STS 612/1996, 1 de Octubre de 1996
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:1996:5190 |
| Número de Recurso | 233/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 612/1996 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la procesadas Flora y María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Dª. Mª del Angel SANZ AMARO.
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- El Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid instruyó sumario con el número 1/93 contra Flora
, María, y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad que, con fecha 8 de Octubre de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .-"En el marco de una investigación policial llevada a cabo por funcionarios del Servicio de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía, el día 17 de Noviembre de 1.992, se solicitaron y obtuvieron sendos mandamientos de entrada y registro referentes al piso bajo, Bloque NUM000, nº NUM001 de la Calle DIRECCION000 de esta capital, domicilio de la procesada Edurne, mayor de edad edad y sin antecedentes penales, piso NUM002, del nº NUM003 de la Calle DIRECCION001 de esta capital, domicilio de los también procesados Flora, mayor de edad y sin antecedentes penales, María, mayor de edad y sin antecedentes penales en aquella fecha, y Alexander, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado, entre otras, en sentencias de 1-6- 89, firme el 20-3-91, 28-11-91, firme el mismo día y 14-1-92, firme el 3-3-92, por sendos delitos de robos, a penas de multa en las dos primeras y prisión menor en la última, y piso NUM004 del nº NUM005 de la Calle DIRECCION002 domicilio de los también procesados Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales y Lázaro, mayor de edad y con antecentes penales, al haber sido condenado entre otras, en sentencias de 15-10-91, firme el mismo día y 12- 7-91, firme el 28-10-91, por delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor y robo, respectivamente.
Sobre las 11'45 horas de expresado día 17 de Noviembre de 1.992, la procesada Edurne, fue interceptada en las inmediaciones de su domicilio por funcionarios policiales, portando, un envoltorio que contenía 14'1 gramos de cocaína, con una pureza del 57%, procediéndose seguidamente a la entrada y registro de su vivienda, en base al mandamiento a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, encontrando 11'3 gramos de heroína con una pureza del 60%, una balanza electrónica y una caja fuerte empotrable, que se encontraba depositada en el interior de un armario y cuya llave no se encontraba en poder de Edurne .
Alrededor de las 14'30 horas del mismo día y en base al mandamiento a que también antes se ha hecho mención, se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los procesados Flora y de sus hijos María y Alexander, hallándose en el mismo un boligrafo pistola, conteniendo en su interior un proyectil idóneo para ser disparado con el mismo y una escopeta semiautomática F.N. HIRSTAL, marca BROWNING,
nº de serie NUM006, siendo propiead el primero del procesado Alexander, quién carecía de licencia y guía de pertenencia a su nombre; y figurando la segunda a nombre de Blas, al parecer fallecido, abuelo del anterior, quien tuvo permiso de armas nº NUM007, caducado el 19-1-88, estando también caducada la guía de pertenencia desde Febrero de 1.990, no teniendo ninguno de los restantes procesados documentación que les habilitara para el uso o posesión de referidas armas, que se encontraban ambas en correcto estado de conservación y funcionamiento.
En el transcurso de anterior diligencia, la procesada Flora fue sometida a un cacheo por parte de una funcionaria policial femenina, ocupándosela, escondidos debajo del sujetador 211.000 pesetas y una llave que se comprobó posteriormente que se correspondía con la cerradura de la caja fuerte intervenida en el domicilio de Edurne, procediéndose después a la apertura de la caja fuerte en cuyo interior se encontraron siete bolsitas conteniendo un total de 61'4 gramos de cocaína con una pureza del 78% y 19 bolsas conteniendo un total de 1.221'7 gramos de heroína, con una pureza que oscila entre el 19'3% y el 63'8%, sustancia que de común acuerdo destinaba a su distribución a terceros las procesadas Edurne, Flora y María .
Por último, sobre las 22'00 horas del mismo día 17-11-92, el procesado Lázaro, fue sorprendido por funcionarios policiales a la salida de su domicilio, que compartía con la también procesada Carolina, interviniéndole una bolsita conteniendo 4'5 gramos de cocaína con una pureza del 86%, además de cuatro trozos de haschis con un peso de 65'3 gramos y 105.000 pts., procediéndose a continuación a la entrada y registro de su domicilio, incautándose, además de una balanza de precisión y un pondiómetro, en una de las mesillas del dormitorio, una pistola semiautomática, marca ROHM, provisto su cañón, de fábrica, de una obstrucción para impedir el disparo de cartuchos convencionales que monten bala y 20 cartuchos de fogueo idóneos para la misma, careciendo su poseedor Lázaro, de la oportuna guía de pertenencia, hallándose dicha pistola en correcto estado de conservación y funcionamiento.
Tanto el dinero ocupado a Flora, como el intervenido a Lázaro, provenía de la venta de sustancia estupefaciente, siendo el segundo de los citados adicto al consumo de expresada sustancia, adición que limitaba levemente sus facultades volitivas en actos relacionados con meritadas sustancias".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S
Que debemos condenar y condenamos:
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) A las procesadas Edurne, Flora y María, como responsables, en concepto de autoras, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada una, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y abono, cada una de la décima parte de las costas procesales.
