STS 278/2017, 19 de Abril de 2017

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, en la Ejecutoria nº 49/2010, seguido contra D. Obdulio , con fecha 4 de Noviembre de 2016, dictó Auto conteniendo los siguientes Hechos: " PRIMERO.- En rollo de Sala 1.6-2010 de .esta Sección Tercera, con fecha 27 de septiembre de 2010, fue dictada sentencia nº 46/2010 condenando a Obdulio , como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a organización terrorista y de un delito terrorista de tenencia de explosivos y materiales incendiarios sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y la inhabilitación especial para empleo o. cargó público durante el mismo tiempo por el primer delito y las de ocho años de prisión y catorce años de inhabilitación absoluta por el segundo y pago de la mitad de las costas procesales causadas. Recurrida en casación dicha sentencia mediante Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011 se acordó no haber lugar a la admisión del mismo.

SEGUNDO.- Por la defensa del Obdulio se interesa la revisión de dicha sentencia, en aplicación del art. 579 bis 4 del CP reformado por LO 2/2015 y la rebaja de la pena de prisión en uno o dos grados.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal emitió informe oponiéndose a la revisión en base a las consideraciones que son de ver en el escrito presentado"

El órgano judicial de instancia hizo constar la siguiente Parte Dispositiva: "Denegar la revisión de la condena impuesta al condenado Obdulio en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010 ".

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y por infracción de precepto constitucional por la representación del penado D. Obdulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del citado acusado se basó en los siguientes motivos de casación :

Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim ., por infracción del artículo 579 bis 4 , y 2.2 del Código Penal , y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la libertad del art. 17.1 de la CE y 5.1 CEDH , por interpretación excesivamente restrictiva del art. 579.4 bis CP . .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión, y subsidiariamente la desestimación del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de Abril de 2017.

El primer motivo se articula por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim ., por infracción del artículo 579 bis 4 , y 2.2 del Código Penal , y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

1. La resolución recurrida es el Auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que deniega la revisión de la condena impuesta en la Sentencia 46/2010 de 27 de septiembre de la misma Sección. El recurrente entiende que la denegación de la revisión que instó en la instancia es contraria a la norma penal que insta su aplicación, el art. 579 bis 4 del Código penal y demás preceptos que cita.

   Sostiene el recurrente que el nuevo precepto, cuya aplicación insta, el 579 bis 4 del Código penal, prevé un " subtipo atenuado " para los supuestos de objetiva menor gravedad, atendiendo a los medios empleados y resultados producidos. Al tratarse de un precepto más favorable tiene efectos retroactivos y puede ser aplicado al supuesto del recurrente, condenado como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista, y de un delito terrorista de tenencia de explosivos y materiales incendiarios, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis años de prisión y seis años de inhabilitación especial para cargo o empleo público por el primer delito; y de ocho años de prisión y catorce años de inhabilitación absoluta por el segundo, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

2. Señala el recurrente como fundamento del presente motivo y con amparo en determinadas resoluciones de esta Sala II y del Tribunal Constitucional que la regulación actual contenida en el artículo 579 bis 4., del Código Penal , introducida mediante la modificación del C.P. llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ya se considere como una cláusula de individualización de la pena, ya como un subtipo atenuado respecto de la sanción básica prevista para este tipo de delitos, integración en organización terrorista, lo que es claro que es perfectamente aplicable al presente caso. Para ello ha de analizarse si las actividades que recogen los Hechos Probados de la sentencia pueden considerarse como de menor gravedad.

   Examina para ello, entre otras, las STSS 716/2015, de 19 de noviembre; la 546/2016, de 21 de junio; la 554/2016, de 23 de junio, pretendiendo, ante el nuevo marco normativo y las posibilidades que ofrece, se entienda que la conducta del referido Obdulio sea considerada de menor gravedad y se le imponga una pena más proporcional a la impuesta en la sentencia de instancia.

3. La posibilidad de aplicar con carácter retroactivo la reforma operada en el art. 579 bis. 4 del Código penal , como norma penal mas favorable ha sido admitida por esta Sala, y de forma específica para este nuevo precepto por el Acuerdo no Jurisdiccional de 24 de noviembre de 2016 , sobre el alcance jurídico del párrafo 4º del art. 579 bis del C. Penal , en el que tras exponer en su apartado Primero y Segundo su ámbito de aplicación temporal y material, señala en el apartado Tercero que: "para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentados violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integren en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines, En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista. Y sin que en ningún caso, refiere el apartado Cuarto pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por sí solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados."

