STS 757/1996, 30 de Septiembre de 1996

1.- El Procurador D. José Trillo Fernández, en nombre y representación de D. Jose Carlos, Dª. Rebeca, D. Luis Angel y D. Julián, interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de La Coruña, contra Dª. Luisa, D. Cesar y su esposa Dª. Rocío, D. Luis Ramos Alba, Dª. María Milagros, D. Juan Ignacio, D. Roberto, Dª. Constanza, D. Guillermo y su esposa Dª. Luz, D. Pedro Jesús y su esposa Dª. Paloma, Dª. Sara, D. Lorenzo y su esposa Dª. Almudena

, Dª. María Luisa, D. Cosme, D. Jesus Miguel y su esposa Dª. Estíbaliz, D. Serafin, D. Fidel y su esposa Dª. LinaJosefa Fernández SuárDª. Milagros, D. Juan Pedro y su esposa Dª. Melisa, D. Vicente y su esposa Dª. María Purificación, D. Isidro y su esposa Dª. Estefanía, D. Cristobal y su esposa Dª.

Regina, D. Pedro Francisco y su esposa Dª. Begoña, D. Jose Enrique y su esposa Dª. Magdalena, y demás personas desconocidas e inciertas que constituyan las comunidades hereditarias de D. Octavio, la de los esposos D. Francisco y su esposa Dª. Araceli, la de D. Bartolomé, la de Dª. Maite, la de Dª. Dolores, la de D. Clemente y contra cualquier otra persona desconocida e incierta que pretenda ostentar algún derecho sobre la finca litigiosa, sobre adjudicación de plazas de garaje y otros extremos, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que los codemandados D. Jesus Miguel, Sr. Isidro, Sr. Cristobal, Sr. Pedro Francisco, Sr. Silvio, Sr. Serafin . Sr. Vicente y Sr. Fidel y respectivas esposas eran propietarios es proindiviso, junto con otros codemandados de una finca señalada con el número NUM000 de división horizontal de la casa número NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 de La Coruña; en septiembre de 1968 el codemandado Sr. Jesus Miguel vendió al actor Sr. Jose Carlos, en nombre del resto de los condueños, un piso de la casa anteriormente mencionada, posteriormente el codemandado otorga documento privado supliendo la omisión de la escritura referente a la adquisición de la plaza de garaje; en el año 1965 el codemandado Sr. Jesus Miguel vende a D. Ignacio, esposo de Dª. Rebeca, una vivienda de la misma casa y parte proporcional del garaje, y la misma adquisición se produjo respecto los actores D. Luis Angel y D. Julián ; en relación con las plazas de garaje, la superficie correspondiente no se encontraba dividida pero sí señalizada en el pavimento; posteriormente y para dar cumplimiento a los contratos privados que se formalizaron, se otorgó escritura pública de compraventa constituyéndose así una comunidad en proindivisión; se autorizó a los promotores para llevar a cabo las obras necesarias para aumentar el número de plazas en un plazo máximo de seis meses, así como para la construcción de una entreplanta, habiendo transcurrido el tiempo fijado sin que se haya verificado la adjudicación. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se declare que los demandados vienen obligados con relación al sótano litigioso que se describe en el hecho primero de esta demanda a: Primero.- Proceder a su adjudicación en plazas de garaje de 12 m2. en orden a su utilización exclusiva por cada titular, de forma que cada una de ellas sea adecuada para el establecimiento de un vehículo automóvil con su correspondiente acceso. Segundo.- Reconocer una preferencia en la adjudicación a favor de los actores en la forma que consta en el acta de confesión extrajudicial o transacción de fecha 14 de noviembre de 1973, otorgada ante el Notario don Manuel Otero Peón, y ello en el supuesto de ser insuficiente el sótano litigioso para cubrir la totalidad de las 22 plazas de garaje, del modo determinado en el número anterior, insuficiencia que se determinará en el periodo probatorio o en ejecución de sentencia. Tercero.- Otorgar las correspondientes escrituras públicas de todo ello, para plasmarlo documentalmente, previa demarcación y señalamiento de cada una de las plazas dentro del sótano litigioso. Y subsidiariamente y para el caso de que no pudiera cumplirse alguno de los pedimentos anteriores, por ser indivisible o de imposible cumplimiento, se declare que procede la disolución de la comunidad del inmueble litigioso, y en su consecuencia, se proceda a la venta del mismo en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio entre todos los condueños, condenándoles a estar y pasar por las anteriores declaraciones e imponiendo las costas a los demandados que se opongan a esta demanda, tanto para el caso de que sea estimada la petición principal como la subsidiaria.".

