STS 322/2017, 4 de Mayo de 2017
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1670 |
| Número de Recurso | 1639/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 322/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1639/2016, interpuesto por Baldomero , representado por la procuradora doña María Bajón García y bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Nogales Pedraza, contra la sentencia n.º 364/2016 dictada, el cinco de mayo de dos mil dieciséis, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , que le condenó por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella (antiguo mixto nº 1) incoó Procedimiento Abreviado, con el número 25/13, por delito contra la salud pública, contra Baldomero y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Novena dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 56/2015, sentencia el 5 de mayo de 2016 , con los siguientes hechos probados:
De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
El día 22-12-2012, dentro de las funciones de la policía nacional y en un dispositivo de prevención y represión del tráfico minorista de sustancias estupefacientes, se llevó a cabo la inspección del establecimiento Bar Estudio 54 en la C/Rodrigo de Triana 54 de Marbella.
Al dueño de este local, Baldomero , mayor de edad y condenado por sentencia firme de la Sección 1ª el 12-6-08 a pena de prisión por un delito contra la salud pública, y ocultas en la caja registradora del mismo le fueron ocupadas 6 papelinas de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína, que Baldomero destinaba a su venta a terceras personas, como venía haciendo desde hacía al menos dos años.
Fruto de este comercio se le intervinieron 840 euros.
La cocaína tenía una pureza del 34%,un peso de 2,44 grs y un valor en el mercado de 143,71 euros
. [sic]
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Baldomero como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de ocho años de prisión y multa de 572 euros con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se procederá al comiso de la droga y dinero intervenido dándole el destino legal.
Se imponen al condenado las costas de este juicio.
[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, y quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal de Baldomero , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero, Segundo y Cuarto.- Por infracción de ley (el primero), y quebrantamiento de forma,(el segundo y el cuarto) Al haberse vulnerado el derecho fundamental del art. 24 de la Constitución , al no haberse motivado el Auto por el que se concede al testigo el estatus de testigo protegido.
Tercero.- Quebrantamiento de forma. No haber valorado parcialmente y en sentido negativo, abviando el Tribunal sentenciador, su valoración en sentido positivo de la prueba aportada por la defensa, consistente en el Auto 4944/2014, del Juzgado de Vigilanca Penitenciaria núm. 3 de Andalucia, con sede en Málaga.
Quinto.- Quebrantamiento de formas. Al no haberse dado respuesta en la sentencia a la cuestión previa primera alegada por la defensa, no reconociendo valor probatorio alguno a lo alegado por el testigo protegido, por no haberse enviado a analizar la papelina incautada a este.
Sexto.- Por quebrantamiento de forma. Al no haber considerado el Tribunal las contradicciones que debilitan su credibilidad y el motivo espurio de su comparecencia, alegado por la defensa, para evitar la sanción que de otro modo habría de soportar.
Séptimo y octavo.- Por quebrantamiento de forma. Al no haber considerado el Tribunal sentenciador las actuaciones incorrectas, si no fraudulentas de la policía, en las siguientes actuaciones: 1) alegando la perdida de la papelina del testigo protegido; 2) No dar curso a la denuncia levantada al testigo protegido; 3) Ocultando información en el escrito de acompañamiento de las denuncias al Juez Instructor, en relación con la alegada perdida de la papelina, así como, el hecho de que no se dio curso a la denuncia 17409 (folio 158 de las actuaciones) levantada al testigo protegido, lo que resulta altamente sospechos ya que de haberse dado curso el testigo protegido hubiera sido sancionado y no se hubiera prestado a testificar tal como manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal.
Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación, de todos los motivos del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de mayo de 2017.
Bajo los ordinales primero, segundo y cuarto, con técnica extraordinariamente deficiente, se dice vulnerado el art. 24 CE por falta de motivación del auto en el que se atribuía el estatus de testigo protegido al que ha intervenido en la causa; y se cuestiona la valoración por parte del tribunal de sus respuestas y de las de los agentes de la policía a las preguntas de la defensa. En el desarrollo del peculiar enunciado, se hace extensa referencia al tratamiento jurisprudencial del primer asunto por diversas instancias; luego se pone en tela de juicio el criterio de la sala sentenciadora al valorar los elementos de cargo, en particular los relativos a la atribución al recurrente de la condición de traficante y los relacionados con su supuesta adicción a drogas que -se objeta- tendría que haber sido tomada en cuenta como única razón de la tenencia de las papelinas halladas en la caja registradora de su establecimiento.
Trascendiendo la señalada ausencia de rigor técnico-jurídico en el planteamiento de la impugnación, lo cierto es que esta, aparte el tratamiento dado al estatuto del testigo al que se ha aludido, se cifra, esencialmente, en cuestionar que las dosis de cocaína incautadas donde figura en los hechos estuvieran destinadas al mercado ilegal y no a satisfacer la necesidad de consumo del propio acusado, en su calidad de drogadicto.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación de los motivos.
En el estudio de estos, por una cuestión de método, va a partirse del examen de algún aspecto nuclear de los hechos declarados probados en relación con los antecedentes probatorios tal como aparecen tomados en consideración por la Audiencia. Y va a hacerse en la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, que es realmente la idea que subyace al confuso cuestionamiento del impugnante.
En lo que hace a la transmisión de una papelina atribuida al acusado por la policía, es claro que no pudo ser tomada en consideración, por desconocimiento de su contenido real; aparte de que, además, se lee en la sentencia, nadie percibió acto de venta alguno.
Esta doble circunstancia ha llevado a prescindir de esa acción como dato merecedor de constancia dentro de los hechos probados, en los que, sin embargo, si se hace figurar que el ahora recurrente llevaría dos años traficando con cocaína, por ser esto algo afirmado por el testigo protegido, supuesto comprador de una porción de esa sustancia ilegal, al fin, procesalmente inexistente como tal.
Pues bien la imposibilidad de evaluar tal circunstancia, es decir, el antijurídico acto de venta como realmente producido, deja a la afirmación de una precedente dedicación a ese mismo tráfico -lógicamente asociada a aquella de una manera esencial en el discurso probatorio- sin una parte fundamental de su sustento. Porque la atribución de la calidad de comprador de una supuesta droga que no se ha demostrado fuera tal, ha quedado sin base, y con esto también la premisa imprescindible para dar valor acreditativo al aserto de referencia. Siendo así, es claro, este no debería de haber figurado en los hechos probados y, por ello, tendrá que ser eliminado.
Esta conclusión en materia probatoria, lleva consigo el resultado de que todo el argumentario crítico relativo al modo proceder en relación con el testigo protegido, pierde objetivamente su interés, una vez que nada de lo aportado por él tiene relevancia probatoria.
Una segunda cuestión a examen es la relativa a la adicción del recurrente, que la sala no ha tenido en cuenta. Y este es un punto en el que debe darse la razón al tribunal, porque lo afirmado en el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, de 22 de septiembre de 2014, aparte de corresponder a una fecha ciertamente lejana de la de los hechos de esta causa, no cuenta con precisión bastante, y no existen en las actuaciones datos dignos de fiabilidad al respecto que pudieran haber dotado de fundamento a una decisión como lo que se solicita.
No se ha suscitado en el recurso, pero hay un asunto que por razones de legalidad no puede ser eludido en esta instancia ( STC 80/1992, de 8 de mayo ), y es el relativo a la apreciación de la agravante de reincidencia, que tiene como única base la afirmación de que Baldomero fue condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia firme el 12 de junio de 2008 , a pena de prisión, cuando lo cierto es que la jurisprudencia de esta sala ha exigido la precisa constancia del delito, de la pena o pena impuestas y de la fecha en la que el penado la dejó efectivamente extinguida (entre muchas, SSTS n.º 1175/2009, de 16 de noviembre y 132/2008, de 12 de febrero ). Se trata de un defecto de expresión (que se extiende, además a la modalidad específica de la infracción, de las dos contempladas en el art. 368 CP ) que no puede ser suplido en contra del reo y que acarrea como consecuencia que no deba estimarse la agravante.
Hay, en fin, un tercer segmento de los hechos que carece del adecuado tratamiento probatorio e incluso de expresión bastante en los hechos probados. Es el que ha llevado a la sala a apreciar la circunstancia de agravación prevista en el art. 369.1 , 3ª CP . En efecto, pues todo lo que consta en aquellos es que el hallazgo de las papelinas tuvo lugar en la caja registradora. Y lo cierto es que este tribunal ha exigido, como presupuesto de la aplicación de aquella, una acreditación suficiente de que el acusado hubiera estado haciendo un uso dotado de cierta regularidad de la facilidad ofrecida por la regencia del establecimiento abierto al público para la venta de sustancias ilegales; sin que baste no solo el mero depósito en el local ( STS n.º 1238/2009, de 11 de diciembre ), sino ni siquiera una venta ocasional llevada a cabo en el mismo ( STS 111/2004, de 29 de enero ).
Pues bien, a la luz de todas estas consideraciones, los motivos de referencia, no obstante su ya denunciada ausencia de rigor, deben estimarse, si bien en el sentido de que: a) no hay constancia de que Baldomero se dedicase ya desde dos años antes de la fecha de los hechos a la venta de estupefacientes; b ) no existe base en aquellos para apreciar la agravante de reincidencia; y c) tampoco para entender que Baldomero estuviera sirviéndose de manera regular de su local para la venta de tales sustancias.
La estimación de los motivos primero, segundo y cuarto en el sentido indicado, hace innecesario el examen de los restantes.
Las costas se rigen por el art. 901 LECRIM , que determina su declaración de oficio, cuando el recurso es estimado.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Baldomero , contra la sentencia n.º 364/2016 de cinco de mayo de dos mil dieciséis, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , que le condenó por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declarar de oficio las costas causadas en su recurso. Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de mayo de 2017
Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 56/2015, seguida por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 25/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Marbella, por un delito contra la salud pública, contra, Baldomero con DNI NUM000 , nacido en Marbella el NUM001 de 1948, se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 5 de mayo de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente , por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
Los hechos probados de la sentencia de instancia, si bien eliminando la referencia a que Baldomero estuviera dedicado a la venta de sustancias ilegales desde hacía al menos dos años, en su establecimiento.
Por lo razonado en la sentencia de casación, Baldomero debe ser condenado como autor de un delito contra la salud pública, por la tenencia para el tráfico de droga que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 143,71 euros, manteniéndose el comiso de la droga y el dinero intervenido.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Condenar a Baldomero , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 143,71 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 50 euros que dejara impagados. Se mantiene el comiso de la droga y el dinero intervenido, así como el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
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