STS 285/2017, 19 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, incoó procedimiento abreviado núm. 3769/2014 contra Leoncio y Rogelio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha dos de mayo de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que sobre las 19:00 horas del día 24 de septiembre de 2014 los Agentes de la Policía Local de Calviá con números de TIP NUM000 y NUM001 observando circulando por la localidad de Magalluf un vehículo de la marca BMW modelo 330 matrícula ....GYN de características similares a otro sobre el que pesaba una incidencia, motivo por el cual lo abordaron cuando se encontraba ya estacionado en la calle Liria de la citada localidad y cuando el copiloto, el acusado Rogelio ya se disponía a bajar del mismo.- Los citados agentes de la Policía Local procedieron a identificar a los ocupantes, al piloto, el acusado Leoncio , que les comentó que estaban allí para ver a un amigo, y al antes señalado Rogelio que al percatarse de la presencia policial inmediatamente se introdujo nuevamente en el vehículo. Tras comprobar los Agentes que el automóvil en el que viajaban los acusados no era el que estaban buscando, les dijeron que podían continuar su marcha.- El vehículo propiedad y conducido por Leoncio salió apresuradamente de su estacionamiento, hecho éste que sumado al desistimiento de Rogelio de abandonar el vehículo, levantó las sospechas de los Agentes que decidieron perseguirlo, dándole alcance en la calle Cas Saboner de la localidad de Palmanova.- Al entrevistarse nuevamente con los acusados, los Agentes de la Policía Local apreciaron su estado de nerviosismo, y al dirigirse a Leoncio éste espontáneamente les manifestó que era confidente de la Policía y que no llevaba nada encima.- Esta manifestación unida al estado de nerviosismo que presentaban los acusados y al hecho de que no siguieran ejecutando lo que tenían pensado hacer, provocó que los Agentes decidieran registrarlos, ocupándose a Rogelio , escondido en sus genitales bajo la ropa interior un trozo compacto de una sustancia que resultó ser cocaína y en un bolsillo de su pantalón una bolsita de igual sustancia y, a Leoncio en un bolsillo de su pantalón una bolsita también de cocaína y dos bolsitas más de cocaína en la guantera del coche.- El total de la sustancia intervenida, que los acusados poseían para su distribución y venta, asciende a un total de 25,817 gramos de cocaína con una pureza del 28,9 € y un valor de venta de 1.045,84 €, desconociéndose las cantidades concretas que cada uno llevaba y la pureza de las mismas dado que la Guardia Civil al entregar la sustancia a sanidad para su análisis no especificó o identificó las partidas que cada uno de ellos llevaba, procediéndose de esta manera a su análisis conjunto.- En el momento de la detención a Leoncio le fue intervenida, en billetes fraccionados la cantidad de 507,40 euros, producto del ilícito comercio de cocaína.- En el registro voluntario que se practicó en el domicilio de Rogelio fue hallada una bolsita de plástico blanco conteniendo en su interior una sustancia arenosa de color amarillento que resultó ser sustancia de corte.- Ambos acusados permanecieron privados de libertad a resultas de la presente causa desde el día 24 al 26 de septiembre de 2014

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Leoncio y Rogelio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , a la pena de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.045,84 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago y a satisfacer las costas procesales causadas.- Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa.- Acordamos el comiso de las sustancias estupefacientes y del metálico intervenidos, a los que se dará el destino legal

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Leoncio y Rogelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Leoncio : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., impugnando las conclusiones o juicios de valor realizados en la sentencia. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración del derecho a la presunción de inocencia como consecuencia de la ruptura de la cadena de custodia (artículo 24.2). II.- RECURSO DE Rogelio : PRIMERO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba directa de ningún acto de venta ni ser racional la inferencia que hace el Tribunal sobre los indicios del destino a la venta de la sustancia intervenida. SEGUNDO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba directa de ningún acto de venta ni ser racional la inferencia que hace el Tribunal sobre los indicios del destino a la venta de la sustancia intervenida. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 368 al entender que en los hechos probados no se describe una acción típica de venta por lo que no se dan los requisitos del tipo al excluirse el peligro que el legislador quiere impedir de difusión de la droga. CUARTO .- Error en la apreciación de la prueba por defectos en el procedimiento, referido a la cadena de custodia de la droga intervenida.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 29 de marzo de 2017.

1. Formaliza el motivo inicial ex artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 CE . Impugna los requisitos de validez y suficiencia de la prueba que ha servido de base para la condena del recurrente. Concretamente pone en cuestión la lógica y racionalidad de la inferencia de la prueba indiciaria acerca de la tenencia de la droga incautada para su distribución y venta, omitiendo la sentencia importantes circunstancias que no han sido valoradas, como son no hallar en el vehículo o en el registro de su domicilio bolsas de autocierre o plásticos recortados u otros elementos significativos, así como tampoco ninguna bolsita cerrada apta para la venta, el hallazgo de un billete de cinco euros en forma de canuto, la negativa del coacusado de que el ahora recurrente tuviese conocimiento alguno de la droga que el primero portaba en su ropa interior. Igualmente muestra su disconformidad con la valoración que hace la Audiencia de las declaraciones de los policías municipales intervinientes, subrayando su condición de consumidor y de la falta de prueba del concierto entre ambos acusados.

2.1. Efectivamente el destino a la venta a terceros de las sustancias intervenidas es un hecho que ha extraído la Audiencia Provincial de un conjunto de circunstancias constatadas por medio de pruebas directas cuya interrelación y congruencia con el hecho presunto, el destino señalado, ha servido de fundamento para tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente.

Tenemos que señalar que la prueba indiciaria se construye cuando dada una pluralidad de hechos extraprocesales, es decir, no típicos, se presentan en un contexto determinado de la realidad como concomitantes o relacionados entre sí, de forma que siguiendo las reglas de la lógica, la experiencia común o los principios científicos notorios permite concluir en la certeza de un hecho presunto, es decir, del hecho típico, pues las reglas señaladas justifican sostener que la valoración conjunta de los primeros es congruente con la conclusión que se trata de demostrar. A este respecto la jurisprudencia ha señalado a propósito de la validez de los indicios como prueba de cargo ( SSTS 800 , 901 y 942/2016 , 44/2017 ) que «Como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/01, -que deroga, entre otros artículos del CC, los de la Sección Sexta, Capítulo V, Título I, "De las presunciones" (artículos 1249 a 1253 )- las presunciones llamadas "de hombre" o "vulgares" por contraposición a las legales, constituyen un "método de fijar la certeza de ciertos hechos" y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253 , acogidas en el vigente artículo 386 LEC , tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia».

2.2. En el fundamento de derecho segundo se ocupa la Audiencia de exponer las razones por las cuales concluye que los acusados tenían en su poder la sustancia intervenida "con la intención de dedicarla a la venta (cocaína)". Admite que aquéllos han alegado que la portaban para su propio consumo pero ello no le merece credibilidad como razona a continuación.

En primer lugar, se refiere a la declaración de los agentes de la policía local que interceptaron a los acusados y levantaron las primeras diligencias, subrayando especialmente su forma de comportarse cuando les requirieron en un primer momento la documentación del vehículo para después dejarles marchar, lo que determinó que les siguiesen y nuevamente interviniesen procediendo ya a su registro y al del vehículo, hallando las sustancias descritas en el "factum". Les movió a ello singularmente la intención del coacusado de salir del vehículo y volver a entrar en el mismo ante la presencia policial y la salida precipitada cuando el acusado había manifestado que iba a ver a un amigo tras manifestar a los agentes que era un confidente de la policía. En el registro el coacusado afirmó a los agentes que «el conductor ( Leoncio ) le había dado la sustancia para que hiciera una entrega ..... a cambio de 50 euros». Esta manifestación, como señala la Audiencia, fue admitida en el acto del juicio oral como cierta.

Después toma como referencia las propias declaraciones en el plenario de ambos acusados. En relación con Leoncio admitió que era consumidor y la sustancia que portaba era para su propio consumo «lo que demuestra el hecho de que las bolsitas que se le encontraron estaban abiertas»; además manifestó que desconocía que el otro acusado llevase una bolsita con sustancia estupefaciente en el calzoncillo; y en cuanto a la suma de dinero que le fue intervenida (507,40 euros en billetes fraccionados) explicó «que se la había dado su madre para pagar el alquiler del piso donde vivía» . Rogelio también admitió que es consumidor y que lo manifestado más arriba a la policía local fue fruto de su estado de nerviosismo; porque la sustancia era suya, habiéndola comprado por unos 600 u 800 euros, aunque en aquella época estaba en el paro y «cobraba unos ochocientos y pico euros al mes y que hacía algunas chapuzas reparando coches»; también ha señalado que su consumo era de uno a tres gramos de cocaína.

