ATS 584/2017, 16 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 27/2016 derivado del Procedimiento Abreviado 3258/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, se dictó sentencia, con fecha 21 de septiembre de 2016 , en la que se condenó a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico y posesión preordenada al tráfico, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Fausto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño, articulado en cuatro motivos; error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de precepto constitucional, infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, se rompió la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, ya que no constan la existencia de las actas de envío de la droga entre los laboratorios oficiales de Vizcaya a los de Guipúzcoa. La ruptura de la cadena de custodia vulnera el derecho a la presunción de inocencia, al haberse condenado con prueba ilícita.

   El mismo recurrente agrupa los dos motivos al remitirse en el segundo al primero. Por tanto, procede su análisis conjunto.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 775/2015, de 3 de diciembre , que se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservacion de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigacion criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaera la inmediacion, publicidad y contradiccion de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigacion de los delitos contra la salud publica, es necesario para que se emitan los dictamenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). Tambien se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoracion de la pieza o elemento de conviccion intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteracion alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y tambien se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneracion de los derechos a un proceso con todas las garantias y a la presuncion de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de conviccion del delito pueda generar un equivoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podria implicar una mas que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

3. En relación al quebrantamiento de la cadena de custodia de la sustancia incautada, consta en el relato de hechos que sobre las 21.00 horas del día 31 de agosto de 2013, Fausto , cuando se encontraba en una repisa de un establecimiento bancario sito en la confluencia de las calles Juan de Garay y Zaballa, de la localidad de Baracaldo, hizo entrega a Leopoldo , a cambio de 10 euros, de un envoltorio conteniendo 0,267 gramos de heroína con una riqueza del 1,7%.

   En la Comisaria de la Ertzaintza se le ocuparon en el interior de un mechero que estaba hueco, 4 envoltorios conteniendo 1,106 gramos de heroína con una riqueza media del 1,9%, que iban a ser destinados a su disposición a favor de terceras personas. También en ese momento se le ocuparon 195 euros en billetes y monedas.

   La Sala de instancia llegó a la conclusión de que la sustancia incautada al recurrente y que fue llevada al laboratorio de Vizcaya, es la misma que posteriormente se remitió y analizó en las dependencias de Sanidad de Guipúzcoa, sin que pueda cuestionarse la cadena de custodia.

   A ello hace referencia en el Fundamento primero de la sentencia de instancia, donde expresa las razones por las que la Sala de instancia llega a esta conclusión.

   En primer lugar, se refiere a la declaración del agente de la Ertzaintza número NUM000 , que reconoció su firma en el acta de recepción de la sustancia (folio 67) en el mismo acto de juicio.

   En segundo lugar, pese a que fueron reclamadas por el Juzgado de Instrucción las denominadas "actas de envío", que venían a constatar la remisión de la sustancia desde los laboratorios de Vizcaya a los de Guipúzcoa, se contestó al oficio judicial (folio 114) que dichas actas no se habían realizado. Por ello se interrogó en el acto de juicio a la técnico del laboratorio que firmó el informe analítico y aclaró que también se ocupó de preparar las muestras y realizar el traslado entre laboratorios. Asimismo expuso que cuando la entrega y recepción de la sustancia para analizar la hace la misma persona o personal del mismo departamento, no es necesaria la firma.

   Por tanto, la Sala de instancia llega a la conclusión acertada y lógica, que en ningún momento se rompió la cadena de custodia y que la sustancia aprehendida y la analizada por el laboratorio de Guipúzcoa es la misma que la aprehendida al recurrente.

   Una vez expuesto lo anterior, establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión de los motivos casacionales alegados, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente, se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, por la inaplicación de la atenuante muy cualificada de adicción a drogas tóxicas. Por tanto, a través de este cauce casacional, lo que solicita el recurrente es la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

2. Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

   También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

3. En el caso analizado, tal y como consta en los hechos probados, "el acusado en el momento de los hechos era consumidor habitual de heroína que disminuía ligeramente sus facultades volitivas en relación con hechos que tuvieron relación con la adquisición de sustancias estupefacientes".

   A partir de esta base fáctica, la Sala considera que concurre la atenuante analógica de toxicomanía del art. 21.7 del CP en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del mismo texto legal .

   Conforme a la declaración del propio acusado y el informe médico forense obrante en otra causa en fase de ejecución que hace constar que el acusado estaba recibiendo tratamiento con metadona en centro homologado, la Sala de instancia concluye que el acusado, en la fecha de los hechos, era un consumidor habitual de heroína. Dicha circunstancia determinó su dedicación a la venta de sustancias para poder atender su consumo, estando disminuidas por consiguiente sus facultades volitivas.

   Con base en lo anterior, la Sala de instancia decide aplicar la atenuante analógica de drogadicción y no la atenuante muy cualificada como solicita el recurrente.

   Dicha decisión debe estimarse acertada, ya que no ha quedado acreditado ni consta por ello en el relato fáctico, que la capacidad volitiva o intelectiva del acusado hubiera quedado mermada de forma tan intensa, que justificara la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Pese a que el recurrente interpone el motivo alegando infracción de ley, en el desarrollo del recurso alega que no se ha practicado prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Por tanto, lo que realmente invoca es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se analizará el motivo desde esa perspectiva.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Primero de esta resolución.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha considerado probados los hechos expuestos en el Fundamento Primero de esta resolución, con base a los siguientes elementos probatorios:

- Las declaraciones de la Ertzaintza número NUM001 y NUM002 , quienes en la vista oral manifestaron que vieron la transacción realizada por el recurrente y Leopoldo , de un envoltorio de sustancia a cambio de 10 euros. Acto seguido interceptaron al comprador y detuvieron al recurrente sin perderles de vista tras llevar a cabo el intercambio descrito. Asimismo, una vez en comisaría, incautaron al recurrente 4 envoltorios más que se encontraban en el interior de un mechero, junto con varios billetes de distintas cantidades, que hacían un total de 195 euros.

- La prueba pericial consistente en el informe obrante al folio 66 de las actuaciones emitido por el Jefe/a de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad, donde se concluye que la sustancia entregada a Leopoldo era 0,267 gramos de heroína con una riqueza media en base del 1,7% y que la sustancia poseída por el acusado en el interior de un mechero era 1,106 gramos de heroína con una riqueza media en base del 1,9% siendo la cantidad de heroína pura ( 0,025 gr).

- La declaración del acusado, que pese a negar haber realizado intercambio alguno de sustancia por dinero, al serle exhibido el mechero donde se encontraban los envoltorios, manifestó en el acto de juicio que "le sonaba y podía ser suyo". Además reconoció que era consumidor de heroína y cocaína y que por ello llevaba el mechero.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

Llegados a este término, se plantea una cuestión de credibilidad de las declaraciones de los policías contra las del acusado, a cuyo respecto esta Sala ha recordado que la valoración de la prueba testifical le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre el intercambio de droga a cambio de dinero y la tenencia de otros envoltorios que iban a ser objeto de venta; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: