STS 685/2017, 20 de Abril de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2014 , estimatoria del recurso promovido por Printeos, S.A. -anteriormente denominada Manufacturas Tompla, S.A.- contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de octubre de 2012 dictada en el expediente S/0318/10. En dicha resolución se declara acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en un acuerdo para la exportación de sobres que ha estado activo desde el año 1981 hasta abril de 2011 y que se reunía y coordinaba por medio de la empresa Hispapel, S.A., de la que se declara responsable, entre otras empresas, a Manufacturas Tompla, S.A., a la que se impone una sanción de 629.845 euros.

La mencionada sentencia anula el acto administrativo descrito.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada ha presentado un escrito preparando recurso de casación, el cual se ha tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 18 de julio de 2014, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha llevado a efecto presentando el escrito por el que interpone dicho recurso, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que se articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ;

- 2º, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ;

- 3º, por infracción de los mismos preceptos que el motivo anterior, y

- 4º, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida para, en su lugar, dictar nueva sentencia por al que se declare la conformidad a derecho en su integridad de la resolución administrativa impugnada, con la consiguiente desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, con costas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 20 de noviembre de 2014.

Personada Printeos, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo e imponga las costas causadas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley jurisdiccional .

La otra parte recurrida personada no ha presentado escrito de oposición.

Por providencia de fecha 19 de enero de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de marzo de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado formula recurso de casación contra la Sentencia de 23 de junio de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en materia de defensa de la competencia. La citada Sentencia estimó el recurso que la mercantil Manufacturas Tompla, S.A. (ahora Printeos S.A.) había interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de octubre de 2012, que le había declarado responsable de una conducta colusoria para le exportación de sobres desde 1981 a 2011, coordinada por medio de la empresa Hispapel, S.A.

El recurso se entabla mediante cuatro motivos, todos ellos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En los tres primeros motivos se aduce la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (tanto de la Ley 16/1989, de 17 de julio, como de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio), en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Alega la Administración del Estado que la Sentencia recurrida ha interpretado y aplicado erróneamente los citados preceptos por las siguientes razones: no apreciar objeto anticompetitivo en la constitución y actividades de Hispapel (primer motivo); entender que la existencia y actividad de Hispapel no ha afectado la libre competencia en el mercado nacional e intracomunitario (segundo motivo); y concluir que no existieron mecanismos de prohibición directa o indirecta a la libre iniciativa de los socios de Hispapel para operar en el mercado extracomunitario (tercer motivo).

El cuarto motivo se basa en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , ya que los hechos desmienten que se haya adoptado una resolución sancionadora sin acreditar que se produjo intercambio de información en el seno de Hispapel, configurada como un instrumento para coordinar la política comercial de sus socios en el mercado extracomunitario.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sala de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo con las siguientes razones jurídicas:

" SEGUNDO: La primera cuestión que debe resolverse en el presente asunto es la relativa a determinar si los hechos declarados probados, sobre los que se construye la calificación de actividad anticompetitiva de la recurrente, contraria al artículo 101 TFUE y 1 LDC , y que se identifican con los señalados en el pliego de concreción de hechos, son constitutivos de dicha infracción o no.

Es importante destacar, como lo hace la CNC en su FJ 4, que los hechos declarados probados en la resolución resultan indiscutidos por las partes, por lo que las distintas cuestiones planteadas, en lo que a los mismos afecta, son de naturaleza estrictamente jurídica. La recurrente acepta este planteamiento en la medida en que la aceptación se refiera, exclusivamente, a los hechos descritos en el pliego de concreción de hechos.

Las afirmaciones de la resolución, que imputan a la recurrente la práctica de la misma conducta, pero ya en relación con todas sus exportaciones, a lo que opone la recurrente la violación del artículo 24.2 CE , será objeto de tratamiento autónomo el FJ 5 de esta Sentencia.

En relación con la primera de las cuestiones referidas, son dos, los hechos probados, así delimitados, que cobran especial relevancia:

El primero, la constitución de Hispapel, en 1981, cuyo objeto social era la exportación de sobres de papel, y su control al 100% por las principales empresas del sector que trabajan en el mercado de los sobres de papel, entre las que se encuentran las fabricantes de los mismos, y entre ellas la recurrente, con una cuota conjunta de producción superior al 80%.

El segundo, el reconocimiento de que Hispapel es una empresa sin plenas funciones, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia que sigue el reglamento CE nº 139/2004.

En este contexto, la resolución recurrida dedica sus FFJJ 4 y 5 a justificar la existencia de la infracción, en términos que no podemos compartir.

En primer lugar, estima la CNC que el mecanismo antes descrito estaba al servicio del objetivo anticompetitivo de las empresas accionistas de Hispapel, consistente en repartirse el mercado y fijar precios de los sobres exportados, llegando a calificar a Hispapel de secretariado del cártel, sin autonomía en su comportamiento.

A este planteamiento, cabe oponer las siguientes consideraciones:

1. Desde un punto de vista puramente teórico, el hecho de que una entidad de las características de Hispapel tenga naturaleza puramente instrumental, no es "per se" contrario a la libre competencia, ni puede por esta sola razón ser calificada como secretariado de un cártel.

La propia resolución, para destacar esta circunstancia, se apoya en el Reglamento CE nº 139/2004, y en el artículo 7 de la Ley 15/2007 , que se refieren a las concentraciones de empresas. En ambos casos se establece como presupuesto necesario e indispensable para calificar las operaciones de concentración, que las empresas implicadas en la operación sean autónomas e independientes. Sin perjuicio de lo anterior, esta exigencia no resulta necesaria a los efectos de evitar la calificación de práctica colusoria, cuando, lo que en realidad se produce, es el esfuerzo colectivo de distintas empresas, que, con el ánimo de penetrar en un mercado en el que de forma individual no podrían hacerlo, utilizan a dichos efectos, una sociedad instrumental.

Resulta esencial en este momento, precisar que Hispapel, en lo que se refiere estrictamente a la cuestión que motiva esta queja de la recurrente, opera extramuros de la Unión Europea, esencialmente en el mercado de Oriente Próximo, caracterizado, en cuanto al producto, porque es demandador de un tipo de sobre distinto por su tamaño al comercializado en la Unión, concretamente el "imperial size", frente al DIN europeo.

La recurrente, en el escrito de alegaciones frente al pliego de concreción de hechos, invoca determinadas resoluciones de la Comisión Europea y jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJCEE de 30 de junio de 1966, Asunto Societé Technique Minière, 56/65, de 18 de febrero de 1985 Asunto Bulk Oil/Sun Internacional/Sun Oil Trading, apartados 43 a 45, y de 28 de abril de 1998 Asunto Javico, C-306/96 , apartado 22), que ponen de manifiesto la necesidad de evaluar la eventual violación de la libre competencia, mediante el examen de las concretas condiciones de la actividad económica enjuiciada, adaptadas a su contexto económico.

En definitiva, concluyen que no constituye una práctica anticompetitiva, un acuerdo conjunto de comercialización realizado por empresas que ponen en común los medios de que disponen, y que tiene por finalidad facilitar la entrada en un mercado, extramuros de la Unión Europea, en el que, operando de forma individual, no tendrían acceso.

Esta misma jurisprudencia y práctica de la Comisión, vienen a puntualizar, que esta afirmación no puede, sin embargo, realizarse en términos absolutos, pues está sujeta a la verificación de determinadas circunstancias, que garanticen que la libre competencia, en el mercado nacional e intracomunitario, no resulta afectada. Estas condiciones pueden sistematizarse de la forma siguiente:

1. El mercado nacional español no resulta afectado por estas prácticas, pues, en principio, los integrantes de Hispapel son totalmente libres para competir en el mercado nacional interno y no están vinculados por acuerdo alguno o medida de coerción que condiciones su iniciativa empresarial y que haya sido adoptado en el seno de Hispapel. En todo caso, no se ha aportado en este procedimiento prueba al respecto, y todo ello sin perjuicio de lo que resulte acreditado como consecuencia del expediente S/316/10 incoado por la propia CNC.

   Dicho expediente versa sobre la eventual existencia de un cártel que produciría sus efectos en el territorio nacional, y del que la CNC considera responsables a las empresas participantes en Hispapel. No obstante, debe subrayarse, que el mismo se instruye de forma separada al expediente que motiva estas actuaciones y no consta en el presente, una mención específica a dicha actividad, más allá de la genérica referencia hecha en el apartado 107 del informe propuesta de la DI de 26 de abril de 2012.

2. La constitución y actuación de Hispapel no afecta al mercado intracomunitario, pues su actividad, esencialmente, se refiere a exportaciones a terceros países, y se asienta en una doble circunstancia. Por una parte, la reentrada de dichos productos en el mercado interior estaría sujeta a un doble gravamen (exportación a un país tercero, e importación desde éste), que claramente desincentiva todo intento al respecto y por otra parte, el producto objeto de exportación es distinto al comercializado a nivel comunitario, pues los sobres en uno y otro caso, eran de distinto tamaño (Imperial size en los países terceros y DIN en la Unión Europea).

3. En cuanto al contexto económico en el que se desarrolla, debe destacarse que el volumen de dichas exportaciones a países terceros, representa sólo el 0,1% del mercado de sobres en el territorio del mercado interior, cifra irrelevante a los efectos de tildar de anticompetitiva la práctica denunciada de acuerdo con la jurisprudencia expuesta.

   En atención a lo expuesto, cabe concluir que la actividad económica desarrollada por la recurrente no es constitutiva de una práctica restrictiva de la competencia, dado que su actuación en Hispapel, que no afecta al mercado interior, estaba encaminada a lograr la entrada en mercados a los que los socios no tenían acceso de forma individual, y no existían mecanismo de prohibición o de coerción, directa o indirecta a la libre iniciativa de los socios de Hispapel para operar en los mismos mercados, pues los socios de Hispapel no son competidores en el mercado de referencia.

La resolución recurrida también imputa a la recurrente una practica anticompetitiva, consistente en la realización de la misma actividad de concertación descrita pero esta vez, con determinados países de la Unión, es decir, afectando, esta vez sí, de manera directa al mercado interior. Estos países son Chipre (desde 2004 a 2010), Malta (desde 2004 a 2008), y Grecia (desde 1995 a 2004).

Es importante destacar que el reproche dirigido por la CNC a la recurrente por realizar las prácticas descritas en estos tres países, también figuraba en el pliego de concreción de hechos.

Los criterios de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reseñada anteriormente son también de plena aplicación, cuando el intercambio comercial se produce en el seno del mercado interior y el contexto económico en el que se desarrolla la actividad enjuiciada, permite concluir que la afectación del mercado interior es irrelevante, y en este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 1971, Asunto Beguelin Import Co, 22/71 , y de 20 de junio de 1978, Asunto Tepea 28/77 , citadas por la recurrente.

En este caso, se llega a dicha conclusión sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. Las exportaciones realizadas por Hispapel a estos tres Estados, representan el 0,01% del mercado comunitario de sobres de papel.

2. Las ventas realizadas a estos tres Estados son puntuales, pues no se trataba de mercados estables de Hispapel, ya que las distintas empresas que constituían esta entidad también podían operar individualmente en los mismos, como de forma expresa se reconoce en el pliego de concreción de hechos.

3. No existe ninguna prohibición que impida a los socios de Hispapel, la exportación de sobres a los referidos países u otros del espacio económico europeo.

También en este caso debemos concluir que no ha existido práctica restrictiva, pues no se ha adoptado acuerdo alguno de reserva de actividad a favor de Hispapel, lo que implica una total libertad de actuación de los socios en el mercado que, además, se ha hecho efectiva. El pliego de concreción de hechos, de forma explícita reconoce que las exportaciones realizadas a través de Hispapel, han supuesto menos del 1% del conjunto de sus exportaciones.

En definitiva, ni las normas constitutivas de Hispapel, ni los acuerdos tomados en el seno de la misma en los que ha participado la recurrente, relativos a acuerdos de especialización, determinación de los países en los que era inviable una actuación comercial individual, y establecimiento conjunto de precios de cesión a Hispapel, constituyen una práctica restrictiva de la competencia, subrayándose que los acuerdos adoptados lo han sido en ejecución de los principios puestos de manifiesto, plenamente respetuosos con las reglas de la libre competencia.

Resulta importante precisar, en último lugar, que al concluir que la conducta descrita no es anticompetitiva, el argumento empleado en relación con los porcentajes que hacen referencia a su escaso impacto en el mercado no son contradictorios con la regla establecida en el artículo 2.1 del RDC, pues el descarte previo del carácter ilícito de la conducta, establecido sobre la base de los acuerdos y reglas de constitución de Hispapel, impide la aplicación de dicha norma que se asienta en un presupuesto que en este caso des inexistente, como es la declaración de anticompetitividad de la conducta.