Razona la Audiencia en relación con las manifestaciones de los acusados que Rogelio se contradice cuando primero declara que «ni por asomo podía llevar tanta cantidad», porque no tenía dinero para ello, para admitir después que se había gastado 800 euros que es el total de lo percibido por su prestación de desempleo; no mereciendo credibilidad la excusa alegada en el plenario para desmentir lo que había manifestado espontáneamente a los policías en el primer momento; de igual forma tampoco tiene credibilidad para la Sala de instancia el origen y destino de la cantidad intervenida a Leoncio que ni siquiera aparece como arrendatario cuando justificó la misma diciendo «que era un dinero que le había dado su madre para pagar el alquiler». Debemos añadir que es ilógico que si el ahora recurrente desconocía que el coacusado portaba la droga, como alega insistentemente, se marchase del lugar inmediatamente que cuando había afirmado que su presencia estaba justificada porque iba a ver a un amigo.

A continuación el Tribunal ha tenido en cuenta el informe del médico forense que concluye que no es cierta la profunda adicción alegada por los acusados, aunque no descarta que se trate de consumidores ocasionales. El informe forense sostiene que «solo les apreció que el tabique nasal estaba un poco más hieperémico de lo que cabría esperar, dato éste, .... inespecífico (un mero constipado lo provocaría) y por tanto no valorable para sustentar una posible adicción y, por supuesto, no compatible con el intenso consumo alegado por los acusados, especialmente por Rogelio que manifestó ser consumidor de uno a tres gramos diarios de cocaína».

La conclusión del Tribunal, que ha percibido con la inmediación propia del juicio oral las pruebas personales señaladas más arriba, acerca del destino a la venta de las sustancias intervenidas, no puede ser tachada de absurda, ilógica o incongruente si tenemos en cuenta los argumentos empleados para contradecir lo manifestado por los acusados en el acto del juicio oral y en punto a la valoración de la declaración de los testigos policías locales y el informe del forense. Además, debemos añadir que casacionalmente lo contrario a la congruencia es la arbitrariedad o falta de lógica del discurso del Tribunal y no la propuesta de una hipótesis diferente que no lo contradiga objetivamente o aporte una alternativa que suscite una duda razonable y fundada en los jueces de instancia.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo, por infracción de ley, impugna en su enunciado las conclusiones o juicios de valor de la sentencia, remitiéndose a los argumentos esgrimidos en el precedente. El motivo tercero y último vuelve a la infracción de precepto constitucional ex artículo 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia como consecuencia de la ruptura de la cadena de custodia; su queja alcanza a no haberle dado traslado de la prueba pericial cuando estaba personado en la causa, la destrucción de la sustancia intervenida y a las irregularidades producidas en la cadena de custodia cuando como resultado de las mismas no fue posible determinar un análisis individualizado de la droga que portaba cada uno de los acusados, no habiendo <<quedado acreditado (es) el peso exacto de la sustancia que cada uno de ellos llevaba con la finalidad expresada, a lo que anuda la consecuencia de tipificar los hechos conforme al segundo párrafo del artículo 368>>.

2.1. Las cuestiones suscitadas se reconducen en el desarrollo del motivo en rigor a la ruptura de la cadena de custodia con cita de numerosa jurisprudencia de esta Sala. Por lo tanto la falta de traslado de la prueba pericial o la destrucción de la sustancia alegada en su escrito de defensa se reconducen en este motivo casacional a lo primero aunque tampoco desdice expresamente los argumentos manejados por el Tribunal en el fundamento de derecho tercero para explicar el tránsito de la cadena de custodia desde la ocupación de la sustancia intervenida por la policía local, pasando por la Guardia Civil, hasta su traslado al Área de Sanidad y lo manifestado por la responsable de la misma en el juicio oral.

En relación con la cadena de custodia ha declarado la jurisprudencia «que se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservacion de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigacion criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaera la inmediacion, publicidad y contradiccion de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigacion de los delitos contra la salud publica, es necesario para que se emitan los dictamenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). Tambien se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoracion de la pieza o elemento de conviccion intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteracion alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y tambien se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneracion de los derechos a un proceso con todas las garantias y a la presuncion de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de conviccion del delito pueda generar un equivoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podria implicar una mas que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulacion unitaria y sistematica sobre los requisitos y garantias de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetracion, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogera y conservara para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenara recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relacion con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometio...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr ». ( SSTS 775/2015 o 157/2016 ).

2.2. En el fundamento tercero la Audiencia admite que «no ha quedado acreditado (es) el peso exacto y la riqueza de la sustancia que cada uno de ellos llevaba con la finalidad expresada, (la venta) motivo por el cual la Sala considera que es imposible calificar los hechos conforme solicita el Ministerio Público, optando, en beneficio de los acusados, por considerar que los mismos son constitutivos del tipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal ».

El Fiscal del Tribunal Supremo, en su informe, sostiene que la aplicación de la atenuación mencionada es «poco convincente pero necesariamente aceptada en este trámite», añadiendo «en resumen, lo que el tribunal ha apreciado es una posesión compartida con finalidad de tráfico del que hace responsable a los dos acusados por lo que no es determinante como llevan distribuida la sustancia para su disposición» (impugnación del motivo tercero del recurso que examinamos). No le falta razón al Ministerio Fiscal por cuanto si hay concierto entre ambos para la venta de la sustancia la individualización de la cantidad portada por cada uno es indiferente y por ello basar la ruptura de la cadena de custodia en este argumento carece de fundamento.

No obstante lo anterior debemos señalar que tampoco hay ruptura de la cadena de custodia como tal porque el resultado de la analítica que llega al juicio oral lo es en cualquier caso sobre las mismas sustancias intervenidas a uno y otro. Es más, como señala el Tribunal existe en la causa documentación fotográfica correspondiente a cada una de las bolsitas ocupadas especificando quien de los dos portaba cada una de ellas, además de las halladas en la guantera del vehículo y la sustancia de corte en el domicilio de Rogelio , como se refleja en los hechos probados. Luego en todo caso la cuestión podría constituir una infracción indirecta del derecho a la presunción de inocencia siempre y cuando la Audiencia hubiese admitido la falta de psicoactividad de la sustancia depositada en las bolsas atribuidas al recurrente, pero ello no es así. Por lo demás la sentencia refleja lo manifestado por la responsable del Área de Sanidad en el juicio oral acerca de la falta de relevancia de las diferencias de peso y las razones que determinaron que no se llevase a la práctica el análisis separadamente para determinar la pureza respectiva de la cantidad que llevaba cada uno de los acusados (en bruto Rogelio portaba unos 21,5 gramos y Leoncio alrededor de 5,92 gramos), arrojando el conjunto una pureza de 28,9 %, añadiendo el Tribunal «in fine» «motivo este por el que fundamentalmente la Sala se ha inclinado ..... por considerar que los hechos deben ser calificados en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal », lo que parece también que ha tenido en cuenta la escasa entidad del hecho. Por lo tanto no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados en el enunciado del motivo y enervada la presunción de inocencia tal y como hemos señalado con anterioridad la posible duda suscitada se ha resuelto aplicando la norma menos lesiva para los acusados.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

RECURSO DE Rogelio .

Los dos primeros motivos se refieren al derecho a la presunción de inocencia. Ya hemos dado respuesta a los argumentos empleados por el coacusado primer recurrente que son extensibles también al presente. Es más, en este caso la mayor parte de la sustancia se ocupó al mismo, especialmente la bolsa que llevaba escondida en los genitales, como describe el hecho probado, lo que no se niega por el mismo. También en el registro de su domicilio fue hallada la bolsita que contenía sustancia de corte.

Por lo tanto ambos motivos también se desestiman.

El motivo tercero se formaliza por infracción del ley del artículo 849.1 LECrim . por infracción del artículo 368 CP , sosteniendo que no existe la acción típica de venta luego no concurren los requisitos del tipo. Sin embargo, siendo el hecho probado intangible, en él se afirma literalmente (párrafo sexto) <<el total de la sustancia intervenida, que los acusados poseían para su distribución y venta, asciende a un total de 25,817 gramos de cocaína con una pureza del 28,9 % y un valor en venta de 1.045,84 euros .....>>.

Por ello el motivo no puede ser acogido.

El último motivo invoca el artículo 849.2 LECrim . referido al error en la apreciación de la prueba, <<por defectos producidos en el procedimiento de custodia>>. Con independencia de que el contenido del mismo es ajeno al error casacional lo cierto es que suscita la misma cuestión a la que ya hemos dado respuesta en el segundo fundamento al analizar el motivo tercero del correcurrente, por lo que también debe decaer.

Ex artículo 901 LECrim . las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.