ATS 622/2017, 23 de Marzo de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3849A |
| Número de Recurso | 2351/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 622/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 75/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 376/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika, se dictó sentencia, con fecha 11 de octubre de 2016 , en la que se absuelve a Agueda , de los delitos de estafa en concurso con falsedad en documento mercantil por los que había sido acusada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, (en adelante BBVA,S.A.), mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Llorens Pardo, articulado en los tres motivos siguientes: error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusada Agueda a través del escrito presentado por su Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , por error en la valoración de la prueba.
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Señala la entidad recurrente como documentos a estos efectos casacionales: la demanda del Juicio Ordinario 1536/2011 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancias de los padres de la acusada (folios 28 a 33) y la denuncia penal interpuesta por Maximiliano contra su hija la acusada.
Ambos documentos acreditan que la acusada Agueda realizó la venta de valores y dos disposiciones de fondos en la entidad bancaria que recurre, sin el consentimiento ni autorización de sus padres.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas. La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) viene exigiendo para que prospere el motivo de casación del art. 849.2º LECrim ., centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
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La sentencia de instancia considera probado que el día 16 de noviembre de 2010 la acusada Agueda , acudió a la sucursal del BBVA de la localidad de Gernika, solicitando una orden de transferencia de 8.000 euros desde la cuenta de sus padres a favor de la cuenta con número NUM000 , de la que era titular su amiga Palmira y en la que la encausada figuraba como autorizada. Agueda manifestó a la empleada que sus padres autorizaban la operación.
La empleada del banco, por la confianza que tenía con la familia, realizó la transferencia en el mismo acto, manifestando a Agueda que necesitaba la orden de transferencia firmada por su padre. Consta en la causa que Agueda firmó esta orden imitando la firma de su padre Maximiliano .
El día 17 de diciembre de 2010 la acusada llamó por teléfono a la citada sucursal y les dijo que iba a comprarse un piso, que para ello contaba con el consentimiento de sus padres y que necesitaba liquidez, por lo que solicitó de la empleada la venta de acciones titularidad de sus padres por importe de 73.000 euros. En concreto se trataba de la venta de acciones de Repsol y del Banco Santander por la cantidad de 39.616,25 euros y de 35.657,31 euros. Solicitó asimismo que la cantidad resultante de la venta se transfiriera a la cuenta de Palmira ya referenciada. La empleada del banco procedió a realizar ambas operaciones en esa misma fecha, y solicitó a la encausada que sus padres, titulares de los valores, autorizaran la operación por escrito, lo que éstos no llegaron a hacer en ningún momento.
El BBVA reclama por estos hechos la cantidad de 81.000 euros.
Desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, los documentos que se citan en el recurso carecen de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia. En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo, y que derive directamente del documento citado sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que lo que solicita la entidad recurrente a través de esos documentos es acreditar la inexistencia del consentimiento paterno para que la acusada pudiera llevar a efecto tales operaciones.
Los documentos señalados únicamente acreditan que el padre de la acusada interpuso una demanda y una denuncia contra su hija, pero no contradicen, por sí solos, el relato de hechos que hemos expuesto.
También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.
En la sentencia impugnada se expresa que las circunstancias familiares introducen varias dudas sobre si la acusada actuó con o sin el consentimiento y la autorización de sus padres, ya que en ocasiones anteriores, los padres habían autorizado determinadas operaciones. Por otro lado, ninguno de los padres declaró en el acto de juicio. La madre no fue llamada a declarar y el padre se acogió en el plenario a la dispensa del art. 416 de la LECRIM . Ello indica que únicamente se contaban con las declaraciones en instrucción, sin que ninguno de los titulares de la cuenta declarara, por tanto en el acto de juicio.
Por otro lado, las dudas que mantiene la Sala de instancia para considerar acreditado si la acusada actuó con autorización o no de sus padres, las basa en la declaración de la empleada de la entidad bancaria, quien declaró en el acto de juicio que la acusada acudía regularmente a hacer operaciones en el banco a nombre de sus padres y días mas tarde solía acompañarla su madre a firmarlas; algo que dicha Sala considera como actividad irregular, ya que la madre era titular de la cuenta pero no tenía autorizada la firma.
Para el Tribunal de instancia no existió ni engaño ni dolo falsario respecto al delito de falsedad documental. Consideró que la acusada no engañó a la entidad bancaria al hacerle creer que contaba con el consentimiento y autorización de sus padres para llevar a cabo las transferencias de dinero que constan en los hechos probados, ya que, según lo dicho, era la dinámica habitual en otras muchas operaciones anteriores.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión de que la acusada no cometió los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que había sido acusada; sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario y, por ello, sin que pueda ser objeto de censura casacional.
A ello debe añadirse que, como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados en esta instancia de manera que resulte desfavorable para la acusada, sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que en el caso de autos, dado lo expuesto, sería necesaria para la revocación del fallo recurrido.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 LECrim .).
El segundo y tercer motivo del recurso, se formulan al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM , infracción de ley por infracción de los arts. 248.1 del CP , en relación con el art. 250.1.5º del CP , así como la infracción del art. 392 del CP .
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Refiere la entidad recurrente que, de los hechos probados de la sentencia, se desprende la comisión por parte de la acusada, de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, en concurso con otro delito de falsedad. Ambos motivos se pueden analizar de forma conjunta.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 ; entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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La vía casacional utilizada obliga a ceñirse a la declaración de hechos probados de la sentencia, de cuya lectura no puede deducirse la comisión por parte de la acusada del delito de estafa y de falsedad en documento mercantil que se le imputaba por las acusaciones. En realidad, la recurrente pretende modificar los hechos declarados probados, extremo que excede del cauce casacional empleado.
Y quiere modificarlo en el sentido de hacer constar que hubo engaño en la conducta de la recurrente, quien consiguió realizar varias transferencias haciendo creer a la empleada del banco, que contaba con la autorización de sus padres y titulares de la cuenta; algo que hemos descartado en el fundamento anterior, al que nos remitimos.
Pero como hemos dicho, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 58/2017, de 7 de febrero ).
Pues bien, como hemos dicho en este caso, la parte recurrente interesa en el recurso de casación que se dicte una nueva sentencia en la que se condene a la acusada por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa.
Ahora bien, esta pretensión es manifiestamente inviable conforme a la doctrina anteriormente expuesta. El relato de hechos no se puede modificar en casación en perjuicio del reo. Tal y como hemos expuesto en dicho relato, la empleada del BBVA realizó una serie de transferencias a la cuenta de Palmira (amiga de la acusada) sin la autorización correspondiente de sus titulares. Acto seguido, unos días más tarde, la acusada presentó esa autorización imitando la firma de su padre, pero cuando el dinero ya había sido transferido.
De los hechos no se desprende que la sala de instancia haya cometido error de subsunción alguno, ya que no se describe ninguna maniobra engañosa por parte de la acusada hacia la empleada del banco. La sala de instancia ha expuesto sus dudas en la sentencia sobre si esas operaciones estaban o no autorizadas porque en otros casos anteriores sí contaban con la autorización. Asimismo, reprocha a la empleada que no obrara con la suficiente regularidad y diligencia para no emitir transferencia alguna hasta contar con la pertinente autorización. Por tanto, más que una conducta delictiva, se describe una actividad irregular de la entidad bancaria, lo que descarta considerar que los hechos son constitutivos de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
