STS 50/2017, 4 de Mayo de 2017
| Ponente | JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA |
| ECLI | ES:TS:2017:1769 |
| Número de Recurso | 147/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 50/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-147/2016, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Felicisimo , bajo la dirección Letrada de D. Antonio Suárez-Valdés González, frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 10 de octubre de 2016, por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 5 de abril de 2016 dictado por el propio Ministro en el Expediente Gubernativo número FT-06/2015, por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga
Con fecha 5 de abril de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 16 de febrero de 2016, acordó imponer al Cabo Primero de Tropa del Ejército de Tierra D. Felicisimo , la sanción disciplinaria de "separación del servicio" en virtud del expediente gubernativo nº NUM001 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
Contra dicha resolución el Cabo 1º del Ejército de Tierra Felicisimo , mediante escrito que fecha 23 de junio de 2016, interpuso recurso de reposición, desestimándose el mismo mediante resolución de fecha 10 de octubre de 2016.
Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución anterior son los siguientes:
El Cabo 1º DON Felicisimo ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:
- El 4 de marzo de 2014, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 7.04.2014.
- El 30 de septiembre de 2014, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 14.11.2014.
- El 22 de octubre de 2014, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 21.11.2015.
Los análisis se efectuaron dentro del marco previsto en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra y de la Fuerza Terrestre. los resultados positivos fueron notificados al encartado siendo informado expresamente del derecho a solicitar contraanálisis y de comprobación genética, así como de las consecuencias disciplinarias que pueden derivarse del consumo de drogas.
Contra dicha resolución sancionadora el Cabo 1º del Ejército de Tierra Felicisimo presentó en este Tribunal escrito de fecha 2 de febrero de 2017 por el que interpone ante esta Sala demanda Contencioso Disciplinario Militar en el que solicita se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, y asimismo solicita en otrosí el recibimiento del recurso a prueba.
De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 27 de febrero de 2017, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida y asimismo, en otrosí se opone al recibimiento a prueba del recurso.
Mediante Auto de fecha 6 de marzo pasado se denegó el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente. Y concluso el presente recurso, por providencia de fecha 4 de abril de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 25 de abril de 2017 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 26 de abril de 2017.
PROBADOS
Se aceptan como hechos probados los de la resolución recurrida, que han sido transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.
El Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Felicisimo , defendido por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, D. Antonio Suárez-Valdés González, interpone demanda de recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 10 de octubre de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 5 de abril de 2016.
En primer lugar es necesario determinar las fechas en las que constan realizados los análisis de orina que son: el 4 de marzo de 2014, que dio positivo a cocaína; el 30 de septiembre de 2014, que dio positivo a cocaína; y, el 22 de octubre de 2014, que dio positivo a cocaína. Estas analíticas aparecen en los folios 46 y siguientes del Expediente administrativo. De ahí que nada haya que modificar en los hechos probados de la resolución, por lo que la alegación del recurrente relativa a un análisis de fecha 4 de marzo de 2015 no puede ser acogida. Tampoco en lo relativo al quebrantamiento de la cadena de custodia, pues examinados los folios 44 y siguientes se observa que es correcta, dado que el código del contenedor general que recogía las muestras lleva el nº NUM000 que coincide con la recepción que obra al folio 44. Igualmente, no puede prosperar la alegación relativa a que no consta que al interesado se le notificasen los análisis positivos detectados, al constar en el expediente que se le notificaron; es más, en su declaración obrante a los folios 64 y ss., especialmente en el folio 65, reconoce como suyas las firmas obrantes en las comunicaciones de los resultados positivos y añade que consumió cocaína en las fechas inmediatamente anteriores a las de las recogidas de muestras, e incluso, también reconoce que en el tercer positivo pidió la prueba de ADN, cuyo resultado fue positivo.
Considera el recurrente que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pero tal alegación no puede prosperar por cuanto está basada en una alteración de los hechos probados, en razón a considerar que se ha quebrado la cadena de custodia, y dado que, como ya indicamos, no se ha producido tal rotura de la cadena de custodia de las muestras, es por lo que tal alegación carece de fundamento.
El recurrente alega que en la resolución impugnada concurre una «vulneración del principio de tipicidad-legalidad», lo que concreta en que al haberse quebrado la cadena de custodia, uno de los análisis no puede ser tomado en consideración.
El motivo no puede ser estimado, por cuanto como ya dijimos no se ha producido ninguna quiebra en la cadena de custodia, por lo que los resultados de los análisis realizados pueden ser apreciados y de ello extraer el dato preciso para conformar el elemento típico de la infracción. El resto de las explicaciones que proporciona el recurrente son especulaciones sin que la base fáctica se encuentre probada, por lo que no pueden desvirtuar la prueba del elemento típico al que nos estamos refiriendo.
Alega el recurrente que la resolución sancionadora adolece que una «quiebra sobre los criterios de graduación de la gravedad de la conducta y de la proporcionalidad de la sanción». Añade, que «la Autoridad disciplinaria no especifica ni explica el por qué de la aplicación de la sanción más grave de las que contempla la norma».
La alegación del recurrente no puede ser estimada, pues a diferencia de lo que afirma, tanto la resolución sancionadora como la que desestima el recurso de reposición interpuesto, abordan, explican y justifican las razones por las cuales se elige e impone la sanción.
Hemos de partir del tipo de sustancia de que se trate (cocaína); el consumo de cocaína causa grave daño a la salud y genera una importante adicción y altera notablemente la capacidad de la persona. Por ello, la imposición de la sanción de separación del servicio no puede considerarse desproporcionada, teniendo en cuenta que como militar ha de participar en cuantas misiones se le encomiende teniendo en ellas que portar y manejar armas, vehículos, etc. En otras palabras, tratándose de cocaína, su consumo tiene una importante incidencia, absolutamente negativa, en la aptitud psicofísica de las personas y esto tiene especial relevancia cuando se trata de personas que forman parte de las Fuerzas Armadas, precisamente por el cometido que desempeñan, las personas que pueden de ellos depender o interrelacionar y los medios materiales que a tal fin han de utilizar.
Así pues, la sanción es proporcionada al hecho cometido, y por consiguiente debe desestimarse la indicada alegación.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-147/2016, interpuesto por el Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Felicisimo contra la resolución de fecha 10 de octubre de 2016 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el Expediente Gubernativo número NUM001 , resolución que confirmamos íntegramente. 2. Se declaran las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga
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