Sustancialmente distinto de las cuestiones hasta ahora analizadas, es la imputación que se realiza a la recurrente en la resolución recurrida, en concreto en su FJ 4, consistente en haber creado una sociedades instrumental, Hispapel, a los efectos de realizar actividades anticompetitivas, en concreto "repartir el mercado y fijar el precio de los sobres exportados a través de Hispapel", es decir, referido a todas las exportaciones, lo que incluye la totalidad de países de la Unión Europea, precisando que toda la información intercambiada en Hispapel, servía a la política de exportación de las empresas y no solo la relacionada con los productos a exportar a través de Hispapel.

En definitiva, la función de Hispapel sería la de facilitar, mediante una puesta en común de todos los aspectos de la comercialización, el acceso a las entidades que la constituían a nuevos mercados, pero ayudando a mantener el statu quo de los mercados ya tradicionales, como el de los países de la UE.

La recurrente reacciona frente a este planteamiento, alegando la existencia de un cambio inmotivado de los hechos imputados, pues ninguna mención se contiene en el pliego de concreción de hechos respecto a un intercambio de información en el seno de Hispapel, configurada así como un instrumento empleado para coordinar la política comercial de sus socios en sus exportaciones a todos los países de la UE. Estima la recurrente que al proceder de este modo, la CNC ha vulnerado de forma especifica el artículo 24.2 CE , al adoptar una disposición sancionadora sin base probatoria para ello. La defensa del Estado se remite a la resolución recurrida, sin abordar específicamente esta cuestión.

El examen del expediente administrativo, y más en concreto el informe propuesta remitido el 26 de abril de 2012 por la DI al Consejo de la CNC, sobre el que la recurrente pudo formular alegaciones, pone de manifiesto los siguientes extremos:

1. La DI se refiere en su propuesta a la actividad de Hispapel en relación con la de sus socios, entre los que se encuentra la recurrente, miembro además de su comité ejecutivo.

2. La actividad de Hispapel se describe, de forma exclusiva, a la exportaciones de determinado tipo de sobres desde España, a un mercado geográfico externo a la Unión Europea, salvo lo concerniente a los Estados de Chipre, Malta y Grecia (puntos, 105, 112, 168, 184, entre otros).

3. El punto cuarto de la propuesta final del informe, en referencia a la recurrente, propone que sea sancionada, " por la constitución de HISPAPEL, S.A., desde noviembre de 1981 hasta febrero de 2012 y por los acuerdos de reparto geográfico de mercado, reparto de la producción de sobres de papel para la exportación y fijación de precios de dichos sobres, adoptados en el Comité Ejecutivo de HISPAPEL desde 1999 hasta febrero de 2012 "

4. No consta que ninguno de los acuerdos tomados en el seno del Comité Ejecutivo de Hispapel se refiera a una supuesta actividad comercial de la misma en el seno de la Unión Europea, con las excepciones relativas a Malta, Chipre y Grecia.

5. No obstante, en el apartado 109 del informe-propuesta de la DI de 26 de abril de 2012, se hace una genérica referencia al hecho de que las empresas participantes en Hispapel, en realidad, la habrían utilizado para repartirse los mercados y operar donde no lo hacía ésta, manteniendo el statu quo de los países de la UE.

Por otra parte, la lectura de dicho informe propuesta revela que han existido dos expedientes distintos: el que ha dado lugar a las actuaciones S/0316/10, sobres de papel, que contempla un cártel nacional, y que el que motiva estas actuaciones, que se refiere a una concreta actividad y mercado: exportación de sobres de tipo determinado (tamaño imperial size), a países ajenos a la UE, salvo las exportaciones puntuales a Malta, Chipre y Grecia.

Frente al argumento de la recurrente en el sentido de que de forma inopinada se introduce en la resolución del Consejo una imputación nueva, no presente en fase de instrucción, puede oponerse el apartado 109 del informe propuesta mencionado, que la recurrente pudo rebatir, en el que se hace mención a dicha circunstancia.

No obstante, sí es cierto que toda la instrucción y la prueba practicada se centra en la cuestión relativa a la exportación de Hispapel a países ajenos a la UE, y no se aporta prueba alguna sobre ese eventual intercambio de información sistemático realizado en el seno de las reuniones de Hispapel a que se refiere el citado apartado 109.

En definitiva, la utilización de Hispapel para sus fines propios y además, y esto es lo relevante en este punto, como pantalla para la realización de otras prácticas, estas sí, anticompetitivas, no ha sido objeto de descripción y prueba en fase de instrucción, siendo claramente insuficiente a estos efectos la vaga mención del apartado 109 del informe propuesta. Se ha producido, en consecuencia, la denunciada violación del artículo 24.2 CE .