   Recordemos igualmente que el artículo 579 bis 4 del C. P . establece que "Los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido", por lo que habrá de determinarse si efectivamente, en el presente caso concurren las circunstancias, "medio empleado y resultado producido" , que determinarían objetivamente que el hecho es de menor gravedad.

   Esta Sala II se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre el particular habiendo dictado diversas sentencias en las que expresamente se pronuncia y concreta qué circunstancias habrán de tomarse en consideración para poder entender el hecho como de menor gravedad y poder aplicar, en consecuencia, este subtipo atenuado. Resoluciones que, entendemos, no contradicen las conclusiones a las que llega el auto recurrido.

4. El Auto recurrido, de fecha 4 de noviembre de 2016 , tras exponer que la aplicación del apartado 4 del art. 579 no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos , ya que una interpretación literal de tal dicción llevaría a la inaplicación del mismo, puesto que nos encontramos ante un delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución, ni de la obtención de un resultado en cuanto alteración de una realidad preexistente ( STS 554/2016 ); concluye que su aplicación será procedente cuando el hecho en sí mismo revele una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelen ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización. Y en este sentido, el término medios empleados ha de ser entendido como modos de acción , que permitan aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados ( STS 716/2015 ).

   Y con referencia al delito de integración en organización terrorista, cita la STS 546/2016, de 21 de junio , que hace hincapié en la necesidad de valorar las actividades que, conforme al "factum" de la sentencia, tiene el sector de la organización terrorista en el que el acusado se integra y la actividad que desarrolla específicamente en ella, para decidir la no aplicación del referido subtipo atenuado al entender que todos los intervinientes eran responsables de distintas áreas, lo cual, señala tal sentencia, revela una posición preponderante, respecto de los meros militantes activos. Y ello a pesar de declarar probado la no participación de los acusados en acciones violentas.

5. Por nuestra parte, en cuanto a sentencias más recientes, podemos citar la STS 67/2017 de, de 8 de febrero , en la que si se aplicó el supuesto atenuado demandado, fue porque quedó probado que la condenada " no estuvo implicada en acto de violencia alguno, ni ocupara puesto alguno dirigente en ninguna organización terrorista ni siquiera que estuviera integrada en alguna de las consideradas como satélites de ETA ".

   En la STS 81/2017, de 10 de febrero , se rechazó la aplicación de la atenuación, considerándose que " aunque el recurrente no intervino directamente en la ejecución de actos violentos, su participación en la actividad de la organización terrorista, como Consejero y Administrador único de Ardatza y responsable a nivel nacional de la tesorería de la Koordinadora Abertzale Socialista (KAS), con facultades decisorias sobre otros procesados en el entramado económico, no puede considerarse de menor entidad."

   Y en la STS 144/2017, de siete de marzo , que se refería a un condenado como miembro activo de SEGI, realizando labores de captación y adoctrinamiento, dirigiendo las reuniones, poseyendo las llevas del almacén donde se reunían los miembros del gaztexe de Rentería, y en cuyo registro se encontraron entre otros objetos los usados en actos de vandalismo, para realizar pintadas o elaborar pancartas, sprays de pintura roja y de diferentes colores, y todo tipo de iniciativas para complementar la actividad de la banda terrorista ETA de la que dependía y era controlada...documentación sobre organizaciones ASKATASUNA, EKIN Y SEGI,...folletos amenazantes contra políticos del PSOE y medios de comunicación ...", también fue rechazada la aplicación del art 479 bis.4 del CP . en la medida en que la pena impuesta fue proporcionada al grado del injusto del ilícito penal en que incurrió el penado y su participación en la actividad de la organización terrorista, que no puede considerarse de menor entidad.

