada de Palma de Mallorca, dos de los cuales habían sido intervenidos constatándose que contenían relevantes cantidades de droga, actividad en la que estarían implicados, además del inicialmente investigado Pablo Baldomero , el morador del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , n° NUM009 de Trebujena, indicios que hacían necesaria la práctica de la diligencia de entrada y registro, dando por reproducido, para evitar repeticiones innecesarias, el citado fundamento de derecho.

    El examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confirma plenamente el acierto del Tribunal sentenciador en la decisión adoptada.

  3. En efecto, la causa se inicia con el oficio de la Comisaría de Policía de Jerez de la Frontera dirigido al Juzgado solicitando la apertura de un paquete postal y la entrega controlada del mismo -folios 2 a 6-.

    En el oficio se menciona que una persona identificada como Pablo Baldomero se estaría encargando de enviar paquetes conteniendo sustancia estupefaciente a Palma de Mallorca utilizando los servicios de la empresa de mensajería MRW con sede en la c/ Comandante Paz Varela de Jerez de la Frontera. Las gestiones realizadas por el grupo policial en la empresa acreditaron que el identificado y otra persona no identificada han estado realizando envíos de paquetes desde el mes de Febrero con una frecuencia de cinco o seis al mes, figurando como destinatarias diferentes personas pero siempre en la misma dirección, concretamente un domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM010 , NUM011 , NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca, siendo los paquetes remitidos de similares características en cuanto tamaño, mismo tipo de embalaje y peso aproximado de 20 Kg. También comprueban los investigadores que están utilizando igualmente para los envíos la oficina de la empresa ubicada en la localidad de Lebrija (Sevilla) y que en un mismo día han realizado dos envíos de similares características en las dos oficinas; considerando los agentes encargados de la investigación que esta forma de operar está dirigida como medida de seguridad a no despertar sospechas entre los empleados de la empresa de mensajería.

    El día 10 de Junio de 2015 el investigado entrega un paquete en la sede de MRW de Jerez de la Frontera que tenía como destinatario Pablo Valeriano y dirigido al domicilio ya reseñado de Palma de Mallorca, paquete con un peso bruto de 19.100 gramos y que desprendía un fuerte olor a hachís y respecto del cual se solicita autorización judicial.

    El Juzgado de Instrucción n° 5 de Jerez de la Frontera mediante Auto de la misma fecha autorizó la apertura del paquete -folios 7 a 11-, que se hizo efectiva a presencia del Secretario Judicial, resultando que contenía en su interior una caja fuerte que ocultaba dos tabletas rectangulares con 1.143 gramos de cocaína cada una de ellas -folio 13-. A la vista del resultado del acta de apertura, el Juzgado autorizó la circulación y entrega vigilada del paquete postal mediante Auto -folios 14 a 19-.

    Mediante oficio de fecha 12 de Junio se informó al Juzgado que el paquete postal llegaría a las islas el día 15 de Junio y sería entregado por funcionarios adscritos a la Comisaría de Palma de Mallorca, solicitando del Juzgado autorización para la entrada y registro en el domicilio utilizado para la recepción del paquete postal que fue autorizado por Auto de la misma fecha - folios 20 a 32 -.

    En esa misma fecha por diligencia de constancia del Secretario Judicial -vid, folio 43 -, se hizo constar la imposibilidad de practicar el registro al encontrarse la vivienda deshabitada y en obras, informando los empleados de la empresa de mensajería que las entregas nunca se habían realizado en el domicilio sino a pie de calle previo contacto con el receptor, como así sucedió en esta ocasión como se refleja en las diligencias del atestado, folios 154 y ss de la causa.

    Mediante oficio de fecha 15 de Junio se informa al Juzgado que mientras se realizaban las gestiones necesarias para la entrega en Palma de Mallorca del paquete postal intervenido, se establecía un servicio de vigilancia y control sobre el investigado Pablo Baldomero observando cómo se dirigía a bordo de un vehículo a la localidad de Trebujena donde tras estacionar a la altura del n° NUM009 de la c/ DIRECCION000 se introduce en el interior de la vivienda, saliendo posteriormente portando en su mano una cinta de papel de embalar de color marrón semejante a la que se utilizó en el paquete intervenido, hecho acaecido entre las 9'10 y las 10'30 horas. Más tarde, se le vuelve a localizar saliendo a las 12'30 horas de la citada vivienda dirigiéndose hacia Lebrija donde es perdido de vista, razón por la cual los investigadores se pusieron en contacto con la oficina sita en la c/ Laudes de dicha localidad comprobando que momentos antes el investigado había entregado un paquete de similares características al anteriormente intervenido remitido a la misma dirección de Palma de Mallorca y figurando como destinatario Mario Heraclio , persona que ya figuraba como destinatario en envíos anteriores, solicitando autorización para la interceptación del paquete -folios 45 a 49-.

    Autorizada judicialmente la intervención y apertura del paquete postal, resultó contener una caja fuerte en cuyo interior se ocultaban 28 paquetes con hachís de un peso aproximado de 11 kg. -folios 50 a 55 y 103 -.

    Por último, mediante oficio de fecha 15 de Junio , y a la vista del resultado de las investigaciones se solicita del Juzgado de Instrucción mandamiento de entrada y registro en el domicilio utilizado por el investigado y en el ubicado en la C/ DIRECCION000 , n° NUM009 de Trebujena, utilizado por Abelardo Raimundo con la finalidad de incautar sustancia estupefaciente y efectos o instrumentos destinados a manipular la droga -folios 56 a 64 -. El Juzgado de Instrucción por Auto de la misma fecha decretó la entrada y registro en ambas viviendas recopilando en los antecedentes de hecho y en la fundamentación jurídica de la resolución la totalidad de los antecedentes que hemos resumido anteriormente y que hacían necesaria, proporcional e idónea la medida adoptada -folios 65 a 71 -.

  4. El repaso de las actuaciones pone de relieve el acierto del órgano de enjuiciamiento, rechazando la pretensión del recurrente al carecer manifiestamente de fundamento, pues el curso de la investigación había revelado que los dos investigados de común acuerdo venían dedicándose a remitir paquetes postales que contenían sustancias estupefacientes a una determinada dirección de Palma de Mallorca; habiéndose intervenido dos paquetes que contenían importantes cantidades de hachís y cocaína; de manera que la medida acordada no sólo estaba plenamente justificada, sino que era absolutamente necesaria para el avance de la investigación.

    Pero si los indicios sólidos reunidos en el curso de la investigación serían suficientes para justificar la adopción de la medida, aunque nada se dice en el fundamento de derecho primero de la sentencia, aunque sí expresamente en el "factum", debemos recordar que el oficio policial que precedió a la resolución que decretaba la entrada y registros domiciliarios, contenía una información esencial que justificaba, por sí misma, la adopción de la medida.

    En efecto, consta al folio 62 que agentes de Policía que ejercían funciones de vigilancia sobre el domicilio de la c/ DIRECCION000 , n° NUM009 de Trebujena, detectaron a las 15'15 horas del día 15 de Junio la salida del inmueble de un individuo que portaba una caja de similares características a la de los paquetes intervenidos y un recipiente de plástico que introdujo en un vehículo , siendo interceptado y detenido . El paquete contenía una caja fuerte embalada de la misma forma que los paquetes intervenidos en la empresa de mensajería y contenía 21 paquetes de tabletas prensadas y el recipiente otras 13 tabletas de la misma sustancia, con un peso neto total de más de 16 Kg.

    El detenido fue identificado como el ahora recurrente Abelardo Raimundo con domicilio en la c/ DIRECCION000 , n° NUM009 .

    Con la detención de esta persona, morador del domicilio cuyo registro se interesó de la autoridad judicial, se evidenciab a su implicación en el delito de tráfico de drogas que se investigaba en conexión directa con Pablo Baldomero y se confirmaba que en el inmueble a registrar se confeccionaban los paquetes que después se remitían a través de la empresa de mensajería.

    Es cierto que el Auto habilitante no hace mención a este indicio objetivo de enorme trascendencia, pero no es menos cierto que dicha información aparecía recogida en el oficio policial en el que se identificaba al titular de la vivienda y el propio Auto se fundamenta en los resultados de la investigación, de manera que, se puede concluir que se trata de una mera omisión irrelevante a la vista de los indicios objetivos que justificaban la medida.

    El hecho de que no se hiciera constar la identidad del titular de la vivienda constituye una mera omisión también irrelevante cuando estaba acreditada dicha identidad en las actuaciones y el propio acusado ha facilitado como dirección el domicilio de la c/ DIRECCION000 , n° NUM009 de Trebujena en sus diferentes declaraciones -folios 359, 361 y 379-.

  5. Pero, además, hay otras razones de peso que conducen a rechazar la pretensión del recurrente.

    Por un lado, se han reunido en las actuaciones una pluralidad de indicios de carácter objetivo y pruebas directas practicadas en el plenario que aparecen desconectadas de los efectos hallados en el registro y que acreditan la participación del acusado como autor del delito contra la salud pública objeto de enjuiciamiento: al acusado se le intervino , en la vía pública, un paquete, que contenía sustancias estupefacientes, idéntico , en cuanto a sus características materiales -una caja fuerte cubierta de poliuretano- y embalaje, a los otros dos paquetes remitidos a Palma de Mallorca por el coacusado Pablo Baldomero e interceptados por el grupo policial encargado de la investigación; las declaraciones testificales de los agentes acreditan que ambos acusados se reunieron en varias ocasiones en el domicilio de Abelardo Raimundo en momentos previos a la remisión de un paquete; el listado de paquetes , remitidos desde las oficinas de MRW de Lebrija y Jerez de la Frontera a Palma de Mallorca y desde Palma de Mallorca a estas localidades, acredita la participación activa del acusado en el transporte de sustancia estupefaciente mediante la remisión de paquetes por el sistema de mensajería; por último, los acusados Pablo Baldomero , Abelardo Raimundo y Pablo Valeriano han reconocido los hechos y el sistema que se utilizaba para el transporte de la droga; confesión en el plenario válida para fundar una sentencia de condena, aunque la confesión de hechos se limite a la creencia por parte de los acusados que transportaban hachís y no otro tipo de sustancias que causan grave daño a la salud.

  6. Por otra parte, -como con razón apunta el Ministerio Fiscal- aún en el supuesto de admitir la improcedente nulidad del registro por ausencia de la debida motivación que denuncia el recurrente, podemos estar en presencia de un supuesto que la doctrina denomina "desconexión de antijuricidad".

    El supuesto de desconexión en el caso enjuiciado consiste en la propia confesión del recurrente en el acto del juicio oral, con pleno conocimiento del planteamiento de la nulidad de la resolución judicial que decretó la entrada y registro domiciliario, que propugnó su defensa en el trámite de cuestiones previas, en el juicio oral.

    Y en el acto plenario , el acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que en el trastero de su domicilio guardaba paquetes que contenían sustancias estupefacientes que solía recoger el coacusado Pablo Baldomero ; reconociendo que en el registro del domicilio se hallaron los efectos que se recogen en el acta, ofreciendo las explicaciones que le parecieron oportunas sobre los efectos e instrumentos hallados en el registro -(CD n° 2 de videograbación del juicio oral)-.

    En estas condiciones, la confesión del acusado viene a constituir un supuesto claro y nítido de desconexión con la supuesta prueba ilícita, que denuncia el recurrente, y que no es tal a la vista del rigor y cumplimiento de la legalidad ordinaria y constitucional que se observa en la investigación de estos hechos y en las resoluciones restrictivas de derechos fundamentales

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo y el tercer motivos se formulan, al amparo de los arts.851.2 º y 852 LECr , por quebrantamientos de forma ; el cuarto , al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de derechos fundamentales , en relación con el art 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE , y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el quinto , y al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley y de los arts. 368.1 , 369.1.5º CP .

  1. El recurrente, olvidando las exigencias técnicas de claridad e individualización del art. 874 y 884.4º LECr ., desarrolla en conjunto motivos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de derechos fundamentales, lo que resulta inaceptable desde la óptica procesal y la configuración del recurso de casación.

    No obstante, el desarrollo conjunto de los motivos despeja cualquier duda que pudiera albergarse sobre la auténtica pretensión del recurrente, que no es otra que denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , pues nada alega en apoyo del supuesto quebrantamiento de forma que denuncia, ni explica en qué consiste la infracción de preceptos sustantivos.

    En concreto, considera el recurrente que el acusado debió ser condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que "no causa grave daño a la salud ", único delito reconocido por el propio acusado en el plenario.

    En apoyo de su pretensión considera el recurrente que en la causa se aprecian una serie de datos que acreditan que el acusado era ajeno al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, datos que concreta en los siguientes:

    1. Existe un doble circuito de mensajería con distintos partícipes como se acredita con la lectura de los listados remitidos por la empresa MRW --folio 1083-- en los que figuran dos envíos diferentes de la misma fecha 15 de Junio de 2015 y con distintos albaranes: uno el intervenido remitido por el acusado Pablo Baldomero , figurando como destinatario Mario Heraclio , y otro el remitido por Nemesio Laureano , siendo el receptor Mario Heraclio .

    2. Como dato esencial que justifica la entrada y registro se dice que Pablo Baldomero salió del domicilio de Abelardo Raimundo con una cinta de embalar de características similares al embalaje de los paquetes, cuando todas las cintas de embalar son similares y no se ha aportado a la causa prueba alguna en contrario. Además, si el domicilio de Abelardo Raimundo se utilizaba para empaquetar, ningún sentido tiene que el coacusado saque del inmueble cinta de embalar, circunstancia que sugiere que se empaquetaban otros envíos en lugares diferentes.

    3. Existe un error manifiesto entre los documentos que se consignan en el acta como hallados en el domicilio de la c/ DIRECCION000 , n° NUM009 y los que aparecen incorporados en la causa como allí intervenidos. La discrepancia es relevante, si se tiene en cuenta que en los documentos intervenidos en el domicilio utilizado por el acusado no se menciona el concepto "gramo", ni se contiene referencia alguna que sugiera una dedicación al tráfico de cocaína, ni se encuentran elementos vinculados al tráfico de esta última sustancia.

  2. Ante todo, antes de abordar la cuestión planteada por el recurrente debe recordarse que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Por ello, la jurisprudencia considera que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes -(Cfr. SSTS 33/2011, de 26.1 , 412/2016, de 13.5 o 136/2016, de 24.2 ).

    En definitiva, la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios constituye estrategia defensiva legítima, pero no respeta la forma racional de valorar el cuadro probatorio, en el sentido en que también se ha pronunciado el TC, en sentencia 126/2011, de 18 de Julio .

    Por último, como recuerda la todavía reciente STS 812/2016, de 28.10 "la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

    En el caso , el recurrente pretende sembrar dudas sobre su participación en el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la evidente finalidad de obtener una reducción ostensible de la condena impuesta, otorgando relevancia a los que denomina "datos esenciales" de los que ha prescindido el Tribunal sentenciador que, además, contrapone a supuestas afirmaciones vertidas en el juicio oral por el Ministerio Fiscal. Pero se olvida que el recurso se interpone contra la sentencia y no es el vehículo adecuado para contradecir los argumentos más o menos afortunados vertidos por las partes durante la celebración del acto plenario prescindiendo por completo de la pluralidad de indicios, que expone el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia, para proclamar el juicio de autoría y del discurso valorativo que ni siquiera combate, para resaltar lo que denomina datos esenciales de la instrucción que no ostentan la categoría de indicios y, menos aún, de contraindicios que puedan contrarrestar la solidez del juicio de inferencia del Tribunal basado en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los parámetros de racionalidad exigibles en cualquier resolución judicial -como comprobaremos de inmediato al examinar el material probatorio que se ha tenido en cuenta para la sentencia de condena-, en un intento baldío de imponer una valoración alternativa, carente de fundamento alguno.

  3. Así ell tribunal de instancia en el segundo de sus fundamentos de derecho -fº 1471 y ss- expone las diligencias de prueba que acreditan la comisión del hecho delictivo y que resumidamente son las siguientes: el reconocimiento parcial de los hechos por parte de los acusados Pablo Baldomero , Pablo Valeriano y Abelardo Raimundo , las declaraciones de los agentes de Policía que explicaron cómo tuvieron conocimiento de la existencia de un grupo que se dedicaba a remitir envíos postales, utilizando la empresa de mensajería MRW y sus oficinas de Jerez y Lebrija, identificando a Pablo Baldomero e interceptando dos paquetes que contenían sustancia estupefaciente; igualmente explicaron que se averiguó que todos los paquetes se remitían a la misma dirección de Palma de Mallorca y a dos destinatarios diferentes: Pablo Valeriano al que se detuvo cuando intentaba recoger uno de los paquetes y Mario Heraclio , declarado en rebeldí;, comprobándose que el domicilio de destino estaba deshabitado y que las entregas se hacían a pie de calle, tras contactar telefónicamente con el receptor, como así manifestaron en el plenario los empleados de la empresa de mensajería. Finalmente, los agentes comprobaron cómo el identificado Pablo Baldomero acudía con frecuencia a una vivienda de Trebujena y salía en una ocasión con un papel de embalaje similar al que envolvía los paquetes intervenidos; identificando al morador de la vivienda, Abelardo Raimundo , al que se detuvo cuando introducía en el maletero de un vehículo un paquete que contenía sustancia estupefaciente. Se ha acreditado que los tres paquetes intervenidos presentaban idénticas características: peso semejante, estaban compuestos por una caja fuerte recubierta de poliuretano, en cuyo interior se ocultaba la sustancia, e idéntico papel de embalaje; en el registro del domicilio de Abelardo Raimundo se intervino dos rollos de papel de embalar de color marrón, unas sábanas con restos de poliuretano y diversas anotaciones en una de las cuales figuraba el nombre de la persona investigada que no ha podido ser localizada y la dirección de Palma de Mallorca a la que se remitían los envíos; y en el registro del domicilio de Pablo Baldomero se localizó un rollo de papel de embalar de color marrón y diversas anotaciones, entre ellas la dirección de Palma de Mallorca donde se remitían los envíos. Por último los listados de la empresa de mensajería MRW acreditan la remisión de multitud de paquetes siempre a la misma dirección de Palma de Mallorca figurando como destinatarios de los paquetes Pablo Valeriano y Mario Heraclio , precisamente los destinatarios de los dos paquetes intervenidos que se ha acreditado que contenían sustancias estupefacientes y un total de doce envíos realizados desde Palma de Mallorca a la oficina de MRW de Lebrija, en donde aparece como destinatario el acusado Abelardo Raimundo .

    Así pues, las pruebas practicadas acreditan sobradamente la existencia de un grupo concertado para introducir sustancia estupefaciente en Palma de Mallorca, utilizando para ello los servicios de una empresa de mensajería; y la participación activa del acusado en la actividad delictiva desplegada por el grupo.

  4. En el cuarto de los fundamentos de derecho -fº 1478 y ss- el tribunal sentenciador rechaza la pretensión de la defensa de que el acusado responda exclusivamente del envío de hachís que le fue intervenido, diciendo entre cosas que: "El Tribunal, tras valorar la prueba practicada en el juicio oral no puede asumir dicha conclusión. Las vigilancias sobre el domicilio del acusado Abelardo Raimundo , sito en c/ DIRECCION000 n° NUM009 de Trebujena, efectuadas por los policías nacionales intervinientes dieron como resultado la comprobación de que el acusado Pablo Baldomero , el día 15 de junio de 2015, se dirigió al citado domicilio, accediendo a su interior. Sobre las 10,30 horas salió del mismo llevando en su poder cintas de embalar, idénticas a las que se utilizaron en el embalaje del paquete interceptado el día diez de junio de 2015. Seguidamente el acusado emprendió la marcha y de nuevo se le vuelve a ver, sobre las 12.30 horas, saliendo del domicilio de Abelardo Raimundo y dirigiéndose a lo localidad de Lebrija. Los agentes policiales, ante la sospecha fundada de que se dispusiera a efectuar un nuevo envío de droga, contactaron con la empresa MRW en Lebrija, que le confirmó que el acusado Pablo Baldomero se había personado en la oficina para realizar un envío de un paquete de similares características al intervenido con anterioridad, figurando como remitente Victorino Evelio y como destino Palma de Mallorca, CALLE000 . Interceptado y abierto el paquete en virtud de la autorización judicial obtenida se comprobó que el mismo contenía hachís.

    La circunstancia de que el acusado Pablo Baldomero saliera del citado domicilio portando cinta de embalar igual a la utilizada en el embalaje del paquete ya intervenido que contenía cocaína es un dato importante, si bien no es el único a tener en cuenta. Junto a él, debe valorarse que ese mismo día se constata que, tras salir de la vivienda del acusado Abelardo Raimundo , Pablo Baldomero realizó un nuevo envío de droga, en concreto de hachís. Y también es de destacar que el hachís del paquete enviado por Pablo Baldomero el día 15 de junio de 2015 tenía el mismo índice de TCH que el hachís intervenido ese mismo día a Abelardo Raimundo , 23%."

    "A juicio del Tribunal, todos los indicios anteriormente expresados nos llevan a concluir en un proceso lógico y razonable que en la preparación de los dos paquetes postales se emplearon los mismos elementos, caja de cartón, caja fuerte, espuma de poliuretano y todo ello precintado con cinta de embalaje, elementos que fueron encontrados en el domicilio del acusado Abelardo Raimundo y de los que éste disponía para la preparación y embalaje de los paquetes que contenían la droga. El acusado ha reconocido en el juicio que Pablo Baldomero acudió a su domicilio a recoger un paquete que contenía hachís, ha afirmado que el paquete venía preparado, limitándose a guardarlo en trastero y que lo hizo porque lo estaba pasando mal. Sin embargo, a juicio del Tribunal el hallazgo en su domicilio de los útiles necesarios para la preparación del paquete ponen de relieve que su labor iba más allá de guardar la droga.

    Ambos acusados no han dado explicación convincente acerca del motivo de las visitas de Pablo Baldomero a la vivienda de Abelardo Raimundo . El Tribunal no encuentra una explicación alternativa a la que considera explicación más lógica y racional, cual es que ambos se dedicaban al desarrollo de la actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes, siendo en el domicilio del acusado Abelardo Raimundo donde se preparaban los paquetes, encargándose el acusado Pablo Baldomero de llevarlos a la empresa de transporte para su envío a Palma de Mallorca y el acusado Pablo Valeriano de recoger dichos paquetes para su entrega al acusado Eleuterio Primitivo , destinatario último y final de la sustancia estupefaciente para su ulterior distribución a terceros. Queda por tanto, plenamente probado el reparto de funciones papeles dentro del grupo criminal".

  5. Ello no obstante, frente a la prueba de cargo valorada por el tribunal de instancia, se alza el recurrente con objeciones inasumibles , pretendiendo, otorgar prevalencia a unos indicios, que no son tales y que analiza de forma fragmentaria y aislada, prescindiendo del conjunto de la actividad probatoria de cargo tenida en cuenta por el Tribunal.

    Así, sostiene que existe un doble circuito de remisión de paquetes, porque el mismo día 15 de Junio que se interceptó un paquete que contenía hachís, fue remitido otro paquete a la misma dirección y figurando el mismo destinatario desde la misma oficina de MRW en Lebrija. Sin embargo , tal circunstancia no acredita ni la existencia de un doble circuito de envíos para las sustancias que causan grave daño a la salud y para las que no ocasionan tal grave daño, ni menos aún que el acusado desconociera la naturaleza de las sustancias que se remitían por el servicio de mensajería, tratándose de una mera hipótesis de parte, carente de sustento alguno cuando, se ha demostrado la cantidad ingente de paquetes remitidos a la misma dirección y a los mismos destinatarios; la acción concertada de Victorino Evelio y Abelardo Raimundo para la confección y envío de los paquetes, incautándose en sus respectivos domicilios anotaciones que relacionan a ambos acusados con el domicilio de destino de los paquetes remitidos, y que sugieren la llevanza de una contabilidad casera sobre las actividades de narcotráfico a la que ambos se dedicaban; se han intervenido dos de los paquetes remitidos al domicilio con dos destinatarios distintos que contenían dos tipos de sustancias, cocaína y hachís, demostrándose así que el grupo traficaba indistintamente con sustancias que causan grave daño a la salud y con aquellas que no causan tal grave daño; y el acusado figura como receptor de doce envíos desde Palma de Mallorca, sin que haya ofrecido explicación plausible alguna al respecto, cuando dichos envíos le relacionan directamente con el tráfico ilícito al que se dedicaban. Además, olvida el recurrente que aparecen en el listado envíos realizados en la misma fecha , como los efectuados el día 7 de Enero de 2015 desde las oficinas de Jerez de la Frontera y de Lebrija, figurando en ambos el mismo destinatario, Pablo Valeriano -folios 1081 y 1083-, o el día 18 de Marzo que se remitieron dos envíos desde la oficina de Jerez, figurando como destinatario Mario Heraclio -folio 1081- circunstancia neutra que no apuntala la tesis voluntarista del recurrente.

    Tampoco se produce el denunciado error en la interpretación de la documentación intervenida en los registros domiciliarios cuando el Secretario Judicial hace constar en el acta - folio 135 de Tomo I- que entre los papeles intervenidos, uno de ellos contiene la inscripción de Mario Heraclio y la dirección exacta de Palma de Mallorca a la que se remitían los paquetes, desmontando así la tesis del recurrente sobre la supuesta ignorancia del acusado del contenido de paquetes remitidos con cocaína en su interior. La misma conclusión se obtiene si se examinan los documentos que por fotocopia aparecen incorporados a los folios 362 a 368 del Tomo II de la causa, claramente indicativos de la llevanza de una contabilidad de las operaciones de narcotráfico, sin que para ello sea necesario que se utilice la palabra "droga" o una medida de "peso" determinada, cuando las máximas de experiencia demuestran que estamos en presencia de apuntes contables de los habitualmente realizados por los narcotraficantes para registrar sus operaciones de compraventa. Por último, que en el registro domiciliario no se haya intervenido cocaína no demuestra que el acusado sea ajeno al tráfico de dichas sustancias, cuando la actividad probatoria valorada en su conjunto demuestra lo contrario y se oculta que en el registro se intervinieron materiales con los que se confeccionaban los paquetes que contenían indistintamente cocaína y hachís.

    Por último, se afirma que todos los papeles de embalaje son similares y, en consecuencia, la intervención del papel de embalaje en el registro no es un dato relevante para acreditar la participación en el tráfico de drogas objeto de condena; afirmación infundada que se desvanece -como dice el Ministerio Fiscal- con una simple consulta en redes sociales que revela que existen multitud de modelos y clases de papel de embalaje. Y lo mismo cabe decir de la interpretación subjetiva del recurrente sobre la acción del coacusado, saliendo del domicilio portando una cinta de papel de embalaje; interpretación aislada y fragmentaria en relación con el conjunto del acervo probatorio, que resulta inadmisible y meramente especulativa.

    Consecuentemente, los motivos han de ser desestimados.

TERCERO

Como quinto de los motivos, al amparo del art 849.1 LECr . se alega infracción de ley , y aplicación indebida del art. 570 ter 1,b) CP .

  1. Se afirma por el recurrente que no está probada la vinculación del acusado con los restantes condenados y solamente debe responder de la tenencia del paquete de hachís cuya posesión ha reconocido. No concurren los requisitos necesarios para apreciar el tipo de "grupo criminal" y a lo sumo estaríamos ante un supuesto de "codelincuencia" para la comisión de un delito específico.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (Cfr. SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. La pretensión del recurrente constituye una afirmación gratuita que entra en flagrante contradicción con el " factum " que debe respetarse en su integridad dado el cauce casacional utilizado. En efecto en el "factum" se declara probado que: "Los acusados se venían dedicando desde finales del año 2014 al envío de cantidades importantes de cocaína y hachís desde Jerez de la Frontera o Lebrija hasta Palma de Mallorca donde la sustancia estupefaciente era distribuida a terceros. Esos envíos se hacían a través de la compañía de transporte "MRW", siendo los encargados de preparar las cajas fuertes en las que introducían la sustancia estupefaciente los acusados Pablo Baldomero y Abelardo Raimundo , normalmente en casa de este último en la C/ DIRECCION000 n° NUM009 de Trebujena. Una vez preparadas las cajas fuertes, introducidas en cajas de cartón envueltas en papel de embalar, Pablo Baldomero y en alguna ocasión otra persona de identidad no determinada, las entregaban en las oficinas de "MRW", bien la de la calle Comandante Paz Varela de Jerez de la Frontera, bien en la de la calle Laudes de la localidad de Lebrija. Esos paquetes eran siempre de un peso aproximado entre veinte y veinticinco kilos. Previo acuerdo con los otros acusados, y en concreto con Eleuterio Primitivo que era el encargado de distribuir la sustancia en destino, las cajas eran remitidas siempre a la misma dirección: CALLE000 nº NUM010 , NUM011 , NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca, bien a nombre de Pablo Valeriano , bien a nombre de otro investigado que no ha podido ser localizado a fecha del presente escrito, personas encargadas de recoger la sustancia en Palma y ponerla a disposición del acusado Eleuterio Primitivo a cambio de dinero".

    Y se describe a continuación la forma en que fueron intervenidos los distintos paquetes que contenían sustancia estupefaciente.

  4. A la vista de la descripción fáctica y del contenido de los fundamentos de derecho segundo y cuarto , a los que nos hemos referido en el motivo anterior, no puede afirmarse que no se ha probado la vinculación de Abelardo Raimundo con los restantes acusados o que solamente se le puede imputar un delito de tráfico de hachís.

    Por otro lado, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos por el Tribunal sentenciador en el sexto de los fundamentos de derecho para justificar la condena por el delito de pertenencia a "grupo criminal", debe añadirse que se traspasa el concepto de codelincuencia para integrar el "grupo", cuando existen unas vinculaciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico -(Cfr. SSTS 408/2015, de 8 de Julio y 378/2016, de 3 de Mayo )-.

    Esta Sala ha dicho (Cfr STS 719/2013, de 9 de octubre ) que -la tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.

    Esta figura permite diferenciar este fenómeno de las estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red trasnacional dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y, de este modo, permite respetar la debida proporcionalidad punitiva.

    En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal",

    Y para distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia señala la citada resolución que: "El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue .firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

    En el caso enjuiciado la participación concertada de al menos cinco personas en el tráfico ilícito con la finalidad de distribuir importantes cantidades de cocaína y hachís; unión que surgió con la vocación de desarrollar una pluralidad de acciones de tráfico y dotada de una cierta estabilidad y permanencia, pues operó impunemente durante un periodo de seis meses, integra al menos el concepto de "grupo criminal", tipificado en el art. 570 ter. del Código Pena , y supone algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de una delito que nos reconduciría a la coautoría.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El sexto motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba , no obstante su renuncia, obvia cualquier estudio que del mismo pudiera efectuarse.

QUINTO

El séptimo motivo se articula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación del art. 66.1.6ª CP .

  1. Subsidiariamente, se plantea la infracción de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , pues no se ha tenido en cuenta que aunque no pueda ser aplicada la atenuante de confesión, ni siquiera por la vía de la analogía, el acusado colaboró en todo momento con la policía y asumió el delito , además de ser escasa la cantidad de hachís intervenida; y, por otro lado, sugiere que debió apreciarse el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

  2. Como sabemos, el cauce casacional utilizado obliga a respetar en su integridad el relato de hechos probados en el que no se hace constar que el acusado coadyuvara con la investigación aportando información relevante para la investigación, hasta el punto que se acogió a su derecho constitucional a no declarar en sus primeras declaraciones. La confesión tardía, parcial y tendenciosa en el plenario, buscando un indudable beneficio penológico, no puede tomarse en consideración, ni siquiera a los efectos de la individualización penológica, máxime cuando el recurrente se negó a facilitar la identidad de las personas para las cuales guardaba los paquetes en su domicilio, según la versión que ofreció en el juicio oral.

    Por otra parte, el recurrente califica sorprendentemente de "escasa" la cantidad de hachís intervenida, prescindiendo nuevamente del contenido del "factum". Ni puede calificarse de escasa la cantidad de 16 Kg de hachís que contenía el paquete que le fue intervenido, ni debe olvidarse que el acusado ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, pues omite intencionadamente el recurrente que entre los paquetes intervenidos, uno de ellos contenía casi dos Kg de cocaína con una pureza del 67 % .

    Estando castigada la conducta prevista en el art. 369.1.5° del Código Penal en relación con el art. 368 con la pena de 6 a 9 años de prisión y multa y declarándose probado que los acusados de forma habitual venían introduciendo paquetes en las Islas Baleares que contenían sustancias estupefacientes, la pena impuesta de 7 años de prisión parece adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes. De la misma forma, estando castigado el delito de pertenencia a grupo criminal con la pena de 6 meses a 2 años de prisión, la impuesta de 9 meses de prisión se ubica dentro de la mitad inferior de la prevista legalmente y próxima a su límite mínimo, penalidad que se ajusta a los parámetros de proporcionalidad que deben presidir las tareas de individualización de las penas, y que se efectúa en el fundamento jurídico décimo de la sentencia.