2. - El Procurador D. Santiago Gómez-Reino y Pedreira, en nombre y representación de D. Lorenzo y Dª. Almudena, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda y absolviendo de la misma a mis representados respecto de todo aquello que no sea estimarla parcialmente en el sentido de reconocer el derecho de los actores a pedir la división material en plazas de garaje del sótano de autos, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia y por los trámites procesales oportunos respetando lo pactado y lo establecido en el instrumento nº 1859, otorgado el 14 de noviembre de 1973 a fe del Notario de esta ciudad D. Manuel Otero Peón.".

3. - El Procurador D. José Manuel del Río Sánchez, en nombre y representación de Dª. María Luisa, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que, desestimando la demanda, se absuelva de la misma a la demandada María Luisa, con expresa imposición de las costas a los demandados".

4. - El Procurador D. Germán Platas Vázquez, en nombre y representación de D. Guillermo y Dª. Luz contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora o en su defecto y subsidiariamente y para el caso de estimación de la demanda se declare que mis representados están incluidos en la preferencia que el petitum señalado con el número segundo del suplico de la demanda por haber adquirido la vivienda de persona con documento privado a su favor en las mismas circunstancias que los demandantes".

5. - El Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Jesus Miguel y D. Cesar

   , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para

   terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda rectora, con expresa imposición de costas a los actores".

6. - El Procurador Dª. María del Carmen Varela Pombo, en nombre y representación de D. Silvio, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representado, con costas a la adversa".

7. - El Procurador Dª. María del Carmen Varela Pombo, en nombre y representación de Dª. Luisa, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime la demanda en cuanto a las peticiones principales contenidas en los números uno, dos y tres del suplico de la demanda, y dado que la adjudicación de las plazas en la forma actual del sótano anterior se hace de imposible cumplimiento, se proceda a la disolución de la Comunidad del inmueble litigioso, vendiéndose el mismo en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio entre todos los condueños, con costas".

8. - El Procurador D. Alejandro Lage Alvarez, en nombre y representación de D. Juan Pedro y de Dª. Melisa, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimándola totalmente con expresa imposición de costas a los demandantes".

9. - El Procurador D. Alejandro Lage Alvárez, en nombre y representación de D. Pedro Jesús y su esposa Dª. Paloma, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. Formuló reconvención alegando hechos y fundamentos de derecho para terminar suplicando al Juzgado dictase en su sentencia "por la que se desestime la demanda, absolviendo de la misma a mi representado y estimando la reconvención declare: haber lugar a la disolución de la comunidad establecida sobre el sótano anterior de la casa número NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000, de esta capital, mediante la división material de dicha finca entre los copartícipes, en proporción a sus respectivas cuotas, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia por peritos designados por el Juzgado, marcándose las zonas o plazas resultantes y procediéndose a su adjudicación, por sorteo, entre los condueños y otorgándose escritura pública de la división y adjudicación, e imponiendo las costas a la parte actora y reconvenida".

10. - El Procurador D. Jesús Fernández Porto, en nombre y representación de D. Vicente, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "estimando la excepción opuesta y absolviendo de la demanda a mi representado, con costas a los actores".

11. - El Procurador D. Luis Fernández-Ayala Martínez, en nombre y representación de Dª. Sara, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportuno para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que, desestimando la demanda, se absuelva de la misma la demanda Sara, con expresa imposición de las costas a los demandantes.".

12. - El Procurador D. José Trillo Fernández, en nombre y representación de D. Jose Carlos, Dª. Rebeca,

    D. Luis Angel y D. Julián, contestó a la reconvención formulada de contrario por el Procurador D. Alejandro Lage Alvarez en representación de D. Pedro Jesús y Dª. Paloma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas al demandado reconviniente".

13. - Por Providencia de fecha 9 de noviembre de 1987, se declaró transcurrido el término concedido a los demandados Dª. Rosa Rocío, Dª. María Milagros, D. Juan Ignacio, D. Roberto, Dª. Constanza, D. Cosme, Dª. Estíbaliz, D. Serafin, D. Fidel, Dª. Lina, Dª. Milagros, Dª. María Purificación, D. Isidro, Dª. Estefanía, D. Cristobal, Dª. Regina, D. Pedro Francisco, Dª. Begoña, D. Jose Enrique, Dª. Magdalena

    , las personas desconocidas e inciertas que constituyan las comunidades hereditarias de D. Octavio, la de los esposos D. Francisco y su esposa Dª. Araceli, la de D. Bartolomé, la de Dª. Maite, la de Dª. Dolores

    , la de D. Clemente, y cualquier otra persona desconocida e incierta que pretenda ostentar algún derecho sobre la finca litigiosa, para contestar a la demanda sin que lo hubiesen verificado, se les da por contestada aquella y se les declara en rebeldía.

14. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de 1ª. Instancia Número Uno de La Coruña, dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 1988, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Jose Carlos, casado con Dª. María Cristina, Doña Rebeca, Don Luis Angel y Don Julián y su esposa Dª. Pilar, que actúan

    por sí y en beneficio de las sociedades de gananciales constituidas por don Jose Carlos con su esposa Dª. María Cristina, la constituida por Don Julián con Dª. Pilar y la comunidad hereditaria habida al fallecimiento del esposo de Dª. Rebeca, Don Ignacio, constituida con sus hijos Don David, don Abelardo, Don Tomás

    , Don Juan Pablo, Dª. Cecilia y don Luis Manuel, contra Dª. Luisa, Don Cesar, Doña Rocío, don Silvio, doña María Milagros, don Juan Ignacio, doña Constanza, Don Guillermo, Dª Luz, Don Pedro Jesús, Doña Paloma, doña Sara, Don Lorenzo, Dª. Almudena, Doña María Luisa, don Cosme, don Jesus Miguel, doña Estíbaliz, don Serafin, don Fidel, Dª. Lina, Dª. Milagros, Don Juan Pedro, Dª. Melisa, Don Vicente, doña María Purificación, don Isidro, Dª. Estefanía, don Cristobal, Dª. Regina

    , Don Pedro Francisco, Dª. Begoña, Don Jose Enrique, Dª. Magdalena, las personas desconocidas e inciertas que constituyan las comunidades hereditarias de D. Octavio, la de los esposos D. Francisco y su esposa Dª. Araceli, la de D. Bartolomé, la de Dª. Maite, la de Dª. Dolores, la de D. Clemente y cualquier persona desconocida e incierta que pretenda ostentar algún derecho sobre la finca litigiosa, declaro que los demandados están obligados en relación con el sótano litigioso a: 1º) Proceder a su distribución en plazas de garaje y accesos para las mismas del modo que refleja el plano acompañado por el perito Sr. Jose Ignacio a su informes. 2º) Consentir la adjudicación del uso de dichas plazas a los titulares de participaciones en el local a quienes se otorga preferencia en la escritura pública otorgada el 14 de octubre de 1973 ante el Notario de esta ciudad D. Manuel Otero Peón y que lleva el nº 1859 de su protocolo y a quienes traen causa de los mismos, que son D. Guillermo y doña Luz de doña Constanza y D. Silvio de D. Octavio ; así como a los titulares Doña Sara, Doña Luisa y D. Pedro Jesús y doña Paloma . Y se desestiman las demás pretensiones que se formulan, de las que se absuelve a los demandados. No se hace imposición de costas. Y desestimando la reconvención deducida por D. Pedro Jesús y Doña Paloma contra los actores declaro que la misma es inadmisible por falta de litisconsorcio pasivo necesario, y absuelvo a los mismos en la instancia, y sin entrar en el fondo del asunto. Se imponen a los reconvinientes las costas de la reconvención".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las respectivas representaciones de Dª. María Luisa, D. Serafin, D. Fidel y su esposa Dª. Lina, D. Juan Pedro y Dª. Melisa

, a los que se adhieren las representaciones de D. Jesus Miguel y D. Cesar, D. Pedro Jesús y Doña Paloma

, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 1990, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación, interpuestos por los demandados Doña María Luisa, por Don Juan Pedro y Doña Melisa, por Don Serafin

, y por Don Fidel y Doña Lina, así como el de adhesión formulado por los también demandados Don Jesus Miguel y Don Cesar, y rechazando el de adhesión formulado también por los demandados Don Pedro Jesús y Doña Paloma, todos ellos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número Uno de La Coruña el día dos de Mayo de mil novecientos ochenta y ocho, en el proceso de Menor Cuantía número 65 de 1987, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Jose Carlos, Doña Rebeca, Don Luis Angel y Don Juliánu esposa Doña Pilar, que iánu esposa Doña Pilar, que actúan por sí y en beneficio de las sociedades de gananciales constituidas por Don Jose Carlos con su esposa Doña María Cristina, la constituida por Don Julián con Doña Pilar y la comunidad hereditaria habida al fallecimiento del esposo de Doña Rebeca

, Don Ignacio, constituida con sus hijos don David, don Abelardo, don Tomás, don Juan Pablo, doña Cecilia y Don Luis Manuel, contra Doña Luisa, don Cesar, doña Rocío, don Silvio, doña María Milagros

, don Juan Ignacio, Don Roberto, Doña Constanza, Don Guillermo, Doña Luz, Don Pedro Jesús, Doña Paloma, Doña Sara, Don Lorenzo, Doña Almudena, Doña María Luisa, Don Cosme, Don Jesus Miguel, Doña Estíbaliz, Don Serafin, Don Fidel, Doña Lina, Doña Milagros, Don Juan Pedro

, Doña Melisa, Don Vicente, Doña María Purificación, Don Isidro, Doña Estefanía, Don Cristobal, Doña Regina, Don Pedro Francisco, Doña Begoña, Don Jose Enrique, Doña Magdalena, las personas desconocidas e inciertas que constituyan las comunidades hereditarias de Don Octavio, la de los esposos Don Francisco y su esposa Doña Araceli, la de Don Bartolomé, la de Doña Maite, la de Doña Dolores, la de Don Clemente y cualquier persona desconocida e incierta que pretenda ostentar algún derecho sobre la finca litigiosa, debemos declarar y declaramos que los demandados están obligados en relación con el sótano litigioso a: 1º) Proceder a su distribución en plazas de garaje y accesos para las mismas del modo que refleja el plano acompañado por el Perito Don. Jose Ignacio a sus informes; y 2º) Consentir la adjudicación del uso de dichas plazas a los actores - para cada titular, respectivamente, una plaza de garaje - como titulares de participaciones en el local a quienes se otorga preferencia en la escritura pública otorgada el 14 de noviembre de 1973 ante el notario de esta Ciudad Don Manuel Otero Peón y que lleva el número 1859 de su protocolo; y desestimando las demás pretensiones de la demanda, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las mismas. Asimismo, desestimando la reconvención deducida por Don Pedro Jesús y Doña Paloma contra los actores, absolvemos de ella en la instancia y sin conocer en cuanto al fondo por apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no haciendo expresa imposición de las costas procesales de primera

instancia relativas a la demanda e imponiendo las costas de la reconvención a los reconvinientes. No se hace expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia".

1.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Fidel y Dª. Lina

, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fecha 16 de febrero de 1990, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia error fundado en documento, ésto es, en la escritura de compraventa de participaciones indivisas del sótano otorgada el 14 de noviembre de 1973 . SEGUNDO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del artículo 292 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 394, 399, 400 y 404 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 393 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación del artículo 1809 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículo 1261-3 y 1274 del Código Civil.

2. - El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Pedro Jesús y Dª. Paloma

   , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fecha 16 de febrero de 1990, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega error en la apreciación de la prueba fundamentado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. TERCERO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción del artículo 1219 del Código Civil y doctrina que lo interpreta. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 1261.2º y 1272 del Código Civil y doctrina legal que los interpretan. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación de los artículos 1281 y 1284 del Código Civil y doctrina legal que los interpreta. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación del artículo 398 del Código Civil y doctrina que lo interpreta. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 394 del Código Civil y doctrina que lo interpreta.

3. - El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª. María Luisa, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 16 de febrero de 1990, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.-Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia error fundado en documento, ésto es, en la escritura de compraventa de participaciones indivisas del sótano otorgada el 14 de noviembre de 1973 . SEGUNDO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del artículo 292 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 394, 399, 400 y 404 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 393 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación del artículo 1809 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículo 1261-3 y 1274 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1377, párrafo 1º del Código Civil, en relación con el anterior 1413 (derogado) del mismo Código y doctrina que los interpreta. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1375 del Código Civil.

4. - El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Silvio, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fecha 16 de febrero de 1990, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los artículos 1809, 1816, párrafo primero, y 1257, párrafo primero del Código Civil, y sentencias de 14 de junio de 1911, 26 de abril de 1963 y 28 de septiembre de 1984.

5. - El Procurador D. Cristobal, en nombre y representación D. Serafin, que fallecido se personó en su nombre su hijo D. Everardo interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fecha 16 de febrero de 1990, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia error fundado en documento, ésto es, en la escritura de compraventa de participaciones indivisas del sótano otorgada el 14 de noviembre de 1973 . SEGUNDO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del artículo 292 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 394, 399, 400 y 404 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 393 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación del artículo 1809 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículo 1261-3 y 1274 del Código Civil.

6. - El Procurador D. José Llorens Valderrama, en nombre y representación de D. Juan Pedro y Dª. Melisa, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, de fecha 16 de febrero de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los artículos 400, 401 y 404 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 394 y 398 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 349 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación del artículo 7 del Código Civil.

7. - Admitidos los recursos, se señaló para vista el día 12 de septiembre de 1996, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO

Para decidir los seis recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la Audiencia, conviene recordar que el presente litigio tiene origen en las vicisitudes relativas al inmueble copropiedad de las partes litigantes. Sujeto el edificio al régimen de propiedad horizontal, lo comuneros validamente pactaron que los bajos, susceptibles de aprovechamiento independiente, los constituían en bien común, desconectado de los pisos singularmente atribuidos a los propietarios, y sujeto al régimen que el Código Civil establece para la comunidad de bienes. Decidieron además, dedicarlos a garaje, sin hacerlo constar en los estatutos del inmueble, y por acuerdo de los comuneros enajenaron la mitad de su extensión. Por virtud de la enajenación quedaron para garaje de los copropietarios 385 metros, los que debían poder albergar sendas plazas de automóvil para los veintidós comuneros. La independencia del garaje, ajeno, no accesorio de los pisos, y las enajenaciones de algunos pisos al mismo tiempo que las porciones indivisas del garaje común y la imposibilidad de que todos los comuneros, por falta de espacio, usaran de la cosa común, dio lugar al acuerdo de 14 de noviembre de 1973, suscrito en escritura pública en la que se concedía ("acuerdo preferencial lo denominan") uso preferente a determinados comuneros, entre ellos algunos de los que por compra de pisos y porciones indivisas de garaje entraron en la comunidad, tales como los actores.

Para hacer frente a la imposibilidad física de satisfacer el derecho al uso de todos los comuneros con los metros de local no enajenado, en el mismo acto se autorizaron obras de adaptación, las cuales no pudieron realizarse por no obtenerse licencia administrativa municipal. En el mismo documento rector de la comunidadgaraje, se pactó la indivisión del local durante diez años, los cuales han terminado en noviembre de 1983.

La sentencia de la Audiencia entiende que el acuerdo preferencial de uso, crea un derecho personal, que no es acto dispositivo de carácter real, sino simple régimen obligacional de uso de la cosa común validamente pactado por los comuneros y condena a todos los demandados a reconocer dicho derecho.

Los numerosos demandados, unos se han defendido en las dos instancias y en casación, algunos se mantuvieron en rebeldía durante las instancias, otros purgaron la rebeldía para apelar, y alguno tras la sentencia de apelación se incorpora al proceso para recurrir en casación. Las singulares posturas procesales mantenidas por los demandados y los diversos contenidos de los suplicos de las contestaciones, puesto que unos instan la desestimación y otros que se de lugar a petición alternativa formulada por los propios demandantes, obliga a analizar la naturaleza jurídica de los derechos en liza y el contenido y alcance de los documentos al derecho referidos.

Se trata de una comunidad cuyo objeto es un local destinado a garaje y en dicha comunidad, por definición, todos los copropietarios tienen derecho a su cuota de propiedad, uso y disfrute. Los comuneros, como así lo hicieron, tienen facultades para acordar la indivisión de la cosa común por diez años. Cualquiera de los comuneros puede renunciar a su derecho en la comunidad, lo que daría lugar al acrecimiento de la porción indivisa de los demás, pero esta renuncia ha de ser expresa o tácita si se deduce de actos inequívocos, concluyentes, reveladores de la voluntad de renunciar. Pero la renuncia no se puede deducir del acuerdo preferencial de uso pactado en 1973, porque junto a ese acuerdo y causalmente conectado con él, estaban el pacto de indivisión y el propósito de efectuar obras para que todos tuvieran posibilidad física de usar el derecho.

Producida la imposibilidad de dar satisfacción al derecho de todos, y cualquiera que sean las consecuencias jurídicas que surjan entre las partes de los contratos de venta de porciones indivisas del garaje, es lo cierto que todos los comuneros siguen siendo comuneros y que el derecho de uso preferencial concedido para más allá de los diez años pactados de indivisión y transmisible a terceros, como pretenden los actores, entrañaría la desaparición del derecho de los restantes comuneros, en cuanto exceden en número de las posibilidades de adjudicación de terreno concreto para disfrutarlo.

Sentado lo anterior, hay que destacar que la relación jurídico material de todos los litigantes que conservan la propiedad de las porciones indivisas de garaje, es idéntica en su contenido (pertenencia a la comunidad, pacto de indivisión por diez años, derecho de uso...), y requiere una solución uniforme, igual para todos ellos, porque entre todos se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario, que no permite soluciones de uso parciales con apoyo en el documento de 14 de noviembre de 1973. Este documento no puede aplicarse para establecer uso preferente de unos pocos mientras no se cubra con el resto del local la satisfacción del derecho de los demás, realizando las obras que aprobaron los comuneros para eludir los problemas creados a los terceros adquirentes y a todos los titulares originarios.

Todos los recurrentes piden la casación de la sentencia y la desestimación de la demanda, y tres de ellos con seis motivos idénticos y como ya se ha anticipado la relación material exige resolución uniforme. Razón de método aconseja comenzar por el motivo segundo coincidente en tres de los recurrentes, D. Fidel y Dª. Lina, por Dª. María Luisa y por D. Serafin . Se apoyan en el número quinto del artículo 1692 y denuncia infracción de los artículos 392 y 399 del Código Civil, y en el cuerpo del motivo se razona que si el garaje es de todos, todos han de contribuir a fijar las normas de administración y que es posible pactar la indivisión por diez años, estos artículos se violan cuando por el cauce de un acuerdo de administración, lo que se decide por la sentencia es la perpetuación de un uso preferencial indefinido y transmisible a terceros que entraña un acto de disposición para el que no ha concurrido la unánime voluntad.

El motivo se estima porque de los hechos y del tenor del documento de 14 de noviembre de 1993, no cabe entender reconocido unos derechos que rebasan el contenido de un simple acuerdo de administración.

Al estimar la demanda la Audiencia, tras calificar el acuerdo de perpetuo y de simple administración, ha infringido también los artículos 394, 400 y 404, pues priva a los condueños de los derechos que sobre la cosa común les confiere el artículo 394, conforme al cual cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme al destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarla según derecho.

La atribución permanente y transmisible del uso, implica además, como ponen de relieve los recurrentes y acepta esta Sala, la pérdida de toda posibilidad racional de que cualquiera de los comuneros excluidos puede disponer de su cuota, convertida ésta en un puro simbolismo carente de valor.

La estimación de los motivos anteriormente analizados, lleva consigo la casación de la sentencia y tener que adoptar la Sala la solución que proceda, conforme dispone el artículo 1715 y en trance de decidir y teniendo sentado que el garaje es común, que todos los comuneros tienen derecho de uso, que ninguno puede ser obligado a permanecer en la indivisión, como dice el artículo 400, que han transcurrido los diez años pactados y que carece de valor el pacto transaccional, porque es imposible satisfacer las preferencias conservando el derecho no renunciado de los comuneros, de acuerdo con el artículo 404 del Código Civil, y por la indivisibilidad de la cosa, procede la venta en pública subasta, que es solución también estimatoria de la demanda, puesto que ésta contenía como petición subsidiaria dicha venta en pública subasta, y es la única posible como solución uniforme para todos los litisconsortes.

Se prescinde del análisis de todos los demás motivos de los recursos, por innecesario, y se acuerda no imponer las costas a ninguna de las partes, ni de las instancias ni de este recurso, por aplicación de los textos de los artículos 523, 710 y uso de las facultades que confieren al Tribunal en circunstancias excepcionales, como las concurrentes en este caso, y del artículo 1715, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español