6. Del contenido de las resoluciones señaladas cabe concluir que el TS ha venido aplicando o no el subtipo atenuado tomando en consideración: -si la actuación objeto de enjuiciamiento se caracteriza o no por la violencia materialmente ejercida-, o si los acusados y/o condenados han desplegado o no en ella funciones de responsabilidad, ordenación o coordinación. De forma que si el acusado ha realizado actos de violencia y/o ha ejercido funciones de responsabilidad, ordenación o coordinación aun sin aquellos actos, no procede aplicar tal atenuación.

   En el presente caso, la Sentencia de instancia, de fecha 27 de septiembre de 2010 , declaró probado que Obdulio era miembro de la organización SEGI y como tal tenía a su disposición una serie de efectos que se ocuparon tanto en el bar que regentaba como en su domicilio. En este sentido, los Hechos Probados recogen como incautados en el bar detrás de la barra y a la vista de los clientes entre otros una serie de tallas de madera con fotografías de encapuchado disparando un subfusil ametrallador y sello de la organización E.T.A, y de presos de esta organización así como de policías, guardias civiles, políticos etc...junto a carteles y pegatinas de ETA u otras organizaciones satélites de la misma. Igualmente, en un registro posterior del mismo, se ocuparon dieciocho petardos de los denominados "trueno especial" n 2. 6, doce petardos "Astandoa" y otro especial al que se había quitado la varilla dentro de una bolsa; otra bolsa conteniendo un puño americano ; dos tirachinas "perfeccionados ", gomas para la confección de otro y una pistola de gas marca Walther modelo Compac CP99 para el disparo de bolas de plástico . Y finalmente, en su domicilio se ocupó: *en su habitación, entre otros objetos, una libreta de color azul marino con el anagrama de la organización E.T.A. en su primera página y en la que entre otras existía la anotación "queroseno 20%, pólvora 45%, metralla 30%, temporizador con pilas eléctricas" y un dibujo de un artefacto, ...un puño de hierro con la leyenda "Boxer "; * en el salón, entre otros efectos, trescientos noventa y cinco euros, un bote metálico conteniendo pólvora negra (nitrato potásico, azufre y carbón), dos botes metálicos tapados con celofán conteniendo resto de pastillas de queroseno , una cabeza de cohete pirotécnico de 9 cts., de largo conteniendo nitrato potásico, azufre, carbón, perclorato potásico y aluminio, una cabeza de cohete pirotécnico de 6 cts., de largo con igual contenido, un prolongador de cohete pirotécnico de 9 cts., de largo con igual contenido y un artilugio pirotécnico de 14 cts., de largo sobresaliendo trozo de mecha "seguridad n2. 5 ... "

   Elementos pirotécnicos y de combustión (queroseno líquido y sólido), declarados por la resolución como destinados a la confección de artefactos mixtos (explosivos-incendiarios) siguiendo el esquema anotado por el condenado; en el que, señala la resolución, se describen las proporciones adecuadas y se ve acompañado por la incautación asimismo en su haber de un considerable volumen de sustancias cuya naturaleza explosiva y/o Inflamable no discute (v.gr. pólvora negra, pastillas con queroseno, ácido sulfúrico, y parafina, para cuya posesión no estaba autorizado) . Igualmente y junto a ello, otros útiles asimismo apropiados para la elaboración de instrumentos explosivos como los descritos en el manuscrito (v.gr. cohetes pirotécnicos, prolongadores, petardos y otros artilugios similares), aparatos que también guardaba el condenado en su vivienda... para su posterior empleo en acciones de "lucha callejera" juntó a la pistola de gas, los tirachinas y puño americano o llave de pugilato aptos para causar daños a terceros ... además de botes de pintura y " sprays" y un calendario de movilizaciones . Finalmente recoge la sentencia de instancia que además de todo ello el condenado había protagonizado pegadas de carteles proclives a la organización en 21 de enero y 1 de abril de 2009 y mantenía regularmente reuniones con individuos luego detenidos por su relación con Segi.

7. En consecuencia y tomando en consideración no solo su integración en la organización SEGI, organización terrorista "satélite" de ETA dedicada a completar la lucha armada de ésta con actos prolongados "Kale Borroka", caracterizados por la utilización de artefactos explosivos e incendiarios, lo que por sí solo no sería suficiente para justificar la no aplicación de este subtipo agravado -pues como ha declarado la STS 716/2015, de 19 de noviembre , sería preciso examinar caso por caso la actuación desarrollada por cada condenado-, sino que además se le han ocupado los objetos anteriormente señalados, la Sala de instancia , aplicando los parámetros anteriormente señalados, ha entendido, de manera perfectamente razonada y razonable, que no se dan las circunstancias para entender que la conducta del mismo pueda valorarse como de menor gravedad.

   Efectivamente señala el Auto de instancia que no puede afirmarse que su acción de pegar carteles y asistencia a reuniones citadas no impliquen actos de proselitismo, adoctrinamiento y expansión de las actividades de la organización, y de los hechos probados de la sentencia se infiere la plena disponibilidad para la ejecución personal de actos violentos concretos como resulta de sus anotaciones para la elaboración de explosivos, aparte de la tenencia de los mismos por la que también se le ha condenado, calendario de movilizaciones y otros objetos relacionados con la violencia callejera, como por ejemplo numerosos botes de pintura y "sprarys" y otros instrumentos idóneos para la lucha en la calle, como un puño americano y un tirachinas .

   En su consecuencia y, ajustándose el Auto de 4 de noviembre de 2016 a los parámetros jurisprudencialmente exigidos, así como al Acuerdo no Jurisdiccional anteriormente mencionado, para entender cuando una conducta como la descrita pueda o no ser considerada de menor gravedad y susceptible de resultar beneficiada por la regulación del párrafo 4º del artículo 579 bis del C. P , es por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la libertad del art. 17.1 de la CE y 5.1 CEDH , por interpretación excesivamente restrictiva del art. 579.4 bis CP . .

1. Sigue señalando el recurrente, reiterando lo ya dicho, que la negativa a revisar la sentencia estaría conculcando los principios constitucionales anteriormente señalados. En primer lugar porque actividad que se atribuye en la organización SEGI al recurrente consiste, según la sentencia, en asistir a reuniones en las que participan personas detenidas por su presunta vinculación a SEGI y que en dos ocasiones se le ve pegando propaganda, actos que no parecen revestir especial gravedad . Y que no consta que Obdulio ostentase cargo de responsabilidad alguno dentro de la organización SEGI por lo que entiende lógico que en lo que respecta a actividad y los medios para llevarla cabo, se considere que son de menor gravedad. Y, en segundo lugar y en lo que respecta al resultado originado, el recurrente se limitó a participar en reuniones y pegar carteles y ello difícilmente puede considerarse de mayor gravedad.

2. Sin embargo el Auto recurrido recuerda que, conforme a la sentencia que se dictó en la instancia condenando al ahora recurrente " la concreta facción en que se integró el condenado fue la organización declarada terrorista SEGI, dedicada a la realización de acciones violentas, complementando la lucha armada de ETA con actos reiterados en el tiempo y prolongados, tendentes a conminar a la población, empleando entre otros, artefactos explosivos o métodos de ejecución potencialmente peligrosos de modo que, desde el punto de vista de la facción en la que el condenado decidió integrarse como militante activo, no cabe considerar el delito como de menor gravedad".

Y que respecto a la conducta desplegada por el condenado , de los hechos declarados probados " se infiere, la plena disponibilidad para la ejecución personal de actos violentos concretos, como resulta de sus anotaciones para la elaboración de explosivos, -aparte de la tenencia de los mismos, por la que también se le ha condenado-, calendario de movilizaciones y otros objetos relacionados con la violencia callejera, como numerosos botes de pintura y sprays, y otros instrumentos idóneos para la lucha en la calle, como el puño americano y un tirachinas."

Y finaliza el Auto señalando que, en el supuesto que nos ocupa, " no cabe admitir que la sala sentenciadora hubiera impuesto penas inferiores al entonces mínimo punitivo, ...resultando la pena impuesta proporcionada al tipo de acción violenta en la que se integró el condenado, SEGI; a la naturaleza, finalidad y efectos de las acciones desarrolladas por ésta...; y a la concreta actividad ya descrita desarrollada por el penado".

Por tanto, compartiendo las consideraciones que realiza el Auto recurrido, y descartada la conculcación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado D. Obdulio , contra el Auto dictado con fecha 4 de Noviembre de 2016, por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera .

Imponemos al recurrente el pago de las costas c ausadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .