STS 680/2017, 19 de Abril de 2017

En el procedimiento abreviado nº 125/2015, seguido en el Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid, el 5 de febrero de 2016 se dictó la sentencia n º 19, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Dionisio contra la desestimación presunta de la solicitud dirigida a la Secretaría de Estado de Justicia el 6 de febrero de 2015, en reclamación de la compensación por días de descanso no disfrutados posteriores a cada guardia de 24 horas realizada por el recurrente, Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, debo declarar y declaro que dicha resolución no es conforme a derecho, por lo que la anulo, condenando a la Administración demandada a pagar al actor 16.800 Euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 106.2 LJCA ; sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales causadas

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Por escrito de 3 de mayo de 2016, presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por Ley le corresponde, interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra la referida sentencia solicitando a la Sala que, seguida la tramitación legal, dicte sentencia que estime este recurso y proceda a fijar la siguiente doctrina legal:

Las exigencias del derecho al descanso de los trabajadores previstas en la Directiva 2003/88 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, no son aplicables al régimen de guardias de Jueces y Magistrados, sin que la regulación incorporada al Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del Consejo General del Poder Judicial, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, genere derecho a una compensación económica a cargo del Ministerio de Justicia por las guardias realizadas con anterioridad, ni siquiera con fundamento en la falta de transposición de la referida Directiva 2003/88, porque no existiría una violación suficientemente caracterizada de la misma

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Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta , conforme a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas, habiéndose practicado el emplazamiento correspondiente y transcurrido en exceso el plazo concedido sin que se haya producido ninguna personación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para dictamen.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en virtud de las alegaciones formuladas en su escrito de 22 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Mediante providencia de 2 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el 4 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 4 de abril de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 18 siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

La sentencia nº 19 que dictó el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 el 5 de febrero de 2016 en el recurso nº 125/2015 acogió las pretensiones de don Dionisio , magistrado titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Zaragoza y le reconoció el derecho a que se le abonasen 16.800€ en concepto de compensación por la falta de un día de descanso consecutivo a la salida de las guardias realizadas entre el 7 de febrero de 2011 y el 29 de octubre de 2013, a razón de 200€ por cada una de las 84 guardias que atendió en ese período.

La delimitación de ese espacio temporal la estableció el recurrente para su inicio en los cuatro años anteriores a su solicitud y para su final en la fecha de entrada en vigor de la modificación acordada el 13 de octubre de 2013 por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial del artículo 54 del Reglamento 1/2005 de Aspectos Accesorios a las Actuaciones Judiciales , publicada en el Boletín Oficial del Estado del 28 de octubre de ese año, modificación que reconoció el derecho a no acudir al despacho al juez saliente de guardia el mismo día de su conclusión o dentro de los tres laborables siguientes, "según las necesidades del servicio, siempre que no haya actuaciones pendientes derivadas de la guardia, ni señalamientos, participándolo al Juez Decano para que pueda proveerse su ordinaria sustitución".

La sentencia ahora recurrida siguió la dictada por el Juzgado Central nº 5 en el recurso 126/2015 cuyos fundamentos tercero a quinto reproduce y asume plenamente como razón para estimar en los términos dichos el recurso del Sr. Dionisio .

La argumentación que lleva al fallo de esa sentencia del Juzgado Central nº 5 reproducida en lo sustancial por la que es objeto de este recurso de casación en interés de la Ley ya la había utilizado dicho Juzgado Central nº 5 en la anterior suya nº 3, de 7 de enero de 2015 (recurso 112/2014) y descansa esencialmente en considerar aplicable al caso la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Esos fundamentos recuerdan que las sentencias de la Sección Séptima de esta Sala de 23 de octubre de 2006 (recurso 128/2003 ) y de 30 de septiembre de 1998 (recurso 668/1995 ) consideraron no aplicable esa Directiva a la prestación del servicio de guardia en los Juzgados de Instrucción o mixtos en atención a que su artículo 2 permite excluirla cuando se opongan a ello las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, entre las cuales consideraron incluido el servicio de guardia y a que su artículo 17 autoriza a los Estados a establecer excepciones a su aplicación cuando lo exigiere la razón del servicio público. También se hacen eco de la sentencia de la misma Sección Séptima de esta Sala de 19 de diciembre de 2008 (recurso 95/2006 ), desestimatoria del recurso interpuesto por el presidente del Sindicato Profesional de Policía del Real Decreto 2/2006, de 16 de enero, por el que se establecen normas sobre prevención de riesgos laborales en la actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. De ella se fija en que cita unos considerandos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de enero de 2006 (asunto C-132/04 ) sobre la aplicabilidad de las normas europeas sobre prevención de riesgos al personal no civil de las Administraciones Públicas y el incumplimiento de las mismas en que había incurrido España al no trasponer para ese ámbito la Directiva 89/391/CE.

También cita la sentencia de 3 de octubre de 2000 del Tribunal de Justicia dictada por su pleno en el asunto C-4303/98 sobre la interpretación de esa Directiva y de la 93/104/CE, relativa a la ordenación de determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que señala que las excepciones a las mismas deben interpretarse restrictivamente y afirma el efecto directo de las normas en ellas contenidas a falta de normas nacionales que las traspongan.

Asimismo, la sentencia reproducida por la que es copiada por el Juzgado Central nº 7 dice que el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de octubre de 2013, el que modifica el artículo 54 del Reglamento 1/2005 de Aspectos Accesorios a las Actuaciones Judiciales , explica en su preámbulo que la Directiva 2003/88/CE, que establece pautas sobre períodos mínimos de descanso de los que deben disfrutar todos los trabajadores de actividad pública, aunque autoriza a los Estados a disponer excepciones a su aplicación en razón de las características especiales de la actividad realizada, obliga a reconocer períodos equivalentes de descanso compensatorio. Refleja, igualmente, que la novedad reglamentaria es acorde con los cambios aportados por la resolución de 4 de junio de 2002 de la Secretaría de Estado de Justicia que modifica la de 5 de diciembre de 1996, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia para reconocer a los funcionarios el derecho al descanso tras la guardia, resolución aplicable, dice, a los secretarios judiciales por virtud de la Orden JUS/797/2012, de 29 de marzo.

Desde esos presupuestos, recuerda que el judicial es el único cuerpo que no tiene reconocido ese derecho e interpreta la Directiva en el sentido de que comporta el reconocimiento del mismo también a los titulares de los Juzgados de Instrucción que salen de guardia. Establecida esa conclusión, la sentencia reproducida por la que sigue la aquí recurrida considera procedente estimar la demanda y eso es lo que, según se ha anticipado, hace el Juzgado Central nº 7 en esta ocasión.

En su escrito de interposición el Abogado del Estado reconoce que sobre la cuestión a la que responde la doctrina legal que propone y hemos recogido en los antecedentes, ya se ha pronunciado esta Sala en dos ocasiones, en las que no ha dado lugar al recurso de casación en interés de la Ley que interpuso, en ambos casos por no haberse acreditado la existencia de un grave daño para el interés general de no establecerse la interpretación legal que defiende. Se trata de las sentencias de la Sección Séptima de 8 y 11 de febrero de 2016 que no dieron lugar por esa razón a los recursos nº 971 y 973/2015.

A fin de subsanar esa deficiencia el recurrente nos dice cuántos son los Juzgados de Instrucción en los que se podría generar el derecho controvertido, el número de guardias anuales, el máximo de reclamaciones posible atendidos el número de Juzgados y de jueces que han hecho guardias sin tener reconocido el derecho al descanso (1.379) y las cantidades de compensación que se alcanzarían de aplicarse el criterio de la sentencia considerada dañosa. En torno a siete millones de euros para los miembros de la carrera judicial y sobre los cinco millones de euros para los de la carrera fiscal. Es decir, aproximadamente doce millones de euros. Advierte, además, de que el criterio observado por la sentencia del Juzgado Central nº 7 es susceptible de extenderse a los letrados de la Administración de Justicia y a otros empleados públicos.

Recuerda, también, que las sentencias anteriores de esta Sala comparaban las cantidades a que podrían ascender las compensaciones con el presupuesto anual del Ministerio de Justicia, que es de unos mil seiscientos millones sin reparar en que ese presupuesto no es de libre disposición pues cada partida tiene su destino predeterminado. En fin, nos dice que en esta ocasión ha justificado suficientemente la concurrencia del grave daño causado por la sentencia recurrida. Gravedad que ve incrementada por la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios entre los distintos Juzgados Centrales.

Por otra parte, señala que la sentencia que ha dado lugar a este recurso de casación en interés de la Ley es errónea. A este respecto, llama la atención sobre la circunstancia de que siga la interpretación establecida por otro Juzgado Central en la que se citan dos sentencias del Tribunal Supremo que declararon no aplicable al servicio de guardia la Directiva 2003/88/CE para luego apartarse de ese juicio sin justificarlo. Resalta igualmente el Abogado del Estado que esa construcción se fije en el criterio sentado para otra clase de funcionarios: los que forman parte de las Fuerzas Armadas, de la Policía o del Servicio de Protección Civil. El error en la doctrina aplicada por la sentencia recurrida, insiste el Abogado del Estado, "consiste en que esa Directiva no es aplicable al descanso después de las guardias de Jueces y Magistrados y en la improcedencia del reconocimiento de una compensación económica".