En estas circunstancias, procede la estimación del recurso en este punto sin necesidad de pronunciarse sobre las restantes cuestiones planteadas." (fundamentos jurídicos segundo a quinto)

Sobre la calificación de la actividad de Hispapel como conducta colusoria.

Aunque la Administración del Estado recurrente argumenta en los tres primeros motivos aspectos diferenciados de la conducta sancionada, todos ellos se pueden examinar conjuntamente, ya que tales aspectos de la actuación de la empresa recurrente se encuentran estrechamente imbricados. Por su parte el cuarto motivo constituye en realidad una simple variante del tercero, al aducir la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por no haber considerado probados los hechos que acreditaban la conducta anticompetitiva a la que se refiere dicho motivo.

Así pues de lo que se trata es de determinar, como la propia Sala de instancia afirma al inicio del fundamento segundo, si los hechos declarados probados constituyen una actuación anticompetitiva como entendió la Comisión de Defensa de la Competencia, o si, como concluyó la propia Sala juzgadora, la actuación de la sociedad Hispapel era una conducta legítima de cooperación comercial entre las sociedades que la integraban para la exportación de sobres en el mercado extracomunitario.

No es posible compartir las conclusiones a las que llega la Sala de instancia y deben estimarse los motivos y el recurso de casación. De los hechos declarados probados tanto por la resolución sancionadora como por la propia Sentencia impugnada podemos destacar los siguientes puntos, que por lo demás no son controvertidos en cuanto a los propios datos (aunque lo sean en cuanto a su calificación jurídica):

- Hispapel era una sociedad instrumental integrada por la mercantil recurrente y otras empresas del sector del papel cuyo objeto era articular conjuntamente la exportación de la producción excedente de sobres de papel, principalmente al mercado extracomunitario en Oriente Medio. La sociedad poseía una infraestructura mínima y actuaba prácticamente como una coordinadora de la actividad exportadora de sus empresas accionistas en determinados mercados. La resolución sancionadora explica con detalle el modus operandi de Hispapel (hechos acreditados, epígrafes 8-86).

- Las empresas participantes en el accionariado de Hispapel poseían una cuota de mercado nacional de sobres muy amplia (superior al 80%). Asimismo, la cuota de mercado de dichas empresas en la exportación de papel, tanto en el mercado comunitario como fuera del mismo, era prácticamente del 100% (pag. 58, entre otras, de la resolución sancionadora).

- La actividad exportadora de sobres suponía sacar del mercado interior y comunitario parte de la producción de sobres de las empresas integrantes de Hispapel, lo que tenía como consecuencia evitar la eventual caída de los precios en dichos mercados.

- Hispapel respetaba los mercados extracomunitarios en los que ya actuaba las empresas accionistas individualmente, operando sólo en los países en los que éstas no tenían presencia exportadora. Así lo acredita la información relativa a la no actuación de Hispapel en países como República Checa, Rusia o Sudáfrica por la presencia en ellos de empresas integrantes de Hispapel o el abandono del mercado de Malta ante el inicio de actividad exportadora de Unipapel en dicho país.

- Para desarrollar la actividad exportadora de Hispapel las empresas accionistas intercambiaban información comercial tanto sobre la producción de sobres como, evidentemente, sobre la propia actividad exportadora.

Pues bien, los hechos referenciados evidencian que la actuación de Hispapel suponía coordinar una actividad económica de exportación, fundamentalmente a países extracomunitarios, con acuerdo sobre precios y reparto de dicho mercado exterior e intercambio de información relevante tanto respecto a la fabricación de sobres como respecto a su actividad económica y comercial de exportación de sobres. Una actuación que, si bien orientada esencialmente hacia el mercado exterior no comunitario, no dejaba de tener claras repercusiones en el mercado nacional y comunitario, como lo era la de evitar la subida de precios en ellos. Pues bien, a esta Sala no le cabe duda de que dicha actuación constituye una conducta claramente anticompetitiva, tal como se concluye en el fundamento de derecho cuarto de la resolución sancionadora.

La naturaleza anticompetitiva de las actuaciones reseñadas no resulta contradicha por los argumentos exculpatorios esgrimidos por la recurrente y asumidos por la Sala de instancia, como se expone a continuación.

En primer lugar y frente a determinadas consideraciones efectuadas en la Sentencia conviene precisar que el carácter instrumental de Hispapel no es relevante a los efectos de calificar o no como anticompetitivas las conductas descritas. Su trascendencia en el caso es principalmente la de hacer responsables directas de dichas actuaciones a las empresas integrantes de Hispapel. Carece por tanto de trascendencia el que la constitución de una sociedad instrumental no sea per se una conducta anticompetitiva.

En segundo lugar, el carácter anticompetitivo de la actividad comercial desarrollada por Hispapel debe examinarse desde dos vertientes: por un lado, la propia actividad exportadora a los mercados extracomunitarios, preferentemente de Oriente Medio y, por otro, su repercusión en los mercados nacional y comunitario.

1. En cuanto a la propia actividad exportadora de Hispapel hay que resaltar los siguientes factores:

   La actividad exportadora de Hispapel reúne rasgos a los que ya se ha hecho mención y que son intrínsecamente anticompetitivos: coordinación de la actividad económica de exportación extracomunitaria principalmente, la cual pasa a ser concertada en vez de en competencia, intercambio de información sensible, fijación de precios y reparto de mercados.

   Tales rasgos invalidan por su propio significado el argumento de la recurrente -tal como lo sintetiza y asume la Sentencia impugnada en el fundamento tercero- de que "no constituye una práctica anticompetitiva un acuerdo conjunto de comercialización realizado por empresas que ponen en común los medios de que disponen, y que tiene por finalidad facilitar la entrada en un mercado, extramuros de la Unión Europea, en el que, operando de forma individual, no tendrían acceso".

   Dichas empresas no solo obtienen los beneficios comerciales directos derivados de la actividad de la sociedad instrumental, sino que también obtienen el beneficio anticompetitivo de saber y concertar los movimientos comerciales de sus competidoras en el mercado extracomunitario, con la ventaja añadida de poder excluir dicha actuación concertada en cualquier momento en el que una de las empresas participantes decida abordar por su cuenta la exportación a un concreto mercado. De hecho, esto resta todo valor al argumento de la Sala de instancia de que no ha habido práctica restrictiva "pues no se ha adoptado acuerdo alguno de reserva de actividad a favor de Hispapel, lo que implica una total libertad de actuación de los socios en el mercado que, además, se ha hecho efectiva. El pliego de concreción de hechos, de forma explícita reconoce que las exportaciones realizadas a través de Hispapel han supuesto menos del 1% del conjunto de sus exportaciones". No ha habido, en efecto, tal acuerdo restrictivo, sino una práctica colusoria de coordinación y reparto del mercado de exportación extracomunitario de sobres, puesto que se excluye la actuación conjunta donde operaba ya una de las empresas socias de Hispapel.

   Así pues y con independencia de la repercusión de la actividad extracomunitaria de Hispapel en los mercados nacional y comunitario a que nos referimos en el siguiente apartado, debemos examinar los argumentos excluyentes de responsabilidad aplicados por la Sentencia o esgrimidos por la mercantil sancionada en vía administrativa o judicial, como lo son el argumento de minimis, por la entidad irrelevante de la actividad concertada, o la posibilidad de acuerdos que, cumpliendo ciertas condiciones, produzcan determinados efectos favorables en la producción, comercialización o distribución de productos que compensen los efectos restrictivos de la competencia.

   Tales argumentos exculpatorios se enfrentan a obstáculos insalvables. En lo que respecta a la escasa relevancia de las conductas anticompetitivas en artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia vigente establece lo siguiente:

   " Artículo 5. Conductas de menor importancia.

   Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado."

   Por su parte, tal como recuerda la resolución sancionadora, el artículo 2.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia excluye tal causa de exención de responsabilidad para las conductas que fijan precios, limitan al producción o suponen un reparto de mercados, como efectivamente sucede en el caso de autos. Dicho precepto reza textualmente:

   " Artículo 2. Conductas excluidas del concepto de menor importancia.

   1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:

1. La fijación de los precios de venta de los productos a terceros;

2. la limitación de la producción o las ventas;

3. el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

   [...]"

   Es claro, por tanto, que no puede aplicarse esta causa de exclusión de responsabilidad, habida cuenta de los hechos probados, tal como se han expresado antes.

   Y en lo que respecta a los acuerdos beneficiosos a los que se refiere el artículo 1.3 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia (artículo 3 de la Ley de 1989), entre los condicionantes para la admisibilidad de tales acuerdos se encuentra el que no se elimine sustancialmente la competencia en el mercado afectado, cosa que sí ocurre en este caso con el mercado de exportación de sobres a los países afectados.

   Si bien lo anterior bastaría para invalidar tales causas de exclusión de responsabilidad, debe añadirse a mayor abundamiento que aunque la conducta sancionada supusiera un porcentaje reducido de la actividad exportadora total, no deja de ser una concertación entre un conjunto de empresas que desarrollan el 80% de la producción nacional de papel y prácticamente el 100% del mercado español de exportación de sobres. Y aunque la exportación de sobres constituya sólo, como arguye la Sala de instancia, el 0,1% del mercado interior de sobres, ello no resulta decisivo, puesto que de lo que se está tratando es del mercado extracomunitario de exportación de sobres, en el que las empresas imputadas significan prácticamente el 100%, al igual que en el mercado de exportación en conjunto.

2. Por otra parte, no puede admitirse que la actuación sancionada en este expediente -con independencia de que haya otro expediente sancionador (S/0316/2010) relativo al mercado interior-, no afecte a los mercados nacional y comunitario.

   En efecto, por muy marginal que fuese el mercado de Malta, Chipre y Grecia, son países de la Unión, por lo que no puede afirmarse que el mercado comunitario no resultase directamente afectado por la actividad de Hispapel, que acaparaba el 100% de la actividad exportadora nacional a dichos países.

   Lo más relevante, sin embargo, es la indirecta afectación de los mercados nacional y comunitario, afectación que tiene una doble naturaleza, el conocimiento de una parte de la actividad comercial de sus competidores en dichos mercados y el intercambio de información relevante para toda la actividad de producción y exportación de sobres. En cuanto a lo primero, no cabe duda de que la colusión en la actividad exportadora a tres países comunitarios y a los países extracomunitarios -tanto en lo relativo a la propia actuación exportadora conjunta a través de Hispapel, como a la garantía de no intervención de la sociedad instrumental en los países en los que las empresas integrantes de la sociedad instrumental ya operaban individualmente- supone un conocimiento nada desdeñable de la actividad empresarial de los principales competidores en el mercado nacional (recursos destinados a dicha actividad exportadora, prioridades comerciales en la exportación), que reduce la incertidumbre respecto al comportamiento empresarial de dichos competidores.

   Y en lo que respecta al intercambio de información, consta en los hechos probados que dicho intercambio afectaba a factores que podían utilizarse asimismo para la producción de sobres en el mercado interior. Así, tal como se recoge en la resolución sancionadora la utilidad de la variada información que se intercambiaba sin duda excedía la mera actividad de exportación realizada por Hispapel:

   "Tal como consta en los Hechos Acreditados (HA 24), en el Comité Ejecutivo se fijaban las pautas para las condiciones comerciales de los productos a exportar por HISPAPEL así como los precios y los países de destino.

   En las tablas a que se refiere los Hechos Probados (HA 42 y ss.) recogen una amplia información sobre el producto exportado, tipo, calidad, calidad del papel, asignación por fábrica productora y precio de cesión. Estas tablas se fueron sofisticando incluyendo más información y fijando precios únicos por referencia, cualquiera que fuera la fábrica productora (HA 59), que se iban revisando y adaptando con cualquier variación de los costes.

   Esta fijación y armonización de los precios de cesión de las exportaciones realizadas a través de HISPAPEL llevaba consigo el intercambio de todo tipo de información para la formación de los escandallos para calcular el precio final. Información que va desde el precio de cada una de las materias primas utilizadas, papel, cola, celofán, tinta (HA 62, 63), hasta mano de obra directa e indirecta, energía y amortización e incluso el porcentaje de repercusión de costes en cada momento, dependiendo de la situación (HA 69). Y a partir de un determinado momento (HA 72) se intercambian de forma estandarizada la información sobre márgenes.

   Como se puede apreciar toda la información intercambiada es información que se refiere a la estrategia y a la política comercial de exportación de las empresas, y no solo relacionada con los productos a exportar a través de HISPAPEL, sino que forma parte de un intercambio sistemático de información sensible relativa a las variables competitivas de los productos para la exportación, que limita la política comercial de las partes y por tanto el funcionamiento competitivo de la exportación de sobres, de forma que a la hora de la toma de decisiones de cada una de las empresas respecto a donde exportar, cómo y a que precios, no se basan en sus propia información sino en la compartida en el seno de HISPAPEL." (f.j. cuarto, pág. 56)

   Esto no supone, como argumenta la empresa sancionada en la demanda contenciosa administrativa, un cambio de imputación, pues la conducta sancionada sigue siendo la concertación para la exportación de sobres a determinados mercados, sino que pone de relieve que dicha conducta tiene aspectos y consecuencias anticompetitivas en el mercado nacional y comunitario.