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) Al procesado Alexander, como responsable, en concepto de autor, de un delito básico de tenencia ilícita de armas, concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y abono de una décima parte de las costas procesales.
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) Al procesado Lázaro, como responsable, en concepto de autor, de dos delitos: uno contra la salud pública, referida a sustancia que causa grave daño, y otro básico de tenencia ilícita de armas; concurriendo en ambos la agravante de reincieencia, y solamente en el primero la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con 16 días de arresto sustitutorio, caso de impago, por el primero y DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE IGUAL PRISION, por el segundo, con las accesorias, en ambas penas, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, por el tiempo de las condenas y abono de dos décimas partes de las costas procesales.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos a las procesadas Flora, María y Carolina, de los delitos de tenencia ilícita de armas por los que también benían acusadas, dejando sin efecto el procesamiento, y cuantas medidas de todo tipo que, adoptadas contra la última, continúen en vigor; igualmente debemos absolver y absolvemos al procesado Alexander, del delito contra la salud pública por el que también venía acusado, declarando de oficio las cuatro décimas partes de las costas procesales restantes.
Se decreta el comiso de la droga, efectos, armas y metálico intervenidos, a los que se dará el destino legal, con la sola excepción de la escopeta FN HIRSTAL, marca BROWNING, nº NUM006, que quedará depositada en la intervención de armas a resultas de las actuaciones administrativas a que se hace mención en el cuerpo de esta resolución, debiendo remitir a expresada Intervención, copia certificada de esta resolución así como la documentación caducada de la citada arma.
Para el cumplimiento de las penas se abona a los procesados todo el tiempo que han permanecido en prisión provisional por esta causa, manteniendo la situación de la procesada Edurne, en caso de recurso, hasta el límite de la mitad de la pena a la misma impuesta.
Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, conclusa conforme a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las procesadas Flora y María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representanción procesal de Flora y María, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Lo invoco al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 24, 1 y 2 de la Constitución española en relación con lo dispuesto en los artículos 141, 326, 659, 701, 726 y 729-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238 y 240 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Invocado al amparo del nº 2 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
Invocado al amparo del nº 1 del artículo 849 de al ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiere.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 19 de Septiembre de 1.996.-
Los dos primeros motivos de los tres que presenta el recurso pretenden se declare la carencia de validez de las pruebas sobre las que las recurrentes han sido condenadas. En el segundo de ellos, que ha de ser objeto de consideración antes que el inicial por razones de coherencia, se denuncia, al amparo del número 2º del artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba consistente en haber fundado los hechos que se recogen en la sentencia en un registro nulo y sin validez. Tal nulidad dicen las recurrentes dimana de haber sido practicado sin la presencia de Secretario Judicial.
Es de advertir ante todo que el registro en el domicilio de las recurrentes se practicó el 17 de Septiembre de
1.992, momento en que ya estaba vigente la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la ley 10/1.992, de 30 de Abril, que permitía, como alternativa a la presencia del fedatario judicial, la de un funcionario de policía judicial, o de otro funcionario público, si así el juez lo autoriza. Ciertamente el registro realizado en presencia de funcionario no tiene el valor asignable al acta levantada por el Secretario Judicial, porque esas personas carecen de la facultad de dar fé pública de las actuaciones en que participan, pero puede tener una legítima operatividad probatoria si, lo que los funcionarios observaron en la realización del registro, lo manifiestan ante el tribunal en el juicio oral en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y efectiva contradicción ( sentencias de 22 de Abril y 23 de Mayo de 1.994 y 11 de Julio de 1.995).
En el presente caso al dictarse por el juez instructor el auto acordando la entrada y registro en el domicilio de las recurrentees se encomendó la práctica de la diligencia a miembros de la policía judicial que se expresarían en el mandamiento que a tal efecto se libraba a continuación. Sin embargo en ese mandamiento no se determinó expresamente quienes debiera ser los policías que hubieran de practicar la diligencia, pero sí consta haberse realizado la entrega del mandamiento por el Secretario del Juzgado al policía nº 18.298, quién, después, participó, en unión de otros compañeros, en el registro. De este modo no se está en el caso de la realización de la entrada y registro por agentes distintos a los designados "nominatim" por el juez, los que, como se dice en la sentencia de 10 de Mayo de 1.995, no están autorizados para a su vez delegar, determinando en definitiva una entrada y registro autorizados tan solo por un funcionario que no tiene la calidad de juez, situación que determina la nulidad de la diligencia así practicada ( sentencia de 3 de Mayo de 1.994). En el caso se produjo pues una delegación genérica en funcionarios de la policía judicial porque el juez no concretó cuales de ellos habrían de practicar la entrada ni al parecer juzgó preciso realizar concreciones personales de quienes habrían de ser los policías que realizaran el servicio que se les encomendaba, más allá del requisito de que fueran personas miembros de la policía judicial. Sobre esta base, si bien la diligencia que llevaron a cabo no puede contar con la validez probatoria del acta levantada por fedetario judicial, no presenta vicio que determine la invalidez de los testimonios de los policías, que en ella intervenieron, en referencia a lo por ellos observado.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo inicial del recurso, introducido invocando el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 141, 326, 359, 701, 726 y 729,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En la argumentación del motivo se señala que la condena de los recurrentes se produjo, en el caso de Flora, por las manifestaciones, que se dicen no creibles, de una funcionaria policial que afirmó, tenía la llave de una caja fuerte que apareció, cerrada, en la casa de otra encausada que no ha recurrido, así como sobre la base de unas escuchas telefónicas y unos registros nulos y, respecto de María, sobre una apreciación subjetiva del tribunal, y sin que se hubiere encontrado en el domicilio de ambas sustancia estupefaciente alguna.
Como es bien sabido no es posible realizar en casación una nueva valoración de las pruebas con que contó el tribunal sentenciador para dictar su sentencia, porque esa es función que legalmente tiene encomendada en exclusiva ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Si, en cambio, es posible a esta Sala de Casación cerciorarse de que el juzgador de instancia contó con suficiente acervo probatorio de signo acusatorio para dictar un fallo de condena, comprobar que esa prueba fué obtenida en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación, y posibilidad real de contradicción, generalmente en el juicio oral, y sin violentar derechos ni libertades fundamentales, lo que la haría ineficaz ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y, en fín, verificar que, en la preceptiva motivación de la sentencia (artículo 120.3) el proceso de razonamiento seguido por el tribunal ha discurrido de conformidad con criterios lógicos y de decantada experiencia.
Pues bien, contó en este caso el tribunal sentenciador con suficiente prueba de cargo para dictar el fallo condenatorio de los recurrentes y consistente en las manifestaciones de los testigos que fueron los policías que intervinieron en el descubrimiento y la aprehensión de la droga, en los informes periciales sobre la naturaleza y cantidad de la misma droga y en las propias declaraciones de las acusadas. Ya se ha visto anteriormente como la legitimidad con que se practicó la entrada y registro en el domicilio de las encausadas sustenta la validez como medio de prueba de los testimonios vertidos en el juicio oral de los policías que realizaron la diligencia. Por otra parte no se fundó el tribunal de instancia en modo alguno para su sentencia en las transcripciones realizadas policialmente de las escuchas telefónicas judicialmente acordadas con anterioridad. Pero, a pesar de las negativas de las dos recurrentes de haber participado en los hechos, el tribunal ha deducido con lógica sus participaciones respectivas en los mismos, en el caso de la madre, basándose en el hecho testificalmente acreditado de que tuviera en su poder la llave con la que se abría la caja fuerte que se encontró en la casa de otra encausada, y en cuyo interior estaba la droga contenida y, en el caso de la hija, derivándola con razonamiento no ilógico, ni absurdo, de su relación con la mujer que tenía la Caja fuerte, y con su madre y de sus sucesivas contradicciones respecto a la tenencia de la caja y de la llave, cuya existencia nunca negó conocer y cuyo contenido sin duda conocía cuando fué su constante propósito explicar no haber tenido en su poder ni la caja ni el instrumento apto para su apertura.
El motivo ha de ser desestimado.
El último motivo del recurso, por infracción de Ley, con apoyo en el número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal que ha determinado la condena de las recurrentes como autoras de un delito contra la salud pública.
Para el éxito de este tercer motivo del recurso hubiera sido precisa la previa acogida de los precedentes. La redacción del relato fáctico de la sentencia, inatacable en un motivo por infracción de Ley, describe conductas de las recurrentes encuadrables en el artíuclo 344 y en el 344 bis a), 3º del anterior Código Penal. Flora poseía la llave que permitía abrir la caja fuerte, depositada en casa de otra coencausada que no ha recurrido, y en cuyo interior se contenía, además de cocaína en menor cantidad, más de un kilo doscientos gramos de heroína. De ese modo era poseedora, junto con la otra encausada no recurrente, de una cantidad de notoria importancia de drogas que causa grava daño a la salud cuyo destino no podía ser otro que el tráfico y entrega a terceras personas. Por su parte María realizaba actos de favorecimiento y facilitación del tráfico de las mismas sustancias, asegurando la comunicación entre su madre y la otra coposeedora de las drogas, en cuyo destino a ser distribuídas a terceros participaba por lo que su conducta ha sido también correctamente encuadrada en la figura delictiva del artículo del Código Penal que en el motivo se alega infringido.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY Y DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES interpuesto por Flora y María contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) dictada con fecha ocho de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro en
causa contra ambas recurrentes y contra otros seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, con expresa imposición a las recurrentes de las costas ocasionadas en el recurso, sin perjuicio de que el tribunal de instancia pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal, si ello fuera necesario.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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