A propósito de la inaplicabilidad, invoca los artículos 1.3 y 17 de la Directiva y subraya que "la sentencia recurrida erróneamente en vez de analizar el supuesto concreto que estaba enjuiciando, con base en una doctrina definida para otro caso, como son los medios de seguridad pública, llega a estimar la demanda". Sobre el reconocimiento del derecho a la compensación económica apunta que, no siendo aplicable la Directiva, nada hay que compensar y que, aun cuando lo fuera, no estaríamos ante una vulneración del Derecho de la Unión Europea suficientemente caracterizada para justificarla. En todo caso, resalta la falta de motivación del Juzgado en torno a esa compensación y que la Directiva no la contempla como sustitutivo del descanso.

Por lo demás, el escrito de interposición concluye argumentando la corrección de la doctrina legal que propone a partir de la posibilidad que ofrece la Directiva de excepcionar determinadas actividades de su aplicación, de los pronunciamientos de las sentencias de esta Sala Tercera de 1998 y 2006 y de la observación de que el régimen establecido por el Consejo General del Poder Judicial en 2013 "no supone la generación automática de una compensación económica para el caso de que no se llegue a disfrutar del descanso después de la guardia". Indica, en fin, que la situación del resto de los funcionarios que participan en los servicios de guardia es distinta pues el Ministerio de Justicia, mediante la resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 4 de junio de 2003, les reconoció el derecho al descanso después de la guardia.

El Ministerio Fiscal propugna la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de este recurso de casación en interés de la Ley.

En efecto, no tiene por acreditado el grave daño al interés general por el recurrente del mismo modo que tampoco lo acreditó en los recursos anteriores y señala que el auto de archivo del recurso de casación en interés de la Ley 1495/2016 de la Sección Séptima de esta Sala de 27 de octubre de 2016 descartó la misma argumentación que el Abogado del Estado ha hecho valer en esta ocasión. Por otra parte, tampoco considera que sea tan claro el carácter erróneo de la interpretación seguida por la sentencia del Juzgado Central nº 7 desde el momento en que el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que modificó el artículo 54 del Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios a las Actuaciones Judiciales , considera aplicable en el extremo relativo al descanso tras las guardias la Directiva 2003/88/CE.

El artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción define en términos muy estrictos el recurso de casación en interés de la Ley. 1) Respecto del objeto, pues solamente cabe contra sentencias firmes, dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y contra las pronunciadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario o para la unificación de doctrina. 2) A propósito de los sujetos legitimados para interponerlo, que son únicamente la Administración Pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto, las Entidades o Corporaciones representativas de intereses generales o corporativos que tengan interés legítimo en el asunto, el Ministerio Fiscal o la Administración General del Estado. 3) En cuanto a los presupuestos que han de darse conjuntamente para que pueda utilizarse: grave daño para el interés general y error en la resolución dictada. 4) Respecto de las exigencias de tiempo --tres meses de plazo para interponerlo-- y forma --escrito razonado en el que se fijará la doctrina legal que se postule a presentar ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo con copia certificada de la sentencia impugnada en la que conste la fecha de su notificación--, pues, advierte la Ley de la Jurisdicción, su incumplimiento obligará a que se ordene de plano el archivo. 5) Sobre el alcance del enjuiciamiento, ya que sólo puede extenderse a la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. 6) En fin, el pronunciamiento también se ve restringido pues debe respetar en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, de ser estimatorio, habrá de fijar en el fallo la doctrina legal, publicándose la sentencia del Tribunal Supremo en el Boletín Oficial del Estado.

Vemos, pues que si, ya en los recursos de casación contemplados en los artículos 86 y 96, la Ley de la Jurisdicción impone requisitos severos cuyo cumplimiento se vigila por la Sala, en este caso, lo hace especialmente. Por eso, procede exigir con rigor su observancia para cumplir fielmente las determinaciones del legislador. En realidad, ese es el criterio mantenido reiteradamente por la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias de 5 de mayo (casación en interés de la Ley 3456/2001) y 23 de junio de 2003 (casación en interés de la Ley 2829/2001), y en las allí citadas, o en la de 23 de julio, también de 2003, (casación en interés de la Ley 9450/1997), entre otras. Jurisprudencia que ha añadido, más bien explicitado, requisitos adicionales que resultan de la interpretación de la Ley de la Jurisdicción.

Así, el grave daño al interés general ha de ser justificado por el recurrente de forma concreta y precisa sin que valgan las referencias a perjuicios futuros e hipotéticos o la simple afirmación de su existencia [ sentencias de 10 y 3 de febrero de 2014 (casación en interés de la Ley 5837/2011 y 76/2010), 22 de octubre y 24 de enero de 2012 (casación en interés de la Ley 5303/2011 y 36/2010)]. Puede ser de carácter patrimonial, organizativo o de cualquier otra naturaleza pero no lo constituye la sola colisión entre dos intereses públicos hechos valer por distintos entes públicos [ sentencias de 9 de julio de 2014 (casación en interés de la Ley 692/2013) y de 15 de diciembre de 2011 (casación en interés de la Ley 17/2010)].

Por lo que se refiere a la doctrina cuya fijación se pretende, el primer requisito exigido por la jurisprudencia es que ha de referirse a un concreto precepto [ sentencias de 6 , 8 y 20 de junio de 2005 (recursos de casación en interés de la Ley 26 y 21/2004 y 46/2003)] y no a las cláusulas de un contrato o a la valoración de la prueba [ sentencia de 26 de marzo de 2013 (casación en interés de la Ley 6063/2011)]. El segundo estriba en que no haya sido establecida ya por esta Sala [sentencia de 28 de enero de 2003 (recurso de casación en interés de la Ley 8199/2000) con cita de una larga lista de otras anteriores coincidentes]. Otro consiste en que el recurso tenga utilidad, lo que no sucede cuando la doctrina cuya fijación se solicita ya resulta por sí misma de las propias normas, es una obviedad, ha sido declarada por la jurisprudencia [ sentencias de 11 de julio de 2014 (casación en interés de la Ley 2479/2013), 11 de febrero de 2014 (casación en interés de la Ley 2131/2012), 16 de noviembre de 2006 (casación en interés de la Ley 50/2005), 8 de junio de 2005 (casación en interés de la Ley 21/2004), de 15 de febrero de 2005 (casación en interés de la Ley 66/2003) y de 23 de enero de 2004 (casación en interés de la Ley 30/2004)] o se refiere a una norma cuya aplicación no será ya posible por haber sido derogada expresamente [ sentencia de 20 de enero de 2016 (casación en interés de la Ley 721/2015]. Tampoco procede mediante este recurso pretender que se establezca una doctrina legal contraria a la mantenida por el Tribunal Supremo y aplicada correctamente por la sentencia cuestionada [ sentencia de 7 de febrero de 2014 (casación en interés de la Ley 4607/2012)] ni para reproducir el debate suscitado en la instancia [ sentencia de 27 de mayo de 2011 (casación en interés de la Ley 17/2010)].

No cabe dar lugar a este recurso de casación en interés de la Ley porque, al igual que sucedía en los que llevaban los números 971 y 973/2016, a los que no dieron lugar las sentencias de la Sección Séptima de esta Sala de 8 y 11 de febrero de 2016 , tampoco en esta ocasión se ha justificado que, de no proclamar la doctrina pretendida por el Abogado del Estado, se produciría el grave daño para el interés general al que se refiere el artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia.

Así, ya del propio escrito de interposición se desprenden los términos limitados del posible perjuicio económico. De un lado, no cabe reclamar más allá de los cuatro años a que se refiere el artículo 25 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria . Y tampoco después del 28 de octubre de 2013 pues el día siguiente entró en vigor la modificación del Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios a las Actuaciones Judiciales, que reconoce a los jueces salientes de guardia el derecho a un día descanso en los términos previstos por su artículo 54 . Constreñido temporalmente de este modo el período relevante, no se ofrecen datos precisos sobre el número de reclamaciones efectivamente presentadas ni sobre la suerte que han tenido.

En definitiva, toda la justificación de la concurrencia de este requisito del grave daño al interés general, en todo caso temporalmente acotado, se sigue moviendo en unos parámetros abstractos que impiden tenerlo por cumplido.

No queda más que indicar que en la misma fecha en que se deliberó el presente, se falló no dar lugar al que lleva el nº 1492/2016 interpuesto, precisamente, contra la sentencia nº 18 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, dictada el 1 de febrero de 2016 en el recurso nº 126/2015 . O sea la que sienta la interpretación reproduce la discutida en esta ocasión.

De conformidad con el artículo 139.2 y dada la naturaleza del recurso de casación en interés de la ley, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.