STS 304/2017, 5 de Abril de 2017

Con fecha 4 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- A D. Leon , mediante resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, le fue reconocida por resolución de 30 de diciembre de 2010, prestación por desempleo (subsidio para mayores de 52 años), a razón de 4631 días, en el período entre el 13/03/2010 al 23/01/2023, a razón del 80 % sobre una base reguladora diaria de 17,75 €, cuyo pago se iniciaría el 10/04/2010.

2º .- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, se le comunica a D. Leon el inicio de procedimiento de revocación de prestaciones por desempleo, en virtud de resolución de 26 de julio de 2012, para que formulase alegaciones, y una vez formuladas, se resuelve por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el 26 de septiembre de 2012, revocar la resolución de fecha 30/03/2010, y declarar la percepción indebida de la cantidad de 11.757,60 €, correspondientes al período del 13/03/2010 al 30/06/2012.

3º .- Por D. Leon , se formuló reclamación previa, dictándose por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el 10 de enero de 2013, resolución en sentido de desestimarla.

4º .- D. Leon estuvo dado de alta en actividad económica por cuenta propia desde el año 1989, hasta el 8 de junio de 2010, en que se dio de baja. Durante el citado período prestó servicios por cuenta ajena a favor de diversas mercantiles. En el año 2011, en su declaración de I.R.P,F., resultan unos ingresos por actividades económicas de 1.283,46 €, y de las que obtuvo un rendimiento neto de 64,35 €.

5º .- Se agotó la vía administrativa previa

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En dicha sentencia consta la siguiente parte dispositiva: «Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Leon , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia debo declarar la revocación de la resolución dictada por el citado organismo el 30 de marzo de 2010, y la declaración de la percepción indebida de prestaciones por D. Leon , entre el 13/03/2010 y el 31/12/2012, con recálculo de las cantidades a reintegrar».

En fecha 4 de diciembre de 2013 se dictó auto de aclaración, quedando el fallo redactado en los siguientes términos: «Que debo rectificar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones el pasado día 4 de noviembre de 2013, en el sentido fijado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, quedando redactado su Hecho Probado Primero y su Fallo en el sentido que a continuación se expresan, manteniéndose en los restantes pronunciamientos íntegramente la resolución dictada. HECHO PROBADO: Primero.- A D. Leon , mediante resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, le fue reconocida por resolución de 30 de marzo de 2010, prestación por desempleo (subsidio para mayores de 52 años), a razón de 4631 días, en el período entre el 13/03/2010 al 23/01/2023, a razón del 80 % sobre una base reguladora diaria de 17,75 €, cuyo pago se iniciaría el 10/04/2010. FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Leon , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia debo declarar la revocación de la resolución dictada por el citado organismo el 30 de marzo de 2010, y la declaración de la percepción indebida de prestaciones por D. Leon , entre el 13/03/2010 y el 31/12/2011, con recálculo de las cantidades a reintegrar...».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Leon ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Que estimando en parte el recurso de suplicación de D. Leon contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 del juzgado de lo social nº 5 de A Coruña ,en autos 253/2013, revocamos parcialmente la misma en el sentido de que la declaración de percepción indebida debe serlo desde el 1-1-2012, manteniendo el resto del pronunciamiento».

La parte recurrida solicitó la aclaración de la precitada sentencia en el siguiente sentido: que la incompatibilidad se produciría desde el 01.01.2011. La Sala, por auto de 1 de diciembre de 2015 , procede a aclarar la sentencia, quedando el fallo redactado en los siguientes términos: «Que estimando en parte el recurso de suplicación de D. Leon contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 del juzgado de lo social nº 5 de A Coruña ,en autos 253/2013, revocamos parcialmente la misma en el sentido de que la declaración de percepción indebida debe serlo desde el 1-1-2011, manteniendo el resto del pronunciamiento».

Por la representación letrada de D. Leon se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 10 de febrero de 2016. Se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 14 de octubre de 2015 (RSU 1369/2015 ). El recurso se funda en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en relación con el artículo 207 del mencionado cuerpo legal, por infracción del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social y demás normas del ordenamiento jurídico aplicable a la cuestión objeto del debate.

