STS 784/2017, 9 de Mayo de 2017

El procurador don Pablo Domínguez Maestro, en representación de la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (ACIE), interpuso el 1 de febrero de 2016, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 1/368/2016, contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

En su escrito de demanda de fecha 12 de julio de 2016, la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (ACIE) demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y, tras los oportunos trámites, tenga a bien dictar sentencia en la que estime el recurso contencioso-administrativo formulado por esta parte y, en su virtud:

(i) Declare nulas de pleno Derecho las siguientes disposiciones:

(1) Artículo segundo, apartado uno del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 1, párrafo siguiente a la letra u) del RD 1435/2002 .

(2) Artículo segundo, apartado uno del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 1, letra ac) del RD 1435/2002 .

(3) Artículo segundo, apartado dos del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 2, párrafo tercero del RD 1435/2002 .

(4) Artículo segundo, apartado dos del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 4 del RD 1435/2002 .

(5) Disposición adicional segunda del RD 1074/2015 , párrafos segundo, tercero y cuarto.

(ii) Condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento

Por Primer Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba solicitando como prueba documenta que se tengan por reproducidos los documentos contenidos en el expediente administrativo, aŽsi como los que se adjuntan a esta demanda, con el fin de acreditar los hechos anteriormente referidos.

Por Segundo Otrosí pide que se determina la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por Tercer Otrosí solicita se tenga por devuelto el expediente que se acompaña.

Por Cuarto Otrosí solicita la presentación de conclusiones tras la finalización del periodo de prueba.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 19 de septiembre de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por cumplimentado el trámite conferido y, previos los que sean procedentes, dicte Sentencia DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas al recurrente.

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Por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2016, se dió traslado a la representación de las codemandadas GAS NATURAL SDG, S.A., ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME, CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L., FACTOR ENERGÍA, S.A., IBERDROLA ESPAÑA, S.A.U. y ELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U. para que contesten a la demanda en el plazo de veinte días, y, no habiéndose presentado escrito alguno en el plazo otorgado, por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2016, se les tiene a todos ellos por precluidos en dicho trámite.

Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de 2 de noviembre de 2016, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada

El 7 de noviembre de 2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice literalmente:

1) Recibir el recurso a prueba.

2) Admitir y practicar las propuestas por la demandante, para lo que se tiene por incorporados el expediente administrativo y la documental adjunta a la demanda.

3) Conceder diez días al actor para que presente conclusiones sucintas de los hechos alegados y sus motivos jurídicos.

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El procurador don Pablo Domínguez Maestro evacuó dicho trámite por escrito presentado el 28 de diciembre de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por formuladas las correspondientes CONCLUSIONES y, en su virtud, tras los trámites procesales oportunos, dicte una sentencia por medio de la cual:

(i) Declare nulas de pleno Derecho las siguientes disposiciones:

(1) Artículo segundo, apartado uno del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 1, párrafo siguiente a la letra u) del RD 1435/2002 .

(2) Artículo segundo, apartado uno del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 1, letra ac) del RD 1435/2002 .

(3) Artículo segundo, apartado dos del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 2, párrafo tercero del RD 1435/2002 .

(4) Artículo segundo, apartado dos del RD 1074/2015 , en lo que respecta a la nueva redacción dada al artículo 7, apartado 4 del RD 1435/2002 .

(5) Disposición adicional segunda del RD 1074/2015 , párrafos segundo, tercero y cuarto.

(ii) Condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento

Por Primer Otrosí interesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 TFUE , si la Sala tiene dudas acerca de vulneración de las citadas disposiciones del RD 1074/2015, que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Por diligencia de ordenación de 30 de enero de 2016, se acuerda entregar copia del escrito de conclusiones a la parte Administración demandada y a los codemandados, otorgándole el plazo de diez días para que presente las suyas, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito presentado el 7 de diciembre de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y acuerde lo solicitado en nuestra contestación.

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Por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2016, acuerda unir el escrito de conclusiones del Abogado del Estado al rollo de su razón, y, no habiendo presentado escrito de conclusiones los codemandados al traslado conferido por resolución de 30 de noviembre de 2016, se tiene a los mismos por precluidos en dicho trámite.

Por providencia de fecha 23 de enero de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto, deliberándose conjuntamente con los recursos contencioso-administrativos números 222/2016 y 407/2016.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (ACIE), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho de determinadas disposiciones contenidas en los apartados uno y dos del artículo segundo, y de los párrafos segundo, tercero y cuarto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre , por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, trascribimos el contenido de las disposiciones impugnadas:

El apartado uno del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que modifica el artículo 7, apartado 1, párrafo siguiente a la letra u) del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, dispone:

En el caso de que el distribuidor disponga de la curva de carga horaria de los consumos de un punto de suministro, dicha información no figurará en el Sistema de información de puntos de suministro.

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El apartado uno del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que modifica el artículo 7, apartado 1, letra ac) del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, dispone:

Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro.

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El apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que modifica el artículo 7, apartado 2, párrafo tercero del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, establece:

En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c), z) y aa) del apartado 1.

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El apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que modifica el artículo 7, apartado 4, del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, dispone:

No obstante lo dispuesto en el apartado 3, aquellos a quienes se refiera la información citada en los apartados anteriores, tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en el registro de puntos de suministro de forma gratuita y, además, podrán prohibir por escrito a los distribuidores la difusión de los datos que señalen expresamente y el acceso por los comercializadores distintos a aquel con el que se tenga contratado el suministro. En este caso la manifestación escrita del consumidor deberá constar expresamente en la base de datos, correspondiendo al distribuidor custodiar una copia de dicha solicitud.

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Los párrafos segundo, tercero y cuarto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , refieren:

Los datos a los que hace referencia el párrafo anterior tendrán carácter confidencial y serán accesibles únicamente por el comercializador con contrato vigente para el consumidor en el período temporal al que corresponde la información que contiene, salvo autorización expresa por parte del consumidor, sin coste alguno, para que puedan acceder a sus datos otros comercializadores. Para ello, el comercializador deberá acreditar su capacidad de representación ante el distribuidor.

El encargado de recabar el consentimiento expreso del consumidor para que accedan a la información sobre los datos de curva de carga horaria otros comercializadores sin contrato en vigor con el consumidor, será el distribuidor.

El consentimiento para permitir el acceso a la información sobre los datos de curva de carga horaria a otros comercializadores sin contrato en vigor deberá ser renovado por el consumidor cada dos años.

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SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

a) Sobre la impugnación del Real Decreto 1074/2015 fundamentada en la vulneración de los artículos 2 y 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado , y del artículo 24.2 de la Ley 50/997 , de 27 de noviembre, del Gobierno.

Procede, en primer término, analizar el sexto y último motivo de impugnación en que se fundamenta el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1074/2015, basado en la infracción de los artículos 2 y 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado , y del artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , por cuanto se sustenta en la existencia de vicios de carácter procedimental en el procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria.

Este motivo de impugnación, que se basa en la alegación de que la versión final del Real Decreto 107472015 contiene modificaciones sustanciales que no fueron objeto del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que son por ello nulas de pleno derecho, no puede ser acogido.

En efecto, esta Sala descarta que las modificaciones introducidas en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1074/2015, en relación con la redacción dada a los apartados 2 y 4 del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002 , con posterioridad a haberse emitido el dictamen del Consejo de Estado (19 de noviembre de 2015), determinen -tal como propugna la Asociación recurrente- la necesidad de remitir nuevamente el texto del proyecto al Consejo de Estado con el objeto de que emita un dictamen complementario del anterior, para cumplir con la exigencia de consulta contenida en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado .

Al respecto, cabe señalar que no apreciamos que las modificaciones del texto tengan el carácter sustancial que se les atribuye, en la medida que no comportan una alteración significativa de los principios que inspiran la reforma del sistema de información de los puntos de suministro tanto en lo que concierne a la determinación del alcance de la prohibición de acceder a los datos identificadores del consumidor, como a la regulación de los requisitos exigidos para que comercializadores distintos a aquel con el que se tenga contratado el suministro puedan acceder a los datos de los clientes.

También rechazamos que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1074/2015, se hayan vulnerado las garantías formales enunciadas en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

Procede recordar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial formulada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de junio de 2008 (RCA 67/2006 ), no procede apreciar la infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con la impugnación de disposiciones generales, por el hecho de que se hayan introducido, al aportar definitivamente la norma, modificaciones sobre el texto del proyecto inicial, cuando son consecuencia lógica de la tramitación del procedimiento de elaboración del Reglamento, que corresponden a propuestas realizadas en el trámite de audiencia o a observaciones sugeridas por los Organismos Consultivos en los informes o dictámenes que emitan.

b) Sobre la impugnación del apartado dos del artículo segundo y del párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la infracción del Derecho de la Unión Europea y de disposiciones del ordenamiento jurídico español.

La impugnación del apartado dos del artículo segundo (en lo que respecta a la redacción dada al artículo 7, apartado 1, letra u) in fine y el apartado 2, párrafo tercero, del Real Decreto 1435/2002 ), y del párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , se fundamenta, en primer término, en el argumento de que la exclusión del sistema de información de los puntos de suministro (SIPS) de los datos del punto de suministro y de la curva de carga horaria de los consumidores, es nula de pleno derecho, porque carece de motivación jurídica e infringe el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el apartado 7 del artículo 3, y letra h) del apartado 1 del Anexo I de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, así como lo dispuesto en los artículos 8.3 y 44.2 de la Ley del Sector Eléctrico , en los artículos 5 y 9 de la Ley de garantía de la unidad de mercado y en el artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Esta Sala no comparte la tesis que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, respecto de que la reforma del sistema de información de los puntos de suministros en éstos precisos extremos, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios de los comercializadores, garantizada por el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

En efecto, no estimamos que la decisión gubernamental -plasmada en la norma reglamentaria impugnada-, en lo que respecta a limitar el acceso de los comercializadores a determinados datos contenidos en el sistema de información de los puntos de suministro, que se consideran relevantes, en cuanto permiten identificar directamente al titular del punto de suministro, constituya una medida contraria al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , deba declararse nula de pleno derecho porque restringe la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios de los sujetos que ejercen la actividad de comercialización de energía eléctrica.

Procede subrayar, al respecto, que la norma reglamentaria enjuiciada en este recurso contencioso-administrativo no supone un obstáculo al ejercicio de la actividad que desarrollan las empresas comercializadoras, cuyo régimen jurídico se contiene básicamente en el artículo 46 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en el sentido de impedir o dificultar de forma significativa, a sociedades mercantiles de otros Estados miembros establecerse en España para poder participar en el mercado minorista de suministro de electricidad, vendiendo energía eléctrica a los consumidores.

Por ello, no consideramos que la regulación del sistema de información de los puntos de suministro en los extremos cuestionados, resulte incompatible con el derecho a la libre prestación de servicios garantizado por el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Tampoco resultan convincentes los argumentos esgrimidos para fundamentar la impugnación de estas concretas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, basados en la infracción del artículo 3, apartado 7 y el apartado 1, letra h) del Anexo I de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

Cabe referir que la reforma de la regulación del sistema de información de los puntos de suministro no es objetable desde la perspectiva de aplicación de la normativa comunitaria europea, por no distinguir las personas físicas de las personas jurídicas, en relación con la prohibición de acceso de los comercializadores a los datos del punto de suministro identificativos del consumidor y a la curva de carga horaria, a pesar de que -según aduce la Asociación recurrente-, respecto de éstas, la exclusión resulta injustificada, ya que la Directiva 2009/72/CE circunscribe la protección de los derechos de los consumidores a las personas físicas.

Esta Sala debe partir, para determinar si la norma reglamentaria enjuiciada en este recurso contencioso-administrativo es contraria a las disposiciones invocadas de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, del concepto legal de «consumidores» establecido en el artículo 6 g) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que los define como «las personas físicas o jurídicas que adquieren la energía para su propio consumo».

Asimismo, cabe poner de relieve la regulación contenida en el artículo 44 de la referida Ley del Sector Eléctrico , que, en su apartado 1 m), reconoce como derechos de los consumidores «tener a su disposición sus datos de consumo, y poder, mediante acuerdo explícito y gratuito, dar acceso a los datos de medidas a los sujetos que corresponda».

Por su parte, cabe referir que el artículo 46 de la Ley del Sector Eléctrico , que establece los derechos y obligaciones de las empresas comercializadoras en relación con el suministro, no contempla expresamente el derecho de estos operadores a acceder a los datos que contengan información sobre los consumidores, estando obligados a preservar el carácter confidencial de la información de la que tengan conocimiento en el desarrollo de su actividad, cuando de su divulgación pudieran derivarse problemas de índole comercial.

De estas referencias normativas del ordenamiento interno regulador del sector eléctrico, deducimos que se restringe con carácter general -sin distinguir si se trata de personas físicas o personas jurídicas- el derecho de los comercializadores a acceder a información sobre datos de los consumidores, con el objeto de respetar la privacidad de los clientes.

Por ello, partiendo de estas premisas, descartamos que las disposiciones del Real Decreto 1074/2014 impugnadas sean contrarias a lo dispuesto en el artículo 3.7 y el Anexo I de la Directiva 2009/72/CE , por no circunscribir la aplicación de la definición de consumidor a las personas físicas. La utilización en las citadas disposiciones de la normativa comunitaria europea de los términos «cliente» o «cliente final» para identificar a los sujetos que contratan la prestación del suministro de energía eléctrica, resulte determinante para que declaremos que la normativa nacional controvertida es nula de pleno derecho, por no excluir a las personas jurídicas del ámbito de protección que corresponde con carácter general a los usuarios de esta clase de servicios.

Tampoco estimamos que, en el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, resulte aplicable el argumento expuesto, referido a que una vez que una materia ha sido objeto de «armonización exhaustiva» (en este caso la regulación del mercado interior de la electricidad), no cabe excluir del SIPS los datos del punto de suministro y la curva de carga en lo que respecta a las personas jurídicas, al no justificarse dicha normativa desde la perspectiva de protección de los datos de carácter personal.

Asimismo, procede rechazar que la regulación reglamentaria impugnada infrinja la doctrina jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada en la sentencia de 23 de octubre de 2014 (asuntos acumulados C-359/11 y C-400/11 ), que se invoca por la defensa letrada de la Asociación recurrente con el fin de que declaremos la nulidad de la limitación de acceso de los comercializadores a datos de los consumidores cuando éstos se refieren a personas jurídicas.

Al respecto, procede precisar que la doctrina formulada en la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que declara contraria a la Directiva 2003/54/CE y a la Directiva 2003/55/CE, una normativa nacional que determina el contenido de los contratos de suministro de la electricidad y del gas celebrados con clientes a los que se aplica la obligación general de suministro y establece la posibilidad de modificar la tarifa de dicho suministro, pero que no garantiza que se informe a los consumidores, en tiempo útil antes de la entrada en vigor de tal modificación, de los motivos, las condiciones y la magnitud de ésta), no es susceptible de aplicación al supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, en razón de las significativas diferencias observables en las situaciones y circunstancia contempladas en uno y otro proceso.

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia se fundamenta en la protección de los derechos de los clientes finales que formalicen contratos de suministro de electricidad, y, en particular, de los clientes más vulnerables, para garantizar que éstos dispongan de la información adecuada para poder adoptar las medidas oportunas para evitar la interrupción del suministro y que les permita el acceso en condiciones equitativas, lo que autoriza a los Estados miembros a designar un suministrador de último recurso.

Según se desprende de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en la sentencia de 9 de noviembre de 2010 (acumulados C-92/09 y C-93/09 ), serán invalidas disposiciones del Derecho de la Unión Europea o de la normativa interna de un Estado miembro que tengan por objeto regular la publicidad de informaciones que poseen los organismos públicos, que no distingan entre personas jurídicas y personas físicas, a los efectos de garantiza a éstas la protección de datos de carácter personal. Ello no presupone que deban entenderse incompatibles con el Derecho de la Unión Europea regulaciones nacionales que protejan la confidencialidad de los datos de consumo eléctrico referidos a los clientes finales cuando éstos sean personas jurídicas.

El sistema de información de los puntos de suministro, regulado inicialmente en el Real Decreto 1435/2002, se soporta en la distinción entre datos relativos al punto de suministro, que son accesibles, con carácter general, a todos los sujetos del sistema, salvo que contengan información identificadora del cliente, y datos relativos al consumidor, accesibles únicamente a éste.

La implementación de esta base de datos, referida a todos los puntos de suministro conectados a las redes, tiene como objetivo esencial garantizar la transparencia y el buen funcionamiento del mercado minorista de suministro eléctrico y, asimismo, promover la mejora de la libre competencia en el sector de la comercialización. El sistema de información de los puntos de suministro se instaura en un marco jurídico de respeto a la libertad de contratación del suministro eléctrico y la libre elección del comercializador por el consumidor, en aras de proteger eficazmente los derechos de los consumidores.

Por ello, a esta Sala no se le suscitan dudas respecto de que la normativa reglamentaria controvertida, que reforma el sistema de información de los puntos de suministro, contenga medidas contrarias al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2009/72/CE, que promuevan el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 8 de diciembre de 2016 C-532/15 y C-538/15 ).

La impugnación de la citadas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, que se fundamenta en la infracción de los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no puede prosperar.

Esta Sala no considera convincente la tesis que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, respecto de que la exclusión del sistema de información de los puntos de suministro (sic) de los datos del punto de suministro y de la curva de carga constituye una restricción injustificada al libre ejercicio de la actividad de las empresas comercializadoras, porque no resulta inocua, ya que afecta negativamente -según se aduce- al derecho a «contratar la adquisición y venta de energía eléctrica en los términos previstos en la Ley y en las disposiciones de desarrollo», reconocido por el artículo 46.2 de las Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , al impedirles realizar ofertas a los consumidores.

Al respecto, cabe poner de relieve que el objetivo de la reforma del sistema de información de los puntos de suministro en lo relativo a excluir de la base de datos la identificación del punto de suministro y la carga de curva horaria, es, en aras de garantiar la confidencialidad de los datos identificativos del consumidor, para preservar su privacidad, según se refiere en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1074/2015, en los siguientes términos:

[...] El Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, contempla la posibilidad de que todos los comercializadores de energía eléctrica accedan a consultar la información disponible en el Sistema de información de puntos de suministro (SIPS) que gestionan los distribuidores, como encargados de la lectura. Según se regula en el artículo 7 del citado real decreto, para los consumos de los puntos de suministro sobre los que la empresa distribuidora disponga de curvas de carga horaria, éstas deberán figurar entre la información disponible en el SIPS.

En la presente norma se elimina la posibilidad de que los datos relativos a la curva de carga horaria de los puntos de suministro para los que el distribuidor disponga de ella aparezcan en el SIPS, garantizando de este modo la confidencialidad de los datos de los consumidores.

[...]

La medida se hace extensiva a todos los consumidores de energía eléctrica, al amparo de las directrices dadas por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, que incluye entre las medidas de protección al consumidor que el acceso a los datos de medición a cualquier empresa de suministro se haga previo acuerdo explícito y gratuito, así como por la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que establece que los Estados miembros se asegurarán de la seguridad de los contadores inteligentes y la transmisión de datos, así como de la privacidad de los clientes finales.

En esta línea, para otorgar mayor protección a los consumidores, se suspende el derecho de acceso a la información contenida en el SIPS a aquellos comercializadores para los que se haya acordado el inicio de un procedimiento de extinción de la habilitación para ejercer como comercializadoras de energía eléctrica, así como la apertura de diligencias penales relacionadas con la actividad de comercialización.

Por otra parte, toda vez que la presente norma revisa la configuración del SIPS, se amplía la información que estará contenida en dicha base de datos para incorporar conceptos que contribuyan a mejorar la información de la que dispondrán los comercializadores y los propios consumidores.

En este mismo ámbito, se procede a la modificación del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, con la finalidad de precisar cuándo un equipo de medida se encuentra efectivamente integrado en el sistema de telegestión.

Del mismo modo, se habilita en ese real decreto la puesta a disposición del operador del sistema de las medidas horarias de los puntos frontera tipo 5 de clientes, en el ejercicio de sus funciones, sin que ello suponga un incremento de coste para los consumidores.

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La medida también se justifica, en lo que se refiere a la exclusión de la curva de carga horaria del punto de suminsitro, porque los comercializadores pueden acceder a los datos de consumo de energía eléctrica por los procedimientos previstos en el Real Decreto 216/2014, para facturar la energía:

Esta medida se adopta teniendo en cuenta además que los procedimientos que permiten el tratamiento de los datos horarios procedentes de los equipos de medida de pequeños consumidores a efectos de facturación y liquidación de la energía en el mercado, aprobados al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , prevén la puesta a disposición de las curvas de carga horaria de los distribuidores a los comercializadores por los cauces que en ellos se determinan, así como del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico.

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En la Memoria de la propuesta del Real Decreto por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, elaborada por el Ministerio de Industria -que consta en el expediente remitido a este Tribunal-, se refieren los cambios normativos producidos en la regulación del sector eléctrico con posterioridad a la aprobación del Real Decreto 1435/2002, que justifica la necesidad de la reforma del sistema de información de los puntos de suministro auspiciada con el objeto de restringir la información relativa a la curva de carga horaria disponible en la base de datos de puntos de suministro gestionada por los distribuidores, al comercializador que suministra la energía eléctrica en cada momento, hasta que el consumidor haya dado su consentimiento expreso para que esta información se ponga a disposición para el resto de comercializadores.

Por ello, debido a la naturaleza del sistema de información de los puntos de suministro, no apreciamos que la reforma plasmada en el Real Decreto 1074/2015 impugnado, carezca de motivación jurídica o sea incoherente con el fin perseguido y que pueda caracterizarse por afectar lesivamente al núcleo esencial de la actividad desarrollada por las empresas comercializadoras.

El extremo del motivo de impugnación formulado contra las citadas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, en que se cuestiona la regulación contenida en las mencionadas disposiciones por su carácter desproporcionado, en cuanto limita innecesariamente la actividad de los comercializadores de energía eléctrica, tampoco puede ser estimado.

Al respecto, cabe subrayar que no ha quedado demostrado en este proceso, que la reforma introducida en el sistema de información de los puntos de suministro interfiera en la capacidad de negocio de las empresas comercializadoras que tienen una menor cuota de mercado, favoreciendo a aquellos comercializadores pertenecientes a grupos verticalmente integrados, al sustraerle el acceso a la información sobre la ubicación de los puntos de suministro y la carga de consumo horaria.

Cabe poner de relieve, que tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, las modificaciones reglamentarias no impiden a los comercializadores que puedan realizar (con los datos agregados de que dispone a través del SIPS), compañías comerciales acomodadas a las particularidades de cada cliente y campañas generalizadas dirigidas de forma indeterminada a todos los usuarios.

La impugnación de estas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, basada en la vulneración de los artículos 5 y 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado, fundamentada en el argumento de que la exclusión del SIPS de los datos del punto de suministro y la carga de curva constituye un obstáculo al derecho a contratar la adquisición y venta de energía en régimen de libre actividad que reconocen dichas disposiciones, no puede ser estimada, atendiendo a los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos.

En último término, tampoco acogemos el extremo de este motivo de impugnación sustentado en la infracción del artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , que descansa en el argumento de que las medidas introducidas en el Real Decreto 1074/2015 restringen la competencia, en cuanto consolidan las cuotas de mercado de los grupos verticalmente integrados y se realizan sin cobertura de norma con rango de Ley.,

Cabe referir, al respecto, que el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 10 de marzo de 2015, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, resaltar que el objeto del SIPS en favorecer una mejor competencia en el mercado minorista de suministro de energía eléctrica, permitiendo el acceso a los comercializadores a la medida. Se propugna que se conserve la redacción del proyecto inicial en lo relativo a que la información relativa a la curva de carga horaria únicamente sea accesible por la comercializadora que se encuentra suministrando con contrato en vigor o contrato formalizado en cada momento al punto de suministro, salvo consentimiento expreso por parte del consumidor a la empresa distribuidora para que dicha información sea accesible a todos los comercializadores.

3. Sobre la impugnación del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución .

   La impugnación del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 (en lo que concierne a la redacción dada al artículo 7, apartado 2, párrafos 3 del Real Decreto 1435/2002 ), que se fundamenta, en la formulación del segundo motivo en que se articula la demanda, en la alegación de que la exclusión de los datos del punto de suministro es arbitraria y vulnera lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto se separa de los dictámenes emitidos en el procedimiento de elaboración de la norma reguladora por el Consejo de Estado y por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no puede ser estimada.

   Esta Sala sostiene que no resulta adecuado esgrimir la doctrina jurisprudencial formulada en relación con la interpretación del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que obliga a la Administración a cumplir la exigencia de motivación de los actos administrativos, y a justificar porqué se aparta en la adopción de sus decisiones de los dictámenes e informes de los órganos consultivos, para cuestionar la legalidad del Real Decreto 1074/2015.

   La circunstancia de que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se haya apartado de alguna de las observaciones formuladas por el Consejo de Estado, no es, per se, causa determinante para declarar la nulidad de pleno derecho de la disposición general impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.2 de la citada Ley procedimental.

4. Sobre la impugnación del párrafo tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la vulneración del artículo 40 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   La impugnación del párrafo tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , se fundamenta en que dicha previsión reglamentaria carece de cobertura legal e infringe el artículo 40 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   Esta Sala no advierte ilegalidad alguna en la previsión contenida en la disposición impugnada del Real Decreto 1074/2015, que atribuye a las empresas distribuidoras la función de recabar el consentimiento de los consumidores a los efectos de permitir el acceso de los comercializadores sin contrato en vigor con el cliente, a sus datos de consumo, porque esta determinación reglamentaria no resulta irrazonable o arbitraria, pues no cabe eludir que son las empresas distribuidoras las encargadas de gestionar el sistema de información de los puntos de suministro.

   En efecto, consideramos que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del párrafo tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , respecto de la atribución a los distribuidores de esta función instrumental de recabar el consentimiento del consumidor, a los efectos expuestos, por no estar incluida en la relación de derechos y obligaciones de las empresas distribuidoras enunciada en el artículo 40 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , porque este precepto no excluye que por vía reglamentaria se puedan conferir otras funciones, como expresamente prevé el apartado j) de la referida disposición legal, al referir «que se deriven de esta Ley y su normativa de desarrollo».

   En este sentido, cabe señalar que no estimamos que la regulación del sistema de información de los puntos de suministro esté sometida al principio de reserva de ley, lo que impediría -según sostiene la defensa letrada de la Asociación recurrente-, que debiera declararse la nulidad de pleno derecho del párrafo tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , por incurrir en extralimitación, al atribuir a las empresas distribuidoras obligaciones no contempladas en el artículo 40 de la Ley 24/2013 .

   Ello, no obstante, cabe subrayar que el procedimiento de recabar el consentimiento del consumidor es susceptible de mejoría técnica, tal como propuso la Comisión Permanente del Consejo de Estado en su dictamen de 19 de noviembre de 2015, con la finalidad de evitar que la efectiva implementación del procedimiento de autorización queda al arbitrio del distribuidor.

   Las observaciones formuladas por el Consejo de Estado en este punto son del siguiente tenor:

   [...] En este punto ha de reiterarse que el consentimiento del titular de los datos ha de ser expreso y ser conocido de manera fehaciente por el distribuidor, con lo que no procede introducir el modelo de declaración responsable propuesto. Distinto es que la regulación proyectada pudiera completarse, de tal manera que aunque los responsables de recabar el consentimiento referido sean los distribuidores (tal y como ha mantenido la CNMC), se posibilite también a los comercializadores recabar tal consentimiento, si bien el mismo habría de ser expreso y constar de forma fehaciente y comunicarse debidamente al distribuidor. De forma adicional, podría también hacerse constar expresamente en el proyecto la posibilidad que corresponde al consumidor de comunicar al distribuidor por iniciativa propia, la autorización para el acceso y uso de los datos de consumo horario.

   Lo esencial en este punto es que no quede únicamente al arbitrio del distribuidor recabar el consentimiento del interesado, para lo cual carecerán especialmente de incentivo las empresas distribuidoras pertenecientes a grupos verticalmente integrados. En el caso de que la obligación del distribuidor de recabar la autorización previa del consumidor no fuera cumplida con la debida diligencia, se privaría a otras empresas de comercialización distintas de la que suministra a un determinado cliente el acceso a sus datos de consumo horario, con el evidente perjuicio que lo anterior acarrea para la libre competencia .

   .

   Pero la no aceptación por el Consejo de Ministro de la proposición sugerida por el Alto organismo consultivo, no determina per se la declaración de nulidad de pleno derecho de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , al deber este Tribunal realizar un control de estricta legalidad sobre la disposición impugnada.

5. Sobre la impugnación del párrafo cuarto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la vulneración de los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   La impugnación del párrafo cuarto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , que establece la previsión de que «el consentimiento del consumidor para permitir el acceso a la información sobre los datos de la curva de carga horaria a otros comercializadores, deberá ser renovada cada dos años», se fundamenta en la infracción de los artículos 8, apartado 3, y el artículo 46, apartado 2, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , por ser dicha determinación arbitraria, al suponer un obstáculo a la libre prestación de servicios de comercialización de energía eléctrica.

   Este motivo de impugnación no puede ser estimado.

   Esta Sala considera que el establecimiento de un plazo de dos años de vigencia respecto del consentimiento del consumidor, no resulta objetable desde la perspectiva de constituir una medida «contraria a la libre actividad de comercialización», «por dificultar el acceso a la información del SIPS», como sostiene la defensa letrada de la Asociación recurrente.

   La única «finalidad de esta previsión reglamentaria es tratar de garantizar que la cesión de los datos de consumo del usuario de los servicios de suministro eléctrico se realice de la forma más fiable y transparente posible», para preservar la certeza del sistema de información de los puntos de suministro.

6. Sobre la impugnación del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la ilegalidad de la inclusión de los SIPS del campo relativo a la empresa comercializadora por infracción de los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   La impugnación del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , en la que respecto a la nueva redacción del artículo 7, apartado 1, letra ac) del Real Decreto 1435/20002 , que introduce como dato del SIPS el campo relativo a la empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro, se fundamenta también en la vulneración de lo dispuesto en los artículos 8, apartado 3 , y 46, apartado 2, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico , y del artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

   Esta Sala considera -al igual que nos hemos pronunciado al resolver los recursos contencioso-administrativos 222/2016 y 407/2016- que la intención del campo relativo a «empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro» en la configuración de la base de datos del sistema de información de los puntos de suministro, no resulta contraria «al libre ejercicio de la actividad de comercialización».

   No compartimos el argumento de que la inclusión de esta información contribuye a la concentración del sector, porque la circunstancia de que esta información pudiera ser utilizada de forma abusiva y desleal, con el objeto de restringir la competencia por empresas comercializadoras integradas verticalmente, no determina que debamos declarar la nulidad de pleno derecho de la cuestionada previsión reglamentaria.

   Al respecto, cabe subrayar que carece de fundamento la imputación formulada respecto de que dicha previsión reglamentaria tiene efectos anticompetitivos.

   La inclusión del campo relativo a la «empresa comercializadora actual» en la versión definitiva del Real Decreto 1074/2015, lo fue a propuesta de la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para favorecer la competencia según se refiere en el apartado 5.2 del informe emitido el 10 de marzo de 2015 :

   [...] Toda vez que se propone una revisión de la configuración del SIPS, en virtud de una necesaria actualización que permita optimizar y agilizar los procesos de cambio de suministrador en el sector eléctrico, la CNMC considera necesario ampliar la redacción propuesta del indicado artículo 2, con conceptos que son relevantes para mejorar la información a la que pueden acceder los comercializadores de electricidad para que puedan elaborar determinadas ofertas específicas a ciertos segmentos de consumidores, con el fin de favorecer la competencia en el mercado minorista. Por ello, se propone añadir los siguientes conceptos:... Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro.

   .

   Así mismo, procede señalar que no resulta convincente el argumento expuesto para fundamentar la impugnación de esta disposición, respecto de que no respeta el derecho a la confidencialidad de informaciones relativas al secreto comercial de las empresas comercializadoras, que estaría garantizado por los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (ACIE) contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, si procede, únicamente a la parte demandada que ha contestado la demanda y presentado conclusiones.