   En definitiva, las consideraciones anteriores llevan a la conclusión ya expresada de que la constitución y actuación de Hispapel para coordinar la exportación de sobres de papel a los mercados que se han indicado constituye una actuación anticompetitiva, lo que conduce a la estimación de los tres primeros motivos y a casar y anular la Sentencia recurrida. Las mismas razones conducen a la desestimación de la demanda del recurso contencioso administrativo, cuyas alegaciones quedan también rechazadas con las razones expresadas.

Sobre el cálculo de la multa.

Al casar la Sentencia de instancia y desestimar la pretensión principal formulada en el recurso contencioso administrativo de declarar la nulidad de la resolución sancionadora, hemos de pronunciarnos sobre la petición subsidiaria relativa a la cuantía de la multa. La empresa recurrente formula las siguientes objeciones a la multa impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia: la a su juicio indebida inclusión en el volumen total de ventas de la sancionada Manufacturas Tompla (hoy Printeos) de la correspondientes a su filial Grupo Tompla Sobre Exprés; la utilización como año para determinar el volumen total de ventas el ejercicio de 2010 en vez de 2011, sin motivación de ningún tipo; finalmente, que la cuantía de la multa excede el 10% del volumen de ventas de 2011. Por otra parte ha de señalarse que la Comisión ha aplicado, según se indica expresamente en el fundamento sexto (pág. 65 de la resolución sancionadora), la comunicación sobre la cuantificación de sanciones publicada en 2009, que este Tribunal ha declarado contraria a derecho.

En lo relativo a las ventas de su filial Tompla sobre Expres, hay que rechazar la alegación de la parte, puesto que la práctica colusoria fue realizada por la matriz por medio de la citada filial a partir de 1990. En ningún caso se ha acreditado que dicha filial haya actuado con plena autonomía económica y empresarial de la matriz, sino que la labor exportadora de Manufacturas Tompla ha sido realizada tanto directamente por la matriz como a través de la filial, pero en todo caso bajo la responsabilidad de aquélla. Por otro lado, el hecho de que la referida filial no haya sido imputada de forma autónoma no significa que su actuación haya quedado fuera del litigio o que pueda haberse producido indefensión, puesto que la sociedad matriz expedientada ha formulado en todo caso las alegaciones relativas a la labor exportadora del grupo empresarial Tompla derivada de la actividad desarrollada por Hispapel.

Tiene razón en cambio la actora en la instancia al objetar que se haya empleado para determinar el volumen total de ventas de Manufacturas Tompla el año 2010 en vez del ejercicio 2011, año anterior al de imposición de la multa, a diferencia de lo hecho con las restantes empresas sancionadas (fundamento jurídico sexto de la resolución sancionadora) y en contra de lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia , sin justificación de ningún tipo respecto a dicho proceder. La estimación de este punto obliga a recalcular la multa que procede imponer a la recurrente en función del volumen total de ventas de 2011, lo que viene también requerido por la incorrecta aplicación de los criterios de la comunicación de 2009 a que ya se ha hecho referencia. Ello hace innecesario examinar la queja relativa al supuesto exceso de la multa respecto al 10% del volumen total de ventas de 2011 que también aduce la parte.

En cualquier caso, y dado que el recurso de instancia fue formulado por Manufacturas Tompla, la cuantía resultante en ningún caso puede superar la multa efectivamente impuesta por la resolución sancionadora impugnada, pues de lo contrario se incurriría en reformatio in peius como consecuencia del recurso interpuesto por la propia sociedad actora.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, procede casar la Sentencia recurrida, que anulamos. Asimismo, estimamos en parte el recurso contencioso administrativo entablado por Printeos, S.A. -anteriormente Manufacturas Tompla, S.A.- contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de octubre de 2012 dictada en el expediente S/0318/10, en lo relativo a la cuantía de la multa impuesta por ésta, que deberá ser recalculada de nuevo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a partir del volumen total de ventas de Manufacturas Tompla, S.A. y de conformidad con los criterios señalados en el fundamento de derecho cuarto.

No se imponen costas ni en la casación ni en la instancia, habida cuenta de las dudas de derecho que concurren en el asunto.