Con fecha 22 de septiembre 2016 se admitió a trámite el presente recurso. No habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso por ausencia de contracción.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. - La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora, estriba en determinar si resulta incompatible con la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años reconocido por el periodo 13/3/2010 a 23/1/2013, el ejercicio por cuenta propia de una determinada actividad económica por gestiones de intermediación comercial que da lugar a la obtención en el mes de noviembre de 2011 de un rendimiento económico neto de 64,35 euros.

Ante esa situación el SPEE dictó resolución de 26/9/2012 con la que revoca la anterior en la que había reconocido el subsidio, a la vez que declara la percepción indebida de las cantidades correspondientes al periodo del 13/3/2010 a 30/6/2012.

La sentencia del juzgado de lo social estima en parte la demanda, en el único sentido de limitar al periodo posterior a 1/1/2011 la percepción indebida de prestaciones que debe reintegrar el actor.

Contra dicha resolución formula recurso de suplicación el demandante, que es parcialmente estimado en la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de octubre de 2015, rec. 253/2013 , que circunscribe al periodo posterior a 1/1/2012 las percepciones indebidas que han de ser retornadas.

2. - Frente a esta sentencia se formula por el actor el recurso de casación para la unificación de doctrina en el que denuncia infracción del art. 221 de la LGSS -vigente a los efectos de este litigio-, e invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Valladolid de 14 de octubre de 2015, rec. 1369/2015 .

Por el SPEE no se ha presentado escrito de impugnación, y el Ministerio Fiscal en su informe sostiene la inexistencia de contradicción e interesa por este motivo la desestimación del recurso.

1. - Debe analizarse si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

En el supuesto de la sentencia recurrida: 1º) se reconoce al actor el subsidio de desempleo para mayores de 52 años por el periodo 13/3/2010 a 23/1/2023; 2º) queda probada la realización de una actividad económica por cuenta propia consistente en la realización de gestiones de intermediación comercial en el mes de noviembre de 2011, por las que declaró en IRPF unos ingresos totales de 1.283,46 euros de los que obtuvo un rendimiento neto de 64,35 euros; 3º) el SPEE dicta resolución de 26/9/2012 en la que revoca el reconocimiento del subsidio de desempleo y declara la percepción indebida de todas las cantidades devengadas en el periodo 13/3/2010 a 30/6/2012.

Con base a estas circunstancias, la sentencia recurrida concluye que la realización de cualquier tipo de trabajo por cuenta propia supone la realización de una actividad lucrativa que resulta absolutamente incompatible con la percepción del subsidio de desempleo, con independencia de los ingresos netos que finalmente pudiere haber generado, por lo que desestima la pretensión principal del recurso de suplicación formulado por el actor y acoge únicamente en parte sus pretensiones para restringir a un periodo inferior al establecido por la sentencia de instancia las cantidades que han de ser reintegradas.

2. - En el caso de la sentencia referencial: 1º) el demandante había percibido prestaciones de desempleo contributivas desde 1/4/2001 hasta 30/11/2012 y subsidio de desempleo en el periodo 1/1/2013 a 30/6/2013; 2º) de las declaraciones de IRPF de 2011, 2012 y 2013, resulta la realización de una actividad económica agrícola, ganadera o forestal por cuenta propia, en cuya razón había percibido diversas ayudas agrarias de cultivos herbáceos, y había obtenido además unos ingresos por la explotación de la actividad ganadera de 1.815, 74 euros en el año 2012; 3º) el SPEE dicta resolución de 5/9/2013 en la que extingue la prestación o subsidios reconocidos y declara la percepción indebida de las cantidades del periodo 1/4/2011 a 30/6/2013.

   La sentencia de contraste razona en primer lugar que no debe tenerse en consideración a efectos del litigio las cantidades que haya podido percibir el actor en concepto de ayudas por cultivos herbáceos, puesto que no revelan ejercicio alguno de actividad productiva agraria al tratarse de una subvención por superficie que trae causa de la mera y simple titularidad de la finca y no están vinculadas a la producción, tras lo que expresamente señala que ha quedado acreditado que existe en cambio una actividad ganadera por cuenta propia que ha generado unos ingresos de 1.815, 74 euros en el año 2012.

   Y acertadamente señala: " Partimos por tanto de que existe actividad ganadera que dio lugar a unos ingresos de 1815,74 euros en el año 2012. La cuestión entonces es la compatibilidad de los mismos con la percepción de la prestación por desempleo, esto es, si estamos ante actividad por cuenta propia incompatible con la causación de la prestación ".

   Para concluir que la obtención de esos rendimientos económicos derivados del ejercicio por cuenta propia de una actividad ganadera no debe entenderse incompatible con la prestación de desempleo, porque " no cabe considerar que los ingresos obtenidos de carácter puramente marginal tengan una mínima significación como para que conduzcan a la conclusión de la incompatibilidad con la prestación de desempleo e incluso obliguen a la devolución del mismo o a sanción de cualquier naturaleza. No existe incompatibilidad, aunque exista algún tipo de actividad, cuando estamos ante unos ingresos de una cuantía insignificante desde el punto de vista de su repercusión en la renta vital del recurrente y, desde luego, totalmente alejada conceptualmente de lo que pueda considerarse como un "trabajo", sea por cuenta propia o ajena, ni a tiempo parcial, que implica que del mismo derivan posibilidades, por mínimas que sean, de sustento personal. Falta en tales casos el requisito de habitualidad determinante del encuadramiento en la Seguridad Social en concepto de autónomo. Lo contrario sería una interpretación extremadamente rígida que se enfrenta con el alcance constitucional que deriva del artículo 41 de nuestro máximo texto legal.

3. - Resulta de ello evidente la existencia de contradicción, pues contra lo que manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia referencial no se sustenta en la singular naturaleza jurídica de las ayudas por cultivos herbáceos, sino que de forma expresa deja esa cuestión al margen del litigio al entender que se trata de unos ingresos no computables a estos efectos, para afirmar taxativamente que ha quedado demostrada la existencia de una actividad económica lucrativa por cuenta propia que no considera finalmente incompatible con la prestación de desempleo por ser de carácter puramente marginal y generar unos ingresos de cuantía insignificante.

   En los dos casos por lo tanto se ha considerado acreditado el ejercicio de una actividad económica por cuenta propia, alcanzándose un resultado contradictorio que es necesario unificar, desde el momento que la sentencia de contraste considera que cualquier actividad lucrativa por cuenta propia es del todo incompatible con la prestación de desempleo, con independencia de los ingresos obtenidos y siquiera haya generado un insignificante beneficio de 64,35 euros, mientras que la referencial entiende que no se produce tal incompatibilidad cuando el rendimiento obtenido del ejercicio de una actividad económica por cuenta propia es de 1.815, 74 euros, por la insignificante cuantía que supone.

   A lo que añadimos una importante consideración. En ninguno de ambos casos se trata de la extinción de la prestación de desempleo por la imposición de una sanción en los términos previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y de acuerdo con lo que dispone el art. 213 .1º, letra b) LGSS - vigente art. 272 LGSS -, por cuanto las resoluciones de la entidad gestora no se sustentan en la eventual comisión de una falta grave derivada del posible incumplimiento de la obligación de poner en su conocimiento la obtención de los referidos rendimientos económicos.

   Se trata en definitiva de interpretar el alcance del art. 221.1º LGSS - actual art. 282 LGSS - en cuanto dispone la incompatibilidad de la prestación o el subsidio por desempleo " con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social" para establecer si cualquier tipo de actividad lucrativa por cuenta propia es incompatible de forma absoluta con la prestación de desempleo, con independencia de la mayor o menor cuantía de los rendimientos que haya generado, o puede por el contrario estimarse compatible cuando tales rendimientos son del todo insignificantes por tratarse de cantidades mínimas, especialmente exiguas y de nula relevancia económica.

1. - La respuesta a esa pregunta debe partir del consolidado cuerpo jurisprudencial conformado por el repetido criterio de esta Sala en la aplicación de lo dispuesto en el precitado art. 221.1 LGSS , de la que es exponente la STS de 4 de noviembre de 1997, rcud. 212/1997 , que reiteran las posteriores de 1 de marzo de 2005, rcud. 586/2003 , y las que en ella se citan de 29 de enero de 2003 y 30 de abril de 2001 , cuya vigencia expresamente ratificamos.

En todas ellas afirmamos con rotundidad que la regla general es la de la absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y la prestación de desempleo, toda vez que la única excepción que aquella norma legal admite es la del trabajo a tiempo parcial, que sólo juega para el trabajo por cuenta ajena, " como con énfasis subraya el precepto, sin dejar duda sobre el alcance de la excepción que no alcanza al trabajo por cuenta propia" .

A lo que se añade que ese mismo artículo indica además que el trabajo por cuenta propia será incompatible, " aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social", con lo que no es necesario para generar tal incompatibilidad que esa actividad se realice de forma habitual y como medio fundamental de vida.

Tras lo que concluimos: " La norma es, por tanto, inequívoca y coherente con la finalidad de establecer un régimen de incompatibilidad más restrictivo para el trabajo por cuenta propia, en el que, como es notorio, existen mayores dificultades para establecer un control que delimite los supuestos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, y en el que, incluso, esa distinción carece de sentido práctico ".

2. - Pero tan uniforme doctrina no ha sido óbice para admitir ciertas matizaciones en casos extremos en los que los rendimientos generados por la actividad económica que pudiere haber llevado a cabo el perceptor de las prestaciones de desempleo son especialmente insignificantes, ridículos y de tan escasa relevancia, que no permiten siquiera que pudieran considerarse como fruto de una verdadera actividad laboral.

   Así, la STS de 3 de marzo de 2010, rcud. 1948/2009 , establece que " no será una verdadera ocupación la de quien perciba un salario mensual de proporciones llamativamente escasas, obtenido por un trabajo que ha de calificarse de marginal, por más que, desde el plano jurídico-laboral responda, ciertamente, al concepto de salario y sea la prestación correspondiente a un verdadero contrato de trabajo ".

   Y aunque esta sentencia resuelve una cuestión que no es del todo coincidente con la que constituye el objeto del presente procedimiento, al estar referida a los requisitos de acceso a la renta de inserción y al trabajo por cuenta ajena, no deja de ofrecer un criterio perfectamente trasladable al caso de autos, hasta el punto que igualmente se acoge y remite a la misma doctrina de las sentencias que hemos citado anteriormente para significar que " La idea de la irrelevancia del trabajo marginal aparece ya apuntada en las sentencias de esta Sala que abordan la cuestión de la incompatibilidad entre las prestaciones de desempleo y el trabajo por cuenta propia ", en lo que supone la confirmación de que los criterios de irrelevancia económica del trabajo marginal han de ser tenidos en consideración para valorar el verdadero alcance del régimen de incompatibilidad del art. 221.1º LGSS .

3. - En fechas más recientes son varias las sentencias de esta Sala que vienen a matizar la absoluta incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y la realización de una actividad económica por cuenta propia, cuando los rendimientos generados son del todo insignificantes.

   La STS de 27 de abril de 2015, rcud. 1881/2014 , que no considera incompatible la actividad que produce unos ingresos de 906,75 euros anuales; la de 12 de mayo de 2015, rcud. 2683/2014, en un supuesto en el que los rendimientos son de 285,66 euros al año, y la de 14 de mayo de 2015, rcud. 1588/2014, en la que la cifra es de 136,64 euros.

   Es cierto que en todas ellas se desestima el recurso del SPEE porque no se aprecia la existencia de contradicción, pero no lo es menos que el razonamiento que se utiliza para llegar a esa conclusión reside precisamente en considerar que la actividad económica por cuenta propia que realizaba el perceptor de las prestaciones de desempleo era marginal, irrelevante, de nula relevancia y tan solo generaba unos mínimos y exiguos ingresos, de tan escasa cuantía que no era comparables con las sumas manejadas en la antedicha STS 4 de noviembre de 1.997, rcud. 212/97 , invocada de contraste por la entidad gestora.

   Lo que supone la implícita aceptación de que nuestra consolidada doctrina sobre la total y absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de desempleo, debe ser necesariamente matizada y modulada en este tipo de asuntos tan extremos y excepcionales.

   También es cierto que estas sentencias se refieren a supuestos en los que el trabajo por cuenta propia consistía en la realización de actividades agrícolas, con un fuerte componente de autoconsumo en alguno de los casos, mientras que aquí se trata de gestiones de intermediación comercial.

   Pero esa circunstancia no ha de impedir que apliquemos el mismo criterio que de ellas se desprende, porque lo relevante no ha de ser la naturaleza de la actividad económica de que se trate, sino su carácter absolutamente residual, marginal y de ínfima relevancia económica, hasta el punto que no pueda ni tan siquiera catalogarse como un verdadero trabajo.

4. - Los razonamientos que contienen las anteriores sentencias son íntegramente trasladables al caso de autos, de los que destacamos: a) la necesidad de contemplar la aplicación casuística de la doctrina de la Sala en esta materia; b) que el trabajo por cuenta propia será incompatible con la prestación, aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social; c) la prudencia a la hora de aplicar las rotundas afirmaciones que se hacen en la STS de 4/11/1997, rcud.212/97 , para evitar sacarlas fuera de contexto que debe situarse en sus justos y razonables términos en la " delimitación económica " de cada caso; d) valorar si los rendimientos derivados de la actividad " pueden calificarse -con cierta propiedad- de verdadero «rendimiento económico» a los fines de que tratamos, cualidad ésta que ..... es presupuesto sobreentendido del «trabajo por cuenta propia» que el art. 221.1 LGSS proclama incompatible con la prestación o el subsidio por desempleo; e) la exclusión de las "labores orientadas al autoconsumo".....que carecen del menor atisbo de profesionalidad; f) tener en cuenta que: " La incompatibilidad de que trata el art. 221.1 LGSS presupone .....no solamente una apariencia de la referida profesionalidad, "sino la existencia de una explotación agraria -cualquiera que sea su entidad y grado de organización- orientada a la producción de bienes con básicos fines de mercado, por lo que ha de excluirse tal incompatibilidad cuando la labor agraria se concreta -como en autos- a un reducido cultivo para consumo familiar, en términos tan limitados que excluyan palmariamente la posibilidad de fraude; sostener lo contrario comporta desconocer una realidad sociológica y lleva -como en el caso ahora debatido- a consecuencias desproporcionadas y poco acordes a la equidad."

   Como ya antes hemos apuntado, estos mismos parámetros en aplicación del principio de insignificancia deben ser considerados en la valoración de cualquier tipo de actividad económica marginal que pudiere haber desarrollado el perceptor de las prestaciones de desempleo, pues si bien es verdad que resultan de más fácil constatación en la realización de labores agrícolas vinculadas al autoconsumo, pueden también trasladarse a otro tipo de actividades en las que concurra el esencial y más relevante elemento de su total y absoluta irrelevancia económica, hasta el punto de considerarse ocupaciones marginales que ni tan siquiera puedan calificarse con cierta propiedad como "trabajos por cuenta propia".

   Tal y como así sucede en el caso de autos, en el que el rendimiento neto obtenido por las gestiones de intermediación comercial realizadas por el recurrente fue de tan solo 64,35 euros en el año 2011, sin que tan insignificante cantidad pueda considerarse fruto de una actividad que mínimamente merezca el calificativo de "trabajo" a efectos de aplicar la incompatibilidad con las prestaciones de desempleo, y generar un resultado tan manifiestamente desproporcionado e irrazonable como es el de dejar sin efecto el reconocimiento del derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 hasta el 23/1/2023, que sería totalmente contrario a la más mínima equidad que el art. 3.2 del Código Civil obliga a ponderar en la aplicación de las normas.

Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina ajustada a derecho, lo que lleva a estimar el recurso para casar y anular la sentencia recurrida. Sin costas.