ATS 585/2017, 23 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª), en el rollo de sala 44/2015 , dimanante del Sumario 3/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, se dictó sentencia, con fecha 13 de julio de 2016 , en la que se condenó a Mateo como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de 6 años de prisión, con la prohibición de comunicarse y acercarse a menos de 200 metros a la menor María Esther . por un plazo de siete años. Y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena a que indemnice a María Esther . en la cantidad de 30.000 euros, de los que no podrá disponer sin autorización judicial hasta que alcance la mayoría de edad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Mateo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Urdiales González, articulado en los nueve motivos siguientes: dos por quebrantamiento de forma, cuatro por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo, al igual que las acusaciones particulares ejercidas por Víctor , a través del Procurador D. Miguel Lozano Sánchez y Debora , a través de la Procuradora Dª. María Fuencisla Martínez Minguez.

- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , al existir contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

1. Según el recurrente, existe una clara contradicción en el Fundamento Jurídico Segundo, donde se refiere en varias ocasiones a la existencia de "tocamientos" (no penetración ni acceso carnal de ningún tipo) y sin embargo, califica esta conducta como un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 183.1 y 3 del CP .

   En realidad, a través de este cauce casacional, el recurrente se refiere de forma entremezclada al quebrantamiento de forma y a la infracción de ley. Por tanto, se analizará el motivo desde ambas perspectivas.

2. Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, tal y como hemos dicho, entre otras, en la STS 690/2016, de 27 de julio , tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4-3 ).

   Así, doctrina jurisprudencial reiterada, señala que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

   En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley (artículo 849.1º LECrm.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( STS 636/2014, de 14 de octubre ).

3. En el caso analizado, consta probado para la sala de instancia, en esencia, lo siguiente: "El acusado Mateo , inició una relación afectiva como pareja, sin convivencia, con Debora aproximadamente, en el mes de mayo de 2013, acudiendo frecuentemente al domicilio de ésta, sito en Zaragoza, lugar donde coincidía y se relacionaba con los hijos de ella, entre los que se encontraba su hija menor de edad María Esther ., nacida el día NUM000 de 2004.

   Con ocasión de una de estas estancias en el domicilio citado, sobre las 18,30 horas del día 21 de mayo de 2015 y aprovechando la ausencia temporal de la madre y de otro de sus hijos, quedándose en la vivienda solo con la menor María Esther ., el acusado entró en el cuarto donde ella se encontraba estudiando y con el pretexto de ayudarle en sus estudios cogió una banqueta, sentándose junto a ésta, para después pedirle que se sentara sobre sus piernas, a lo que la menor accedió, momento en el que introdujo su mano dentro del pantalón corto del pijama que esta portaba y, tras realizarle diversos tocamientos en la parte exterior de sus órganos genitales, le introdujo los dedos en el conducto vaginal. Seguidamente, le bajó el pantalón hasta los tobillos y cogiéndola en brazos la echó sobre la cama, inclinándose encima, y continuó introduciéndole los dedos en el conducto vaginal hasta ocasionar dolor a la menor, quien le dijo que parara. El acusado le chupó con la lengua su zona genital, para seguidamente incorporarse y, tras pedir que le diera un beso, abandonar la habitación de la menor.

   Tras el reconocimiento médico practicado a la menor al día siguiente de los hechos se apreció un eritema en región vulvo-vaginal y ligero exudado de color claro".

   El recurrente destaca la existencia de una contradicción, pero no en los hechos probados, sino entre la Fundamentación Jurídica de la sentencia, en la que hace una referencia a la existencia de "tocamientos", y la calificación jurídica de delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del CP .

   Desde el punto de vista del quebrantamiento de forma alegado, la contradicción que destaca el recurrente, no se encuentra en los hechos probados, sino en el Fundamento Jurídico Segundo, por tanto no afectaría al factum. Queda perfectamente descrito en el relato de hechos que el recurrente realiza primero varios tocamientos en la parte exterior de los genitales de la menor y acto seguido le introdujo los dedos en el conducto vaginal.

   No se denuncia pues realmente la existencia del quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.3 de la LECRIM , tal como ha de ser entendido de acuerdo a la doctrina expuesta, sino que se combate la calificación jurídica de los hechos, ya que el recurrente considera que deben ser calificados como un delito de abusos sexuales del art. 183.1 del CP y no del art. 183.3 del mismo texto legal .

   Y considera el recurrente que existe error de subsunción de los hechos en la calificación jurídica, destacando el contenido del informe médico de urgencias y del forense, donde consta que la menor tenía un eritema en región vulvo-vaginal y ligero exudado de color claro, compatible con tocamientos recientes.

   El apartado 3 del art. 183 del Código Penal dispone que «... cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado...».

   La introducción de miembros corporales, como es el dedo por vía vaginal, integra el tipo descrito. Dicho de otra forma. Queda perfectamente descrito en el factum que el recurrente realiza tocamientos en la parte genital de la menor y que además de ello, le introdujo los dedos en el conducto vaginal, lo que constituye un acceso carnal de un miembro corporal y por tanto, los hechos deben ser calificados jurídicamente como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.3 del CP .

   En conclusión, no solamente no se halla ninguna contradicción en el relato de hechos, sino que la calificación jurídica realizada por la Sala es correcta. Respecto a la valoración probatoria para alcanzar el factum citado, nos remitimos a los fundamentos posteriores de esta resolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 de la LECRIM , al haber inadmitido el Tribunal de instancia, varias preguntas por improcedentes.

1. El recurrente considera que le ha generado indefensión la inadmisión de las preguntas siguientes formuladas a las peritos Sras. Tomasa y Andrea :

   - Sobre los motivos por los que no grabaron las preguntas que realizaron a la menor para elaborar su informe sobre credibilidad.

   - Sobre los motivos por los que no aportaron la transcripción de las preguntas formuladas.

   - Sobre si sabían las peritos lo criterios que, a partir del año 2010, marcaba el CGPJ para la realización de periciales.

2. Según se establece en la Sentencia de esta Sala 150/2009, de 17 de febrero , entre otras, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim prospere, se requiere:

   1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

   2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

   3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

   4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

   5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

   6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

   Conforme se expone en la misma sentencia citada anteriormente, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa. En suma, si se trata de prueba testifical o pericial, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo o al perito, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

3. En el caso que nos ocupa, si bien el recurrente cumplió con el requisito de manifestar su oportuna protesta sobre la declaración de impertinencia de las tres preguntas a que hemos hechos referencia, lo cierto es que dichas preguntas no versaban sobre puntos controvertidos en el acto de juicio.

   Alega el recurrente que las preguntas eran cruciales para valorar el informe pericial que concluye que el testimonio de la menor es "altamente creíble".

   Sin embargo, la declaración de impertinencia de las tres preguntas por parte de la Sala de instancia debe estimarse correcta. El hecho de que los peritos no grabaran o transcribieran las preguntas formuladas a la menor o no explicaran los motivos por los que no lo hicieron es irrelevante y poco o nada afecta a la valoración del dictamen pericial, que fue debidamente sometido a contradicción en el acto del juicio, donde la parte pudo preguntar, particularmente, cómo se alcanzaron las conclusiones en él expuestas. Por esta misma razón, resulta también irrelevante, la última de las preguntas a las que se refiere el recurrente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que llevara a cabo acto alguno sobre la menor que implicara acceso carnal. De los informes médicos obrantes en las actuaciones no se desprende la existencia de penetración o acceso carnal.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.

3. En el caso analizado, para la Sala de instancia ha quedado acreditado que el acusado introdujo la mano dentro del pantalón corto del pijama que portaba la menor María Esther . y, tras realizarle diversos tocamientos en la parte exterior de sus órganos genitales, le introdujo los dedos en el conducto vaginal. Acto seguido, le bajó el pantalón hasta los tobillos y cogiéndola en brazos la echó sobre la cama, inclinándose encima, y continuó introduciéndole los dedos en el conducto vaginal hasta ocasionar dolor a la menor, quien le dijo que parara. A continuación, el acusado le chupó con la lengua su zona genital.

   El recurrente no discute en el desarrollo del motivo, la existencia de tocamientos, pero niega que éstos hubieran consistido en ningún tipo de acceso carnal.

   Sin embargo, para la Sala de instancia, existió acceso carnal en su modalidad de introducción de miembros corporales, con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración de la menor María Esther ., tanto en sede policial como en sede judicial, que coincide íntegramente con lo narrado en el acto de juicio delante del Tribunal, que pudo apreciar de forma directa dicho testimonio. En las tres declaraciones, la menor explicó en qué consistieron los contactos sexuales y en todas detalló que el acusado le introdujo los dedos en la vagina, que le llegó a generar dolor y que le lamió los genitales. Distingue por tanto la menor en su declaración, entre los tocamientos que no le generaron dolor y los que sí le dolieron, que fueron los consistentes en la introducción de dedos.

   - La declaración de la víctima ha sido corroborada, tal y como recoge la sala de instancia, por las conclusiones a las que llegan las peritos que emiten el informe obrante a folio 97 de las actuaciones, en el que hacen constar que se trata de un testimonio altamente creíble y con gran capacidad de resistencia a sugerencias, lo que ratificaron en el acto de juicio.

   - Corrobora de igual forma el testimonio de la víctima, el informe del médico forense, que exploró a la menor al día siguiente de los hechos tras su reconocimiento médico e hizo constar que tenía un eritema en región vulvo-vaginal y ligero exudado de color claro, lo que es compatible con tocamientos recientes.

   El recurrente se basa en dicho informe para fundamentar su alegación acerca de la inexistencia de acceso carnal, reiterando que los tocamientos a que se refiere el forense en su informe, son meramente superficiales. Sin embargo, para la Sala de instancia, el informe del forense no descarta la introducción de dedos por el conducto vaginal, tal y como declaró la víctima. Es más bien todo lo contrario, las lesiones que el forense recoge en su informe y que están ubicadas en la zona genital de la menor se valoran para apoyar el hecho de que el recurrente introdujo los dedos en la vagina de la menor. Conclusión que debe reputarse lógica y acertada.

   En conclusión, en la declaración de la menor concurrieron los requisitos para ser considerada prueba de cargo, estando corroborada dicha declaración por el informe pericial sobre su credibilidad; y el informe del médico forense sobre la exploración genital de la menor donde se apreció la existencia de un eritema en la vulva. Todo ello, sin que la ausencia de otros hallazgos patológicos en la zona genital de la menor pueda ser tenido en cuenta como indicador de la inexistencia de un acceso carnal consistente en la introducción de dedos, ya que ello no resulta contrario a la propia dinámica comisiva del acusado descrita en el relato de hechos probados.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de legalidad previsto en el art. 25 de la CE .

Según el recurrente, se vulnera el principio de legalidad al considerar que el órgano judicial no puede realizar interpretaciones de la norma jurídica que se aparten del tenor de la norma, máxime cuando dicha interpretación deba realizarse con carácter restrictivo.

Concretamente el recurrente se refiere a que la interpretación que realiza el Tribunal de instancia del término "tocamientos" no encaja en el delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado porque no supone acceso carnal o penetración.

En realidad, el motivo es una reiteración de los anteriores, donde consta que además de tocamientos, existió introducción de dedos en la vagina de la menor. Y dicha conducta sexual, que ha sido acreditada por la prueba expuesta en el Fundamento anterior, debe ser incardinada en el tipo del art. 183.3 del CP .

En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, ya que se dictó auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado en fecha 21 de septiembre de 2015 y posteriormente se dejó sin efecto al dictarse el auto de fecha 7 de octubre de 2015 de transformación en sumario y auto de 8 de octubre de 2015 de procesamiento. Este último auto fue recurrido en reforma y se dictó a su vez el auto de 26 de octubre de 2015 desestimando la misma. Por ello, solicita la nulidad de estos tres autos, ya que vulneran el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales porque según el recurrente, el auto de acomodación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado es firme y no puede ser modificado o revocado.

2. La modificación de resoluciones firmes afecta a la seguridad jurídica y también al derecho a la tutela judicial. Así en la STS 668/2013, de 4 de julio de 2013 , se expone la precisa doctrina de la STC 114/2012 de 24 de mayo cuando dice: "Constituye reiterada doctrina de este Tribunal que el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) impiden a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos expresamente previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, pues la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolución judicial firme en cualquier circunstancia. Un efecto que puede producirse no sólo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada formal, sino también cuando se desconoce lo resuelto por una resolución firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado de cosa juzgada. Así se afirma expresamente, entre otras, en la SSTC 219/2000, de 18 de septiembre ".

   En definitiva, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos.

   Conforme establece el art. 760 de la LECRIM : "Iniciado un proceso de acuerdo con las normas de este Título, en cuanto aparezca que el hecho no se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo 757, se continuará conforme a las disposiciones generales de esta Ley , sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales. Por el contrario, iniciado un proceso conforme a las normas comunes de esta Ley, continuará su sustanciación de acuerdo con las del presente Título en cuanto conste que el hecho enjuiciado se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo 757. En ambos casos el cambio de procedimiento no implicará el de instructor".

3. En el caso analizado, el recurrente solicita la nulidad de los tres autos siguientes: el auto de incoación del sumario de 7 de octubre de 2015, el auto de procesamiento, de 8 de octubre de 2015 y el auto de 26 de octubre de 2015 desestimando la reforma sobre los dos autos anteriormente citados. Considera que se debía dejar sin efecto la revocación del auto de Procedimiento Abreviado de 21 de septiembre de 2015. Y ello porque al no haberse recurrido, debe quedar firme en todos sus términos, sin que pueda incoarse un sumario porque la acusación particular haya solicitado una pena de 11 años que supone el cambio de cauce procesal; ya que el Procedimiento Abreviado, tal y como consta en los arts. 757 y siguientes de la LECRIM , está previsto para hechos que sean constitutivos de delito y cuya pena no exceda de los 9 años de prisión.

   Ante la solicitud de pena por parte de la acusación particular de 11 años de prisión, el Ministerio Fiscal emitió un escrito solicitando el cambio de procedimiento a sumario, lo que el Juez de Instrucción llevó a cabo mediante auto de 7 de octubre de 2015 . Sin embargo el recurrente alega que si el auto de Procedimiento Abreviado no fue recurrido y resultó firme, no puede rebasarse la pena que viene recogida en el art. 757 LECRIM (9 años) para la regulación de los trámites de este tipo de procedimiento.

   Se plantea por parte del recurrente, la nulidad de este auto y los que le siguen porque el Ministerio Fiscal no solicitó el cambio de procedimiento a través del oportuno recurso del auto de Procedimiento Abreviado, pero al tratarse de una cuestión de adecuación del procedimiento a los trámites previstos en la ley procesal, puede ser realizada de oficio por el Juez de Intrucción o, como ha ocurrido en este caso, mediante escrito de solicitud del Ministerio Fiscal. De hecho, así lo permite el art. 760 de la LECRIM que impone la adecuación del procedimiento a la pena solicitada por las acusaciones en cuanto aparezca que el hecho no se halla comprendido en alguno de los supuestos del art. 757 LECRIM .

   A mayor abundamiento, en la desestimación del recurso de apelación subsidiario al de reforma por auto de 2 de febrero de 2016 dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza , se dejó sin efecto el auto de Procedimiento Abreviado de 21 de septiembre de 2015, dejando constancia con ello, que los trámites por los que se iba a seguir el procedimiento eran los del sumario.

   Por tanto, en ningún caso se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que se ha determinado en todo momento el cauce procesal adecuado a la pena solicitada y el recurrente ha podido debatir lo que a lo largo de todo el recurso hace: la calificación jurídica de los hechos por los que ha sido condenado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo sexto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 183.3 del CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 e indebida inaplicación del art. 183.1 del mismo texto legal .

Nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución al tener idéntico planteamiento.

En el motivo séptimo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, los siguientes: el informe pericial médico (folios 7 y 8); el informe de Urgencias obrante a folio 5 y 6 ; el informe emitido por las forenses Sra. Tomasa y Andrea y el informe sobre ADN (folios 145 a 150).

   Según el recurrente, del conjunto de estos informes médicos no ha quedado acreditado el acceso carnal y los hechos deben calificarse como abuso sexual del art. 183.1 del CP y no de los del art. 183.3 del CP .

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 893/2016, de 29 de noviembre ).

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no puede dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informe invocados ningún error evidencien.

   En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En el supuesto de autos, no concurre el presupuesto de la "literosuficiencia", ya que el recurrente procede a valorar el contenido de los informes periciales forenses y de los partes del servicio de Urgencias, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima.

   En tal sentido hemos manifestado reiteradamente que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. No se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia, cuando señaló que el informe Médico Forense era corroborador del testimonio de la víctima al otorgarle verosimilitud a su relato de hechos, estableciéndose en el mismo que la menor tenía un eritema en región vulvo-vaginal y ligero exudado de color claro, signos compatibles con unos tocamientos recientes.

   En definitiva, se contó con un informe Médico Forense y un informe hospitalario, que reflejaron ese eritema en la zona genital de la menor y que sirvieron a la Sala de instancia para reforzar su convicción de que la menor había sido víctima de una introducción de dedos en vía vaginal por parte del acusado, en contra de las conclusiones mantenidas en el recurso sobre el tipo de tocamiento y el valor probatorio que se le podía otorgar a estos informes médicos para dar por acreditado el abuso sexual.

   La Audiencia Provincial de Zaragoza no incurrió en error en la valoración de los informes, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo octavo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.4 y 21.7 del CP .

1. Según el recurrente concurre la atenuante analógica de confesión y arrepentimiento del art. 21.4 y 7 del CP .

2. La atenuante analógica no puede alcanzar nunca a supuestos en los que falte alguno de los requisitos (como en este caso sería la exigencia temporal) para integrar la atenuante ordinaria, puesto que ello equivaldría a crear atenuantes incompletas. La circunstancia analógica de confesión requiere la realización de actos de colaboración real y efectiva con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos frente al acusado, es decir, que aún no respetándose el requisito temporal, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 161/2014, de 5 de marzo ).

3. En el Fundamento Séptimo del recurso, la Sala de instancia descarta la concurrencia de esta atenuante analógica porque el recurrente niega los hechos tanto en sede policial, como en sede judicial. Sólo en el acto de juicio los reconoce parcialmente, admitiendo los tocamientos a la menor pero no la introducción de dedos por vía vaginal.

Y la falta de concurrencia de dicha atenuante debe considerarse acertada. Además de no constar en el relato de hechos ninguna base fáctica que pueda apoyar la existencia de la confesión y con independencia del momento concreto en el que el recurrente reconoció parcialmente los hechos, lo cierto es que en su declaración no aporta datos relevantes, decisivos y eficaces para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente. De hecho, a lo largo de todo el recurso, reconoce haber realizado unos tocamientos, pero no que tuviera acceso carnal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo noveno del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 183. 4 d) del CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

1. Según el recurrente no concurre el tipo agravado de prevalimiento.

2. Hemos dicho en la STS 274/2015, de 30 de abril , que el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

   El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento.

   El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

3. En el caso analizado, consta en el relato de hechos, que el acusado era la pareja de la madre de la menor y por ello, acudía frecuentemente al domicilio de la misma, donde con ocasión de una de estas estancias aprovechó la ausencia de su pareja para entrar en el cuarto donde la menor estaba haciendo los deberes y llevar a cabo la conducta sexual descrita en los apartados anteriores.

   En el Fundamento Jurídico Quinto, la sentencia de instancia expone que para llevar a cabo los hechos que constan en el factum, el acusado se prevalió de la situación de superioridad existente con la menor, que tenía su origen, tanto en la gran diferencia de edad existente entre ambos, como en la relación de convivencia existente con la menor que generó un relación afectiva y de confianza como si fuera su padre.

   La aplicación del tipo agravado de prevalimiento es totalmente correcto.

   Ha quedado perfectamente descrita en la sentencia de instancia, además de la superioridad derivada de la edad de la víctima cuando ocurrieron los hechos, que el acusado se aprovechó de la situación especial y desproporción de fuerzas que le otorgaba su condición de pareja de su madre, para cometer los hechos; que tuvieron lugar con ocasión de las visitas frecuentes que hacia a su domicilio y cuando se quedó a solas con la víctima.

   Todo ello configuró esa relación de superioridad del acusado e inferioridad la menor, que con independencia de que fuera menor de 13 años, favoreció el comportamiento y propició su acceso a la misma.

   De ahí que concurran los presupuestos sobre los que se asienta la agravación por prevalimiento, con independencia de cual fuera la edad de la menor, y sin que su aplicación suponga la vulneración del principio "bis in idem".

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: