ATS 621/2017, 30 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala nº 62/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 212/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2016 , en la que se condena, entre otros a Cayetano , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.5º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Cayetano mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosalía Rosique Samper, articulado en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por AMERICAN AIRLINES INC. SUC. EN ESPAÑA, CONTINENTAL AIRLINES INC. SUC. EN ESPAÑA, DELTA AIR LINES SUC. EN ESPAÑA, AIR CANADA, VUELING AIRLINES S.A., AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES - TAP AIR S.A., AEROLÍNEAS OLYMPIC S.A., ALITALIA COMPAÑÍA AEREA ITALIANA S.P.A., COMPAÑÍA NACIONAL AIR FRANCE, CSA CZECH CESKE AEROLINIE S.A., SAUDI ARABIAN AIRLINES CORPORATION SUC. EN ESPAÑA, COMPAÑÍA REAL HOLANDESA DE AVIACIONS S.A. (KLM), IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A., LINEAS AEREAS POLACAS LOT S.A., BRUSSELS AIRLINES SA/NV, SAS SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM, BRITISH AIRWAYS PLC, AVIANCA AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AEROVIAS DE MÉXICO S.A. DE CAP. VARIABLE, ROYAL AIR MAROC SUC. EN ESPAÑA, QATAR AIRWAYS EN ESPAÑA, HAHN AIR LINES GMBH, MERIDIANA S.PA. SUC. EN ESPAÑA, TUNIS AIR SOCIETE TUNISIENNE DE L'AIR SUC. EN ESPAÑA, DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, AUSTRIAN AIRLINES, ROYAL JORDANIAN AIRLINE, AEROFLOT RUSSIAN INTERNATIONAL AIRLINES, AIR BALTIC CORPORATION AS, SPANAIR S.A., SWISS INTERNATIONAL AIR LINES LTD., AIR BERLIN PLC & CO. LUFT. KG SUC. EN ESPAÑA, ISLAS AIRWAYS S.A., CHINA EASTERN AIRLINES, CHINA SOUTHERN AIRLINES COMP. LIMITED, AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A. SOC. UNIP. y AIR CHINA LIMITED SUC. EN ESPAÑA, a través de su Procuradora Dª. Ana Prieto Lara-Barahona.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Sostiene el recurrente que desconocía el contenido del contrato del año 1993, que regulaba las relaciones entre VIAJES ABELUX, S.A. e IATA, lo que tampoco se desprende de la prueba documental y testifical analizada por la sentencia de instancia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

3. Consta probado para la sala de instancia, en síntesis, que los acusados, Coral y Cayetano , en los meses de mayo y junio de 2011, eran administradores y propietarios de la agencia de viajes VIAJES ABELUX, S.A., de la que también tenían la dirección efectiva, y que tenía oficinas en la Plaza Oderna nº 35 de Igualada y en la Plaza del Pati, nº 12 de Valls. No consta que el Sr. Narciso , más allá de ser presidente de la empresa ejerciera función de administración o dirección alguna en la empresa.

   VIAJES ABELUX, S.A. era una compañía vinculada a IATA a través de contrato de venta de billetes a pasajeros, suscrito el 15 de diciembre de 1993, en virtud del cual, mediante el sistema automático de emisión de billetes BSP, vendió al público, en el mes de mayo de 2011 billetes de avión de distintas compañías en cantidades que, una vez deducidas la comisión para la agencia e impuestos, sumaba la cantidad total de 176.681,74€. Dicha cantidad debía ser satisfecha el 15 de junio de 2011. Llegada dicha fecha, no fue abonada a IATA, cuando habiendo sido ingresado el dinero en las cuentas de la sociedad, y habiéndose constituido en depositaria de los importes correspondientes a los billetes emitidos, se habían atendido pagos de otros créditos de la empresa sin que se hubieren generado ingresos para hacer la liquidación de los billetes de transporte aéreo.

   En el mes de mayo de 2011, y a raíz de un cambio en la configuración accionarial de VIAJES ABELUX, S.A., por el cual las acciones se transmitieron de las personas físicas de los acusados a una sociedad patrimonial de la que ellos mismos eran socios y administradores (PEVECINC), IATA exigió un aval para operaciones mercantiles por importe de 206.000€. Hecho que fue negociado por los acusados con los representantes de IATA.

   Llegado el impago de junio de 2011, los acusados trataron igualmente de negociar con IATA un plan de pagos fraccionado. No obstante, como consecuencia del referido descubierto se les retiró la facultad de venta de billetes.