  3. La misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión subsidiaria del recurrente de que se aprecie el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

    En la interpretación del precepto la doctrina consolidada de esta Sala viene considerando que la escasa entidad del hecho, elemento objetivo de concurrencia necesaria para aplicar el resorte atenuatorio, debe apreciarse en supuestos de tenencia de cantidades próximas a la dosis mínima psicoactiva, esto es, la delincuencia que se puede denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga, excluyendo expresamente apreciar el subtipo en aquellos supuestos en los que se constata una habitualidad en el tráfico que acredite una dedicación profesional al ejercicio de la actividad ilícita.

    En el caso enjuiciado se declara probado que los acusados venían remitiendo, durante aproximadamente seis meses, paquetes que contenían sustancia estupefaciente para su posterior distribución en Palma de Mallorca y también se declara probado que los tres paquetes intervenidos contenían cocaína y hachís en cantidad de notoria importancia. En estas circunstancias resulta inviable considerar el supuesto de escasa entidad, elemento imprescindible para apreciar el subtipo atenuado, sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos.

    En este sentido esta Sala (Cfr. STS 669/2016, de 21 de Julio ), considera que la determinación atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto de las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal , basándose para ello en razones sistemáticas y penológicas, pues el subtipo atenuado se construye a partir de la descripción del tipo básico, teleológico, ya que el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción y evidentes razones históricas derivadas del contenido del acuerdo Plenario de la Sala Segunda de 25/10/2005 génesis de la reforma como se reconoce en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, acuerdo plenario que aconsejaba la reforma sustantiva introduciendo una atenuación a la penalidad excesiva, prevista en el tipo básico en los supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

  4. No obstante por razones de estricta legalidad, como solicita el Ministerio Fiscal, debe corregirse el error material en que incurre el tribunal en la parte dispositiva de la sentencia, cuando impone por el delito contra la salud pública, como pena accesoria, la de inhabilitación absoluta cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , procede imponer como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena accesoria que debe extenderse, igualmente, a los restantes condenados como autores del delito contra la salud pública, quedando reservada la inhabilitación absoluta, conforme al art. 55 C.P . para los casos en que la pena principal sea la de prisión igual o superior a diez años de duración.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado, con la rectificación dicha que se efectuará en segunda sentencia.

    (2) Recurso de D. Pablo Baldomero

SEXTO

El primer motivo, busca su amparo en el art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia, respecto del delito de Atentado.

  1. Cuestiona el recurrente la condena del acusado como autor de un delito de atentado porque de la declaraciones testificales de los agentes de Policía se deduce una situación evasiva para evitar la detención, intento de huida que impide valorar su conducta como atentando, al estar ausente el elemento subjetivo del tipo consistente en acometer a los agentes. Por lo que se refiere al segundo episodio, que acontece una vez que el acusado abandona el vehículo intentando proseguir la huida a pie, la levedad de las lesiones de los agentes actuantes desmiente la existencia de la gravedad de la acción ejecutada por el acusado que, solamente cuando se encuentra inmovilizado por los agentes, forcejea con ellos para evitar su detención causando las lesiones descritas en el "factum"; conducta de este segundo episodio que a lo sumo integraría una "desobediencia" que no puede ser objeto de condena al no haberse dirigido la acusación por tal figura delictiva, so pena de quebrantar el principio acusatorio.

  2. No pudiéndose aceptar la última afirmación del recurrente porque los delitos de resistencia y atentado son figuras delictivas homogéneas a los efectos del principio acusatorio, también resultan inciertas las restantes afirmaciones que se vierten en el escrito de recurso, pues el ánimo de evadirse de la acción policial no legitima el intento de arrollar con su vehículo a los funcionarios policiales.

    En este sentido, señala el Tribunal en el séptimo de los fundamentos de derecho que: "De la prueba testifical de los policías nacionales no NUM000 , NUM001 y NUM002 se desprende que el acusado Pablo Baldomero no se limitó a huir del lugar y a desobedecer las órdenes dadas por los agentes de policía. De los testimonios prestados ha quedado acreditado que cuando el vehículo conducido por el acusado se acercaba a la entrada del pueblo, los agentes bajaron del vehículo policial dirigiéndose hacia el vehículo del acusado con los chalecos, activaron el luminoso del mismo y se identificaron como policías, procediendo a dar el alto policial al acusado, el cual inicialmente detuvo su vehículo para de inmediato reiniciar la marcha de forma acelerada, teniendo que apartarse los policías para evitar ser atropellados, al tiempo que envistió contra el vehículo policial, dándole un fuerte golpe en la parte frontal derecha. Esta actuación supone un acto de acometimiento contra los policías a los cuales se pretende arrollar con el vehículo. Por suerte, éstos esquivaron la maniobra, si bien el acusado impactó contra el vehículo policial causándole daños. Posteriormente, según han depuesto los policías , el acusado emprendió la huida circulando marcha atrás con su vehículo hasta que cayó en una cuneta al perder el control del vehículo, momento en que el acusado se tiró del vehículo y emprendió la huida corriendo. Finalmente fue alcanzado por los agentes no sin antes pegar patadas y puñetazos a los agentes que finalmente lograron reducirlo. Consta probado que los agentes policiales han sufrido lesiones".

  3. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 , ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

  4. A la vista de la prueba practicada la calificación de los hechos como delito de atentado con el empleo de medio peligroso es plenamente acertada y se ajusta a los parámetros de la doctrina jurisprudencial, cuyo examen desmiente por completo las afirmaciones del recurrente.

    Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS 466/2013, de 4 de Junio y 468/2015, de 16 de Julio ) que el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo.

    De modo que aunque medie el móvil de huir, el pleno conocimiento concurrente del acometimiento realizado, cumplimenta el dolo requerido en el delito de atentado. La STS núm. 364/2013, de 25 de abril , precisa con cita de la STS núm. 1125/2011, de 2 de noviembre , que este elemento subjetivo del injusto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir una motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, entendiendo que quien arremete conociendo la condición de sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizándose que la presencia de un ánimo o dolo específico....puede manifestarse de forma directa, respecto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo en la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le conste la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepte.

    Por otra parte, la STS 180/2013, de 1 de marzo , explica que, con arreglo a este entendimiento del tipo subjetivo, es evidente que quien circula en su vehículo y ante la orden de alto que sabe emanada de un agente de la autoridad, lejos de detener el automóvil acelera obligando al policía a saltar para evitar ser embestido, acomete a éste y, por tanto, colma la dimensión objetiva y subjetiva del tipo penal previsto en el art. 550 del CP . Baste señalar, por último, que la jurisprudencia de la Sala ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión ( SSTS 226/2009, 26 de febrero ; 798/2008, 12 de noviembre ; 589/2008, 17 de septiembre y 79/2010 de 3 de Febrero ). En igual sentido la STS núm. 849/2010, de 6 de octubre .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Como segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ . infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia, respecto del delito contra la salud pública.

  1. Considera el recurrente que concurre en el acusado un " error de tipo ", en la cualidad de la sustancia estupefaciente que le fue decomisada , porque su participación se limitaba a recoger los paquetes ya confeccionados y a enviarlos a través de la empresa de mensajería, actuando en la creencia de que remitía hachís y no cocaína y, menos aún, en los cantidades que se reflejan en el "factum", razón por la cual entiende que procede su condena por un delito del art. 368 de sustancias que no causan grave daño a la salud.

  2. El error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30 de enero de 1996 , entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

  3. Con arreglo a ello, para responder a la tesis del recurrente basta con dar por reproducido el contenido del fundamento de derecho cuarto -fº1278 y ss- de la sentencia que acertadamente rechaza la apreciación del pretendido error, máxime cuando como señala el Tribunal, si lo que se remiten son importantes remesas de sustancia estupefaciente, carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, con el consiguiente riesgo de perder el control y disposición de la mercancía.

Pero si la tesis del pretendido error no podía prosperar tratándose de un envío ocasional, menos aún cuando se acredita que el acusado en las fechas consignadas en el factum remitió un total de 27 paquetes desde las oficinas de la empresa MRW de Jerez y Lebrija cuyo destinatario era el coacusado Pablo Valeriano ; actividad continuada en el tiempo que hace inviable la pretensión del recurrente, por más que sea legítima desde la óptica del derecho de defensa.

Y es que incluso más allá de la utilidad de la doctrina de la ignorancia deliberada que refiere el Tribunal, el entendimiento más tradicional del dolo eventual permite calificar la conducta del acusado. Porque, aunque admitiéramos que el acusado sospechaba que había algo ilícito en el contenido de los paquetes que remitía por el servicio de mensajería, pensando que se traba de remesas de hachís y que se incorporó a cambio de una retribución económica a la cadena delictiva indispensable para el transporte de los paquetes. Como dice la STS 954/2009 obró con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación , esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca.

Y el dolo eventual deviene tan reprobable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de transcendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de 1 menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción.

Pero es que, además , el Tribunal ha declarado probado que el acusado no era un mero receptor de paquetes sino que participó activamente en su confección , como hemos visto respecto del correcurrente Eleuterio Primitivo .

Como claramente señala la STS 912/2016, de 1 de Diciembre : "quien recoge los paquetes y las entregas a terceros, acepta que pueda tratarse de droga gravemente dañosa para la salud. En definitiva sabe que se trata de droga, sin conocer su exacta naturaleza y cuantía, lleva consigo la aceptación del resultado que realmente puede producirse".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El tercer motivo se articula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art. 570 ter 1 b) CP .

  1. El recurrente entiende que lo que la sentencia describe es una mera "codelincuencia", no existiendo "grupo criminal" vertebrado, ni unión estable y duradera de al menos tres personas, ni concierto organizativo, teniendo cada uno su círculo propio de acción, ni jefatura, ni subordinados. Sólo cabe hablar de dos partidas de sustancia estupefaciente decomisadas el mismo día, con independencia de que la investigación policial, a su inicio, perseguía el esclarecimiento de otros envíos y la participación de tercero que ni siquiera han sido identificados.

  2. Dada su coincidencia, es aplicable al presente motivo cuanto dijimos con respecto al quinto del primer recurrente, y que damos por reproducido evitando inútiles repeticiones.

Consecuentemente, por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El cuarto motivo se basa, al amparo del art 849.1º LECr , en infracción de ley , y del art.21,2ª, en relación con el art.20. 2º CP , o en su defecto con el art. 21.7º CP .

  1. Para el recurrente se ha acreditado un consumo de psicotrópicos dilatado en el tiempo, y dicha adicción lo era a sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína y hachís, la que se mantenía en el momento de la comisión de los hechos. Por ello entiende que le es aplicable la atenuante simple de drogadicción del art 21.2 CP , con relación al art 20.2 CP ; y en su defecto la atenuante analógica prevista en el art 21.7 CP . Y considera el recurrente que el Tribunal prescinde por completo del informe pericial que acredita un consumo elevado de sustancias estupefacientes, adicción dilatada en el tiempo que merma sus facultades de entendimiento y voluntad en la comisión de los hechos.

  2. Como tuvimos ocasión de ver anteriormente, en un motivo basado en error de derecho hay que atender a los hechos declarados probados, y en ellos no hay nada que pueda apoyar la reclamación del recurrente.

Además, hay que decir que la decisión del tribunal de instancia es plenamente acertada a la vista del contenido del fundamento de derecho noveno -fº 1494-en el que expone que: "Del citado informe se desprende un diagnóstico presuntivo de consumo perjudicial de cannabis y cocaína, que no ha obtenido confirmación alguna. Se hace constar que su demanda terapéutica ha sido poco específica y directamente relacionada con su situación judicial. A juicio del tribunal, de dicho informe no se puede concluir que el acusado Pablo Baldomero padezca o haya padecido una grave a adicción a las drogas. Ni siquiera con tal informe puede entenderse probada la condición de drogodependiente del acusado. Por otra parte, dado el modus operandi en la comisión del delito contra la salud pública y habiendo quedado probado su pertenencia a grupo criminal es evidente que el acusado ha utilizado la comisión de delitos como medio de vida, para obtener un lucro personal. No apreciamos conexión alguna entre la comisión de los delitos de tráfico de drogas y pertenencia a grupo criminal con la condición de consumidor de sustancia estupefaciente, que como ya hemos expuesto tampoco ha sido probada. No procede pues apreciar las circunstancias atenuantes invocadas con carácter alternativo".

A los acertados razonamientos del Tribunal debe añadirse que según la doctrina jurisprudencial la eventual adicción a sustancias estupefacientes es apta para dar vida a una atenuación en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impulso de satisfacer la propia dependencia; pero carece de operatividad para desempeñar ese papel en una actividad, como la descrita en los hechos probados, que supone cierta planificación, dedicación y persistencia en la actividad de distribución de drogas ( SSTS 878/2012, de 12 de Noviembre o 935/2016, de 15 de Diciembre ).

Finalmente, la aplicación de la atenuante simple que se demanda carece de operatividad alguna al haberse impuesto las penas en su mitad inferior tal como se aprecia en el fundamente de derecho décimo y en el fallo de la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Como quinto motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de la prueba .

  1. Sostiene el recurrente que incurrió en error el tribunal de instancia, al no apreciar que padecía en el momento de la comisión de los hechos una dependencia a cocaína y hachís, grave en el tiempo, que influía en su capacidad de actuar. Y en defensa del motivo invoca el recurrente el informe, que considera incorporado de manera incompleta, emitido por el Centro de Tratamiento Ambulatorio de 12 de Abril de 2016 que a su juicio sustenta la aplicación de la atenuante de drogadicción.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

    Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    El motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

    1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

    y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

  3. No obstante hay que señalar que en nuestro caso, ni estamos ante un documento literosuficiente con poder demostrativo directo, ni el Tribunal ha prescindido de su contenido examinado y valorado en su fundamento jurídico noveno -fº 1494 y ss-

    Lo cierto que un diagnostico emitido en términos de mera presunción, sin confirmación alguna y con una demanda terapéutica que se relaciona con su situación judicial, según se desprende de la lectura del documento, carece de valor alguno para acreditar la supuesta drogadicción del acusado y su influencia en la comisión de los hechos; y menos aún, para acreditar su relevancia en la comisión delictiva, especialmente en el caso enjuiciado en que se declara probada una actividad de tráfico de drogas continuada en el tiempo y de elevadas cantidades; actividad en la que prima el ánimo de lucro incompatible con la drogadicción. Y en cuanto al delito de atentado nada indica, ni se ha practicado prueba alguna demostrativa de la supuesta influencia del consumo de drogas en su comisión.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

    (3) D. Pablo Valeriano

UNDÉCIMO

El primer motivo se ampara en el art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva .

  1. Sostiene el recurrente que la interceptación del paquete postal no es válida puesto que la medida incumple los requisitos necesarios, y que el oficio policial de 10-6-2015, por el que se interesó la apertura del paquete postal y la entrega controlada del mismo, es indeterminado, basado en simples sospechas, carece de datos objetivos de la posible comisión de un hecho delictivo, y por tanto insuficientes para el dictado de la resolución, que ha de reputarse nula.

  2. Desde luego, no tiene razón el recurrente ya que, además de que no se trataba de un paquete postal de los que requiere autorización judicial para su apertura, los indicios objetivos consignados en el oficio hacían necesaria la medida al existir sospechas fundadas de que el paquete contenía sustancia estupefaciente.

    En efecto, en el oficio policial no solamente se informa al Juzgado que se ha detectado la remisión de numerosos paquetes postales a través de la empresa de mensajería MRW por parte del investigado Pablo Baldomero , sino que se intercepta un paquete de similares características a los enviados con anterioridad según los empleados de la empresa, se comprueba por los funcionarios policiales que desprende un fuerte olor a sustancia estupefaciente, y los guías caninos especializados en detección de drogas señalan el paquete como posible portador de sustancias estupefacientes. En estas circunstancias no solo era necesario, sino obligado proceder a su apertura para lo cual los agentes requirieron autorización judicial, apertura que confirmó las sospechas iniciales ya que contenía dos Kg. de cocaína.

    Por lo tanto, no se aprecia irregularidad alguna en las diligencias policiales, ni ausencia de fundamento en el dictado de la resolución judicial.

  3. Además hay que tener en cuenta que no era necesaria la autorización judicial al tratarse de un envío postal que por sus características externas no era de los destinados a contener correspondencia, sino para servir al transporte y tráfico de mercancía, especialmente por el peso del mismo superior a los 20 Kg.

    Con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 103/2002 de 18 de enero ; 404/2004 30 de marzo ; 699/2004 de 24 de mayo ; 185/2007 de 20 de febrero ; 848/2008 de 9 de diciembre ; 847/2012 de 23 de octubre ; 723/2013 de 2 de octubre ; 115/2015 de 5 de marzo , 577/2015 6 de octubre o 340/2016, de 6 de Abril ) respaldada por la del Tribunal Constitucional, y que en lo esencial ha sido positivada por el legislador en la nueva redacción del artículo 579 LECrim según redacción dada por la LO 13/2015, de modificación de la misma, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal. La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal solo desde esta perspectiva es equivalente a la correspondencia.

    Así, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para albergar correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional.

    Tampoco tienen protección aquellos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo. El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término.

    Como sostiene el Ministerio Fiscal, el artículo 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en mencionado precepto constitucional, si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El segundo motivo busca su amparo en el art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva .

  1. Se alega la indebida aplicación de los arts. 66 y 72 CP . Considera el recurrente que el tribunal no motivó adecuadamente las penas por encima del mínimo legal, cuando el acusado carece de antecedentes penales, y no se ha tenido en cuenta su participación concreta como mero receptor de los paquetes, estando la cantidad recibida muy lejos de la extrema gravedad.

  2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ),el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

    Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

  3. La pretensión debe rechazarse en principio por las mismas razones que ya se expusieron en relación con el motivo séptimo del recurso de Abelardo Raimundo , que se dan aquí por reproducidas.

    Como alli dijimos, estando castigada la conducta prevista en el art. 369.1.5° del Código Penal en relación con el art. 368 con la pena de 6 a 9 años de prisión y multa y declarándose probado que los acusados de forma habitual venían introduciendo paquetes en las Islas Baleares que contenían sustancias estupefacientes, la pena impuesta de 7 años de prisión parece adecuada, sino incluso benévola, en atención a las circunstancias concurrentes. De la misma forma, estando castigado el delito de pertenencia a grupo criminal con la pena de 6 meses a 2 años de prisión, la impuesta de 9 meses de prisión se ubica dentro de la mitad inferior de la prevista legalmente y próxima a su límite mínimo, penalidad que se ajusta a los parámetros de proporcionalidad que deben presidir las tareas de individualización de las penas, y que se efectúa en el fundamento jurídico décimo de la sentencia.

    Y, en cualquier caso, es necesario refutar la afirmación del recurrente, que se basa exclusivamente en el testimonio del acusado: no puede hablarse de una participación menor del recurrente, como mero receptor de los envíos cuando estaba plenamente integrado en la cadena delictiva puesta en marcha por los acusados; y se ha acreditado que fue receptor de 27 envíos durante los primeros seis meses del año 2015.

    En consecuencia, el motivo habría de ser desestimado, pero apreciándose en la pena accesoria impuesta por el delito cometido contra la salud pública, el mismo defecto que estimamos con relación a Abelardo Raimundo , en este aspecto ha de ser estimado el recurso , tal como se precisará en segunda sentencia.

DÉCIMO TERCERO

El tercer motivo se funda, al amparo del art 849.1º LECr , en infracción de ley , y de los arts. 368.1 y 369.5 CP por aplicación indebida; así como de los arts 570.3 CP , y 14.2 CP .

  1. Considera el recurrente que el acusado actuó en la creencia de que los paquetes que recepcionaba contenían hachís y no cocaína, incurriendo en un evidente "error de tipo" que determina la aplicación del art. 14.2 del Código Penal .

  2. La pretensión debe desestimarse por las mismas razones, que se expusieron en el FJ 7º en relación con el segundo de los motivos del recurso de Pablo Baldomero , que se dan por reproducidas, evitando inútiles repeticiones.

La misma suerte desestimatoria debe correr el alegato relativo a la infracción de los arts. 368 y 369. En el primer caso, porque la sustancia que recepcionó el acusado era cocaína y no hachís y no es de aplicación el pretendido error de tipo. En el segundo caso, porque sostiene el recurrente que el Tribunal no ha tenido en cuenta el grado de pureza de la sustancia intervenida, afirmación incierta cuando se intervienen 998 gramos de cocaína con una pureza del 65%, y 1007 gramos con una pureza del 67,1%, cantidades de droga que reducidas a pureza exceden notablemente de la cantidad de notoria importancia fijada para la cocaína en 750 gramos por la doctrina jurisprudencial.

Por último, entiende el recurrente que no procede considerar al acusado como integrante de un "grupo criminal" cuando solamente se ha probado que conocía y actuaba a las órdenes de Eleuterio Primitivo , sin conexión alguna con los restantes acusados.

Este aspecto tampoco puede prosperar a la vista de la redacción del "factum" que describe una acción concertada de todos los acusados con el consiguiente reparto de papeles, dando por reproducidos los argumentos expuestos con relación al quinto de los motivos del recurso de Abelardo Raimundo .

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

(4) D. Eleuterio Primitivo

DECIMOCUARTO

El primero y el segundo motivos se articulan al amparo de los arts .851.2 º y 852 LECr , por quebrantamientos de forma ; el tercero , al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de derechos fundamentales , en relación con el art 5.4 LOPJ , en relación con el art . 24.2 y 53.1 CE , y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el cuarto, al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley y de los arts. 368.1 , 369. 1. 5º CP .

  1. El recurrente, como hizo el primero de ellos, desarrolla los cuatro motivos conjuntamente con la misma falta de técnica casacional. Y prescindiendo de ello, lo cierto es que, a la vista del contenido de los motivos, en realidad la queja del recurrente va referida a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta para la condena por las siguientes razones:

    1. La condena se basa en la declaración de Pablo Valeriano que se prestó con fines autoexculpatorios o al menos de atenuación de la pena, declaración que no contiene datos externos de corroboración.

    2. El Ministerio Fiscal no interesó prueba alguna respecto del paquete y la libreta de ahorro donde se dice que ingresó dinero el acusado, ni siquiera mediante la fórmula forense de dar por reproducida la prueba documental.

    3. No se ha acreditado por pruebas directas si en las fechas en las que Pablo Valeriano recogía los paquetes, Eleuterio Primitivo se encontraba en Palma de Mallorca.

    4. La detención de Eleuterio Primitivo es fruto de la casualidad, sin que la policía organizara ningún servicio de vigilancia con el objeto de verificar si Pablo Valeriano entregaba el paquete a Eleuterio Primitivo como elemento de corroboración del testimonio.

    5. En ninguno de los paquetes remitidos figuraba como destinatario Eleuterio Primitivo , ni era persona conocida por los empleados de la empresa de mensajería, ni fue visto en el domicilio de su hermano Abelardo Raimundo por los agentes encargados de la investigación.

    6. Por último, el acusado realiza actividad laboral con contrato en la construcción y como camarero y no se le ocupó sustancia ilegal alguna.

  2. En primer lugar es necesario salir al paso de algunas afirmaciones infundadas del recurrente. Así, el hecho de que se deriven beneneficios penológicos de la delación ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llegar a negar valor probatorio a su declaración. Solo será así cuando quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad. Así se ha dicho en numerosos precedentes jurisprudenciales -por todas, SSTS 233/2014 y 577/2014-, habiendo afirmado el Tribunal Constitucional que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí mismo la lesión de derecho fundamental alguno - STS 899/1985, de 13 de Diciembre -; y de la misma forma se ha pronunciado el TEDH en Sentencia de 25 de Mayo de 2004 , recaída en el asunto Corneils contra Holanda.

    Por otro lado, la declaración incriminatoria de un coimputado cuando sea única, debe estar acompañada de datos externos que corroboren mínimamente su contenido, dato, hecho o circunstancia externa que deben ser analizados caso por caso, según se desprende de la reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional -por todas STC 68/2002, de 21 de Marzo y 118/2004, de 12 de Julio -. Sin embargo, si se han descartado como elementos de corroboración del testimonio los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna o la declaración de otro coimputado -(Cfr. por todas SSTS 960/2016, de 20 de Diciembre o 975/2016, de 23 de Diciembre y SSTC 34/2006 , 102/2008 , 56/2009 )-.

    Por último, la corroboración externa mínima y suficiente que se viene exigiendo no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena -(Cfr. SSTC 198 y 258 de 2006 )-.

  3. En el caso , ni es cierto que la declaración incriminatoria del acusado buscara un beneficio penológico que ni ha pedido, ni ha sido concedido, ni aún que así fuera esta circunstancia restaría credibilidad a su testimonio a la vista de los datos objetivos señalados por el Tribunal. Y no es necesario para la condena prueba directa de la participación, como demanda el recurrente, que harían innecesario el testimonio, sino simplemente datos externos de corroboración que vamos a analizar seguidamente.

    El Tribunal sentenciador, en el quinto de los fundamentos de derecho, considera, como prueba de cargo apta para la condena y que acredita la participación en los hechos de Eleuterio Primitivo , la declaración incriminatoria de Pablo Valeriano , que reconoció en el plenario que, a propuesta de Eleuterio Primitivo y Mario Heraclio , aceptó recoger paquetes a cambio de una remuneración económica, paquetes que creía que contenían hachís y que una vez recepcionados entregaba a Mario Heraclio y a Eleuterio Primitivo .

    Los datos de corroboración que señala el Tribunal, de carácter plural, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan y cubren con suficiencia las exigencias que la doctrina constitucional ha establecido para otorgar credibilidad a dichos testimonios, pues se ha acreditado la relación directa entre el acusado y Mario Heraclio y Pablo Baldomero que participan activamente en la remisión y recepción de paquetes conteniendo sustancias estupefacientes. Se ha constatado que ha sido destinatario de varios envíos postales remitidos por el rebelde Mario Heraclio al que manifiesta no conocer. sin ofrecer explicación lógica alguna de las razones de tal intercambio postal, ni del contenido de los envíos, demostrándose que el acusado estaba integrado en el entramado delictivo creado para introducir sustancias estupefacientes en las islas y ha efectuado transferencia bancaria que, a falta de una explicación plausible, cabe colegir que tenía por objeto la retribución económica por el transporte de la sustancia estupefaciente; constituyendo algo más de la exigida corroboración mínima del testimonio.

    4 . Frente a la prueba de cargo que reseña el Tribunal, las objeciones del recurrente resultan inaceptables.

    En primer lugar, no es verdad que por la acusación pública no se aportara prueba alguna en relación con los paquetes postales o las transferencias bancarias, cuando expresamente constan propuestos, como pruebas documentales los listados de empresa MRW que acreditan la correspondencia postal -folios 343 a 345, 538 a 545 y 1080 a 1085- y la transferencia bancaria -folios 859 y ss- como se comprueba con la lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, obrante a los folios 1017 a 1024 del Tomo V. Los acusados fueron interrogados sobre tales extremos en el plenario y expresamente las partes dieron por reproducida la prueba documental en el juicio oral, pese a la afirmación en contrario del recurrente, como se comprueba con el examen del CD n° 5, que contiene la videograbación del acto plenario.

    En segundo lugar, porque resulta intrascendente que la detención del acusado fuese fruto de la casualidad o que fuera persona desconocida para los investigadores o los empleados de la empresa de mensajería, cuando se ha acreditado mediante prueba de cargo su participación delictiva; y el hecho de que no fuera conocido por los empleados de la empresa de mensajería no es más que el resultado de la distribución de papeles entre los diversos partícipes, por la cual los destinatarios de los envíos eran siempre Mario Heraclio y Pablo Valeriano , como se comprueba con las declaraciones de los empleados de MRW y el examen de los listados unidos a las actuaciones. Lo mismo cabe decir en relación con los agentes de Policía encargados de la investigación que no podían conocer la identidad del acusado cuando ésta culminó en escasos cinco días, tiempo insuficiente para conocer la identidad de todos los que participaban de común acuerdo en el designio criminal, especialmente de aquellos que no figuraban directamente como destinatarios de los envíos.

    En tercer lugar, se queja el recurrente de que no se acreditara durante la investigación la permanencia en las islas del acusado en las fechas en las que se recepcionaron los distintos envíos mediante la consulta a las compañías aéreas o marítimas. Se trataba de una prueba innecesaria porque no siendo el destinatario directo de los paquetes, sino el destinatario final ningún efecto puede producir que se acredite la estancia o no en un determinado lugar geográfico en unas fechas determinadas, prueba, que si estimaba imprescindible para su descargo, pudo y debió proponer durante la instrucción sumarial, en lugar de atribuir a otros aquello que no es sino la consecuencia de su propia inactividad procesal.

    Finalmente, que alguien posea un empleo remunerado por cuenta ajena, no es incompatible con su participación en una actividad criminal como la descrita en el "factum", y tampoco es relevante que no se le interviniera sustancia estupefaciente o que no se decretara el registro de su domicilio.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El quinto motivo se articula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 570.3 CP .

  1. Se sostiene que no ha quedado acreditado que Eleuterio Primitivo integrara un "grupo criminal ", y así no resulta probada su vinculación con el resto de los acusados.

  2. El motivo es una mera reproducción del quinto de los formalizados en el recurso de Abelardo Raimundo y que, por las razones apuntadas al contestar a dicho motivo, que se dan aquí por reproducidos, debe correr igual suerte.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El sexto motivo se basa, al amparo del art 849.2º LECr , en error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Designa el recurrente , como documento la libreta de ahorros de la madre de Pablo Baldomero que únicamente acredita una transferencia dineraria en dicha libreta, pero no existe prueba de que el dinero transferido no fuera entregado a la madre del acusado como este último ha declarado.

2 . Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta con relación al motivo quinto de Pablo Baldomero , diremos ahora que el desarrollo del motivo lleva directamente a que no pueda prosperar, pues es doctrina jurisprudencial consolidada la que exige para que tenga éxito un motivo por error documental, que el error derive directamente del documento, sin que sean aceptables interpretaciones subjetivas de las partes sobre su contenido y efectos. En el caso, el recurrente pretende imponer una determinada interpretación de la causa de la transferencia bancaria acorde con el testimonio prestado por el acusado, interpretación que no se desprende del contenido literal del documento.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

El séptimo motivo se formula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación del art . 66.1.6 CP .

  1. Entiende el recurrente que la pena impuesta no se ajusta al art 66.1.6ª CP , no concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes; además debe ser aplicable el art 368.2, que prevé la rebaja de la pena en un grado, dada la escasa cantidad de la droga ocupada y las circunstancias del penado que no lo impiden.

2 . Hemos de recordar, como hemos dicho tantas veces (Cfr STS. 121/2008 de 26 de febrero ), que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Y a partir de ahí, como en el caso de Abelardo Raimundo y de Pablo Valeriano , hay que estar a lo que dijimos con relación a los motivos equivalentes, subsanándose el error material relativo a la pena accesoria impuesta en el delito contra la salud pública.

El motivo, en consecuencia y por las razones expuestas, ha de ser sólo parcialmente estimado.

DECIMOCTAVO

Conforme a lo expuesto, procede estimar en parte los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Valeriano , y D. Eleuterio Primitivo , extendiéndose los efectos favorables a D. Pablo Baldomero , cuyo recurso se desestima, contra la sentencia dictada con fecha 29 de Julio de 2016 por la Sección Octava, con sede en Jerez, de la Audiencia provincial de Cádiz , declarando de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 y 903 de la LECr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Estimar en parte los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Valeriano , y D. Eleuterio Primitivo , contra la sentencia dictada con fecha 29 de Julio de 2016 por la Sección Octava, con sede en Jerez, de la Audiencia provincial de Cádiz . 2º) Desestimar el recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia, por la representación de D. Pablo Baldomero , pero se extienden al mismo los efectos favorables de la estimación parcial de los recursos de los anteriores. 3º)Declarar de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos. Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella, no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 3 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 10653/2016, contra sentencia de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, en el Procedimiento Abreviado nº 22/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 135/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera. Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Tal como se ha razonado en los fundamentos jurídicos quinto, decimosegundo y decimoséptimo de la sentencia precedente, procede:

Sustituir la pena accesoria de inhabilitación absoluta impuesta a los acusados D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Baldomero , D. Pablo Valeriano y D. Eleuterio Primitivo , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por la de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Sustituir la pena accesoria de inhabilitación absoluta impuesta a los acusados D. Abelardo Raimundo , D. Pablo Baldomero , D. Pablo Valeriano y D. Eleuterio Primitivo , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, por la de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber, que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

  1. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez