ATS, 6 de Abril de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:4089A |
| Número de Recurso | 1973/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 697/14 seguido a instancia de DON Virgilio contra ALTER FARMACIA, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Virgilio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 28 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado Don Álvaro Doménech Ariza, en nombre y representación de DON Virgilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 21 de noviembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción . A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de enero de 2016 (Rec. 4753/2015 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por el actor, delegado comercial visita médica grupo profesional 5, al que se le comunicó la resolución de su contrato de trabajo en aplicación de la disposición adicional séptima del mismo -en la que constaba que "el trabajador realizará un mínimo de ventas cifrado en el 75% de la venta media por visitador de la División Comercial, operando el incumplimiento de dicho rendimiento mínimo como condición resolutoria al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores " - por tener un rendimiento en el trabajo en relación a las cifras de ventas indirectas y directas, inferior al 75% de la media nacional y de su sector correspondiente al área Este-Barcelona.
Argumenta la Sala: 1) Que lo que se combate por el actor es una extinción contractual al amparo del art. 49.1 b) ET que debe hacerse valer por la modalidad procesal de despido, debiendo declararse como despido improcedente si la extinción no es ajustada a derecho, y convalidar la decisión extintiva si es ajustada a derecho, sin que el hecho de que se utilice por la Magistrada de instancia el término "despido" suponga incongruencia cuando se da respuesta a todas las pretensiones de la parte en relación con la resolución del contrato; 2) Que no puede considerarse abusiva la cláusula séptima del contrato de trabajo por lo siguiente: A) El demandante no ha alegado que el rendimiento fijado (75% de la venta media por delegado comercial de la unidad de negocio) no sea razonable, excesivo o no se pueda corregir, calculándose el promedio con las ventas de los mejores delegados comerciales, de los del medio y de los que peores resultados de venta consiguen, por lo que el objetivo es claro, sin que además se pida que se cubra un promedio del 100% sino sólo del 75%; B) Los términos de comparación son homogéneos, debiendo probar el demandante el motivo por el que no logró el rendimiento; C) En relación a la alegación de que no se prevé en ningún lugar el periodo para valorar el cálculo de la media de ventas, que lo que se acredita es que el actor no llega al 75% de las ventas del promedio de sus compañeros durante 18 meses, lo que no supone una actuación arbitraria o abusiva de la empresa, al contrario, ésta ha esperando un largo periodo de tiempo para poder comparar los datos de ventas; D) En relación con la alegación de que la cláusula es abusiva porque en los contratos de los nuevos comerciales figura una cláusula diferente, que ello no puede aceptarse, porque el hecho de que la empresa decida cambiar los términos de la condición resolutoria, en nada afecta al contrato que rige con el actor; E) En relación a la alegación de que la cláusula es abusiva porque el actor era delegado comercial de visita médica y pasó en octubre a realizar visitas a farmacias, que ello no puede acogerse, ya que según el grupo profesional 5 del Convenio Colectivo de la Industria Química, de aplicación a las partes, en el mismo se incluyen labores de promoción de productos en consulta, en centros hospitalarios y oficinas de farmacia, siempre que en sus funciones se refieran total o parcialmente a productos cuya expedición requiera prescripción facultativa, por lo que la modificación del canal de comercialización no se puede considerar una modificación sustancial como para hacer que el rendimiento mínimo pactado pierda su virtualidad; y F) En relación a la alegación de que la cláusula es abusiva por que su anterior jefe comercial le cambió de zona de trabajo en dos ocasiones, que ello no puede acogerse cuando consta probado que cada año es habitual hacer una reestructuración de las zonas geográficas de trabajo tratando que sean homogéneas, siéndole cambiada la zona porque se consideró que era demasiado grande en relación con el número de visitas; 3) Que es el actor quien tiene que acreditar que el incumplimiento de la condición se debe a razones ajenas a su voluntad, sin que la promoción de productos de alimentación infantil en farmacias, añadida a la de los médicos, pueda considerarse un cambio sustancial de funciones, máxime cuando todos los testigos, incluso el aportado por el actor, afirman que pasar a ser un vendedor mixto supone mayores posibilidades de venta; 4) Que cuando la extinción se realiza por la vía del art. 49.1 b) ET , sólo hace falta que la extinción del contrato se comunique por escrito al trabajador, sin que se tenga que seguir ninguna formalidad especial que no aparece prevista ni en el ET, ni en la norma convencional.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que la cláusula es abusiva ya que carece de una información primordial, cual es la relativa al periodo de tiempo que se va a tomar de referencia a los efectos de valorar el bajo rendimiento, dejándose a la voluntad de la empresa la fijación de dicho parámetro.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de julio de 2011 (Rec. 1850/2011 ) -que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose Auto de inadmisión por el Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 (Rec. 2915/2011 ) dictada en procedimiento de conflicto colectivo en que se solicitaba la nulidad de la cláusula contractual que incorporaba la empresa Bosch Security Systems SA a los contratos de trabajo, y en la que se hacía constar: "en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador se compromete a alcanzar el rendimiento mínimo que en cada momento vaya fijando la empresa. La empresa fijará dichos rendimientos mínimos atendiendo a las circunstancias reales existentes en cada momento y empleando entre otros baremos, el rendimiento medio de los compañeros del trabajador que desempeñen funciones similares. Constituye causa de extinción del presente contrato, a tenor de lo dispuesto en el art. 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores el hecho de que el trabajador no alcance dicho rendimiento mínimo durante tres meses consecutivos o durante cuatro meses alternos en un periodo de un año".
En instancia se desestimó la demanda, sentencia revocada en suplicación para declarar la nulidad de dicha cláusula por abusiva, por considerar la Sala que es la empresa quien fija "en cada momento" cuál va a ser el rendimiento mínimo, sin concretar a que "circunstancias reales" hay que atender y señalando el rendimiento medio de otros compañeros no como único baremo sino "entre otros baremos".
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas por lo siguiente: 1) No existe identidad en los hechos que constan probados, en particular en las cláusulas contractuales firmadas, ya que en la sentencia recurrida en la cláusula séptima lo que consta es que: "el trabajador realizará un mínimo de ventas cifrado en el 75% de la venta media por visitador de la División Comercial, operando el incumplimiento de dicho rendimiento mínimo como condición resolutoria al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores " , mientras que en la sentencia de contraste la cláusula es del tenor siguiente: "en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador se compromete a alcanzar el rendimiento mínimo que en cada momento vaya fijando la empresa. La empresa fijará dichos rendimientos mínimos atendiendo a las circunstancias reales existentes en cada momento y empleando entre otros baremos, el rendimiento medio de los compañeros del trabajador que desempeñen funciones similares. Constituye causa de extinción del presente contrato, a tenor de lo dispuesto en el art. 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores el hecho de que el trabajador no alcance dicho rendimiento mínimo durante tres meses consecutivos o durante cuatro meses alternos en un periodo de un año"; pero es que además debe tenerse en cuenta que en la sentencia de contraste no consta, como así consta en la sentencia recurrida, las ventas del actor de enero de 2013 a junio de 2014, la ventas medias nacionales por delegado en dicho periodo, y el total de ventas de todos los delegados comerciales del área en el que prestaba servicios el actor, ni que el actor es el delegado que menor cifra de ventas ha conseguido; 2) No existe identidad en las pretensiones, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida trae causa de la demanda por despido presentada por el actor tras recibir la comunicación de resolución de su contrato por incumplimiento de la cláusula contractual, entendiendo el trabajador que la cláusula es abusiva, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la demanda de conflicto colectivo presentada para que se declare nula por abusiva una cláusula que se incorpora a todos los contratos; 3) En atención a dichos diferentes hechos probados y pretensiones, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, puesto que en la sentencia recurrida la Sala va desgranando argumentos para considerar que la cláusula no es abusiva, y ello en atención a que se fija el porcentaje de ventas que tiene que cumplirse, la empresa aporta datos relativos a que el actor no ha alcanzado el objetivo fijado en la cláusula contractual en comparación no sólo con los delegados de ventas que mayores ventas realizan sino también las que menos ventas realizan, mientras que en la sentencia de contraste la Sala lo que hace es analizar el contenido de dicha cláusula para considerar que la misma es abusiva puesto que se alude a rendimientos mínimos pero con referencia a un concepto indeterminado como es las "circunstancias reales existentes en cada momento" o "rendimiento medio de los compañeros del trabajador que desempeñen funciones similares" y ello "entre otros baremos" , de ahí que la Sala concluya que es de difícil conocimiento por parte de los trabajadores el cumplimiento de los objetivos a que refiere la cláusula, dejándose a la empresa la valoración de cuándo se cumplen éstos; 4) Por lo expuesto, los fallos no pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara válida la resolución del contrato, y en la sentencia de contraste se declara la nulidad de la cláusula incorporada a los contratos de trabajo suscritos entre la empresa y los trabajadores.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de noviembre de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, reiterando las identidades que entienden que existen entre las resoluciones comparadas, lo que en ningún caso sirve para admitir el recurso por las razones ya expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Álvaro Doménech Ariza en nombre y representación de DON Virgilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de enero de 2016 , en el recurso de suplicación número , interpuesto por DON Virgilio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 697/14 seguido a instancia de DON Virgilio contra ALTER FARMACIA, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