   VIAJES ABELUX, S.A. finalmente presentó concurso voluntario de acreedores en septiembre de 2012, el cual derivó en un proceso de liquidación de la compañía, con declaración de culpabilidad parcial de los administradores.

   El recurrente no cuestiona la realidad de las liquidaciones practicadas tal y como constan en los hechos probados, pero considera que no ha quedado acreditado que conociera el contenido del contrato de comisión suscrito entre VIATGES ABELUX, S.A. e IATA, el 15 de diciembre de 1993. El desconocimiento del contenido de este contrato, descarta que tuviera intención de apropiarse de cantidad alguna.

   Los elementos probatorios en los que se ha basado la sala para considerar probados los hechos anteriormente expuestos, son los siguientes:

   - La prueba documental que acompañó a la querella y en la que figuran los siguientes documentos: el contrato de 1993, una traducción jurada, documentos de liquidación de venta de billetes por compañías aéreas y sus importes, liquidación por billetes emitidos, certificación de 21 de noviembre de 2011 de IATA de saldo pendiente y abonos posteriores realizados por VIATGES ABELUX, S.A., el informe de calificación concursal y la sentencia en relación al concurso de la Audiencia Provincial de Barcelona.

   Concretamente del contrato referido se destaca la cláusula 7.2 del mismo, donde constaba lo siguente: "Todo el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este contrato, es propiedad del transportista y queda confiado al agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación".

   - La declaración testifical de Juan Pablo y Damaso , representantes de IATA, quienes relataron los detalles del contrato que tenían firmado con VIATGES ABELUX, S.A.. Dicho contrato respondía a un "contrato tipo" a nivel mundial, mediante el cual la agencia de viajes accede al inventario de plazas que pueden ser reservadas, el pasajero compra el billete en metálico o mediante tarjeta de crédito, paga a la agencia y ésta emite el billete en nombre de la compañía aérea de la que cobra una comisión. Al finalizar el periodo mensual el centro de proceso de datos remite la liquidación tanto a la agencia de viajes como las compañías aéreas, debiendo proceder la agencia a liquidar la deuda el día 15 del mes siguiente.

   - La declaración del testigo Laureano , administrador concursal de VIATGES ABELUX, S.A., quien manifestó en el acto de juicio que observó varias irregularidades contables y salidas fraudulentas de dinero. Considera que el concurso tenía que haberse presentado seis u ocho meses antes de lo que se presentó.

   - La declaración de la coimputada Coral , socia y trabajadora de VIATGES ABELUX, S.A. Manifestó que desde 1993 existía ese contrato con IATA. Ellos emiten los billetes y pagaban el día 15 de cada mes la liquidación. Pero no siempre que llegaba la liquidación, la agencia había cobrado los billetes. Refirió que IATA les comenzó a exigir un aval pero no pudieron obtenerlo ni tampoco sus asesores pudieron negociar con IATA.

   - La declaración del acusado Cayetano , quien declaró en el acto de juicio que las ventas de billetes bajaron desde el año 2006 y en 2010 recibieron un escrito de IATA en el que les exigían un aval o les expulsaban del sistema de ventas de billetes. Como los bancos no daban avales, se quedaron sin billetes y no se pudo atender la liquidación.

   Con base en lo anterior, la Sala de instancia llega a la conclusión acertada de que el recurrente conocía perfectamente el sistema de gestión de su empresa, ya que los términos de la relación contractual con IATA son claros y precisos, sin que pueda alegar el recurrente, el desconocimiento de la misma, cuando ha trabajado con ellos durante un largo periodo de tiempo.

   En nuestra STS 674/2016, de 13 de diciembre , expusimos ante un caso similar en relación a otra agencia de viajes: "resulta ciertamente impensable que un profesional de la materia pudiera ignorar el modus operandi propio de la venta de pasajes aéreos por parte de la sociedad en cuya gestión estaba personal y directamente implicado. Como es asimismo impensable que IATA pudiera haber permitido a la agencia de viajes operar en un régimen de informalidad, con la consiguiente pérdida de garantías para ella, sin contrapartida.

   Tiene razón el tribunal sentenciador cuando afirma que la objeción de una involuntaria e inevitable insolvencia sobrevenida no es atendible, porque lo pactado es que los ingresos percibidos por la venta de billetes de avión, el valor de estos, era en todo momento propiedad de las aerolíneas; de modo que ni el impugnante ni los demás miembros del consejo de la entidad estaban legitimados para darlos otro destino. Y también está en lo cierto cuando señala que la existencia de algunas ventas de billetes a cuenta y de pago diferido tampoco es argumento, visto que el monto de sus importes era de muy escasa cuantía en el contexto de la facturación y de lo distraído. Además, en la sentencia se hace ver que, en la fecha del primer impago, este podría haberse evitado, a tenor de lo que resulta de los fondos existentes en ese momento en las cuenta de la agencia".

   En definitiva, el Tribunal de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo para llegar a la convicción acertada de que el recurrente fue consciente de la gestión de VIATGES ABELUX, S.A. y de que dejó de abonar las liquidaciones pertenecientes a los billetes que había emitido.

   En relación a la alegación del recurrente relativa a que ignoraba su obligación de custodiar el dinero y no darle ningún otro destino distinto que la entrega a las compañías aéreas, tampoco le asiste razón.

   En el caso actual, la Sala de instancia ha valorado el conjunto probatorio hasta llegar a la convicción acertada de que el recurrente tenía un profundo conocimiento de la gestión de la empresa y de los problemas de liquidez por la exigencia de un aval por parte de IATA, lo que hace inviable su pretensión de desconocimiento o ignorancia.

   En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia otorga prevalencia a elementos que no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, atendiendo a la declaración testifical, a la de los mismos acusados y a la documental aportada por la parte querellante.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 del CP .

1. Según el recurrente, en el relato de hechos probados de la sentencia, no se describe que conociera el contenido del contrato de 1993. Por tanto no se describe la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

   Como hemos dicho en la STS 65/2016, de 8 de febrero , el delito de apropiación indebida -según el artículo 252 CP vigente cuando ocurrieron los hechos-, además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige, en primer lugar, el cambio del "animus" sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y en segundo lugar un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa, como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que, siendo ajeno, es decir perteneciente a otro, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesivo de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado.

3. En relación a la concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida, consta en el relato de hechos probados que a efectos de este cauce casacional debe considerarse inmutable, que la sociedad de la que el recurrente era administrador, en junio de 2011 no abonó a IATA el dinero que le correspondía por los billetes emitidos, habiéndose constituido en depositaria de los importes correspondientes a los mismos.

   En el caso enjuiciado resulta del hecho probado tanto el título posesorio previo habilitante de la indebida apropiación, como el acto apropiativo intencionadamente cometido.

   Respecto al título posesorio, descansa en una previa relación jurídica calificable de comisión o depósito, en virtud de la cual la empresa del acusado, una Agencia de Viajes, comercializaba los servicios de transporte realizados por otras sociedades, en concreto vendía billetes de compañías aéreas. La agencia suministraba el billete y como comisionista cobraba al cliente el precio del mismo, para entregárselo a la compañía transportista, una vez descontada su comisión.

   Como señala la STS 347/2009, de 23 de marzo , en una relación de comisión como ésa tanto la entrega del billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la agencia por cuenta del comitente (IATA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida.

   Respecto a la acción apropiatoria, el relato histórico señala que en el mes de junio de 2011, pese a haber emitido y vendido billetes por un importe neto a ingresar en la cuenta a favor de las compañías aéreas de 176.681,74 euros, el acusado no hizo entrega de los fondos, ya que pese a haber sido ingresado el dinero en las cuentas de la sociedad, se habían atendido pagos de otros créditos de la empresa y no se ingresó cantidad alguna para hacer frente a las liquidaciones de los billetes.

   El relato histórico describe la omisión de la entrega del dinero, sin que se haya procedido a su pago, lo que equivaldría a una definitiva disposición en concepto de dueño.

   En relación a la falta de conciencia y voluntad que alega el recurrente, nos remitimos al Fundamento anterior de esta resolución donde ya ha sido objeto de análisis dicha cuestión.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, el contrato de 15 de diciembre de 1993 que su empresa tenía firmado con IATA. Para el recurrente el Tribunal de instancia comete error en la apreciación de la prueba porque del contrato descrito no queda acreditado que tuviera conocimiento de su contenido, ya que no consta ni siquiera el acusado como firmante del mismo.

Pese a que el recurrente interpone este motivo por un cauce casacional distinto al analizado en el Fundamento Primero de esta resolución, en realidad está realizando una misma alegación, ya que reitera que no existe prueba que acredite que conocía los términos del contrato suscrito con IATA el 15 de diciembre de 1993.

Por tanto, nos remitimos al análisis efectuado en el Fundamento Primero de esta resolución.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: