ATS, 10 de Abril de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:3338A |
| Número de Recurso | 319/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 10 de abril de 2017
Por el procurador de los Tribunales D. Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación del Colegio Oficial de Dentistas de Córdoba, con asistencia letrada, se interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Tercera) contra la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante, CDCA), de 10 de junio de 2015, dictada en el expediente sancionador ES-O4/2013 COLEGIO ANDALUZ DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y OTROS incoado a raíz de las denuncias presentadas por el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía.
En la citada resolución la CDCA impone al Colegio Oficial de Dentistas de Córdoba la sanción de 10.961, 71 euros por la comisión de una infracción del art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia consistente «en la toma de decisiones y emisión de recomendaciones colectivas para imponer la elección del protésico dental por los dentistas, de forma restrictiva de la competencia»; infracción que se califica como muy grave con arreglo a lo dispuesto en el art. 62. 4.a) de la mencionada Ley .
Tramitado el recurso con el nº 417/2015 (procedimiento ordinario), la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (Sección Tercera) lo estima en Sentencia de 10 de noviembre de 2016 .
En lo que aquí interesa, el Tribunal a quo , con cita de la previa sentencia de 27 de octubre de 2016, dictada por la misma Sala y Sección revoca la sanción impuesta por el CDCA al Colegio de Dentistas de Córdoba al considerar que el acto administrativo incurre en vicio de nulidad radical del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC), consistente en la incorrecta composición del CDCA como órgano colegiado pues, en el momento de dictarse la resolución sancionadora, se constata la existencia de una vacante -consecuencia del cese de uno de los vocales acordado por Decreto andaluz 73/2013, de 2 de julio- no cubierta -pues no se dispuso el nombramiento del nuevo titular hasta la aprobación del Decreto andaluz 333/2015, de 28 de julio-.
Desde esta perspectiva razona la Sala de instancia que «El Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía ha de actuar como órgano colegiado y se ha de componer necesariamente de una Presidencia y dos Vocalías, Primera y Segunda», tal como impone el art. 13.1 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía , por lo que ese actuar como órgano colegiado «exige, por tanto, del Consejo, en consonancia con lo establecido en el [...] art. 19.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía , que esté compuesto por sus tres miembros " pues "tal número es el mínimo determinado legalmente como atributo o requisito de la colegialidad». De ahí que si el Consejo no está compuesto por sus tres miembros, concluye la Sala, no puede actuar válidamente como órgano colegiado: carencia del requisito de composición que aprecia en este caso al no haberse proveído la vacante de la vocalía segunda.
Se remarca en la sentencia impugnada que una cosa es la " válida constitución " del Consejo a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos (en relación con el art. 26.1 LRJPAC) y otra distinta «la necesaria composición del órgano para ser considerado como tal, es decir, para poder actuar como órgano colegiado, el cual, como requisito ontológico y esencial, es presupuesto previo, pues sólo afirmada la condición de órgano colegiado que le atribuye el número de sus miembros exigido legalmente, es predicable la observancia del quorum de su constitución» . En definitiva, concluye el Tribunal a quo, concurre vicio de nulidad radical en la resolución impugnada al verificarse la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados con arreglo a lo dispuesto en el art. 62. 1 e) LRJPAC.
Notificada la sentencia, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta y en nombre de Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía (Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía), ha preparado contra la misma recurso de casación exponiendo, en resumen, que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el art. 62. 2. e) LRJPAC en relación con el art. 26. 2 del mismo cuerpo legal al realizar <<una artificiosa distinción entre los requisitos de composición del órgano colegiado ex ante, requisito previo indispensable, y el quorum necesario para la válida deliberación y toma de acuerdos>> . En apoyo de su argumentación cita diversas sentencias del Tribunal Supremo - SSTS, Sec. 7ª, de 23 de febrero de 2012 (rec.5412/2007); Sec. 4 ª, de 28 de noviembre de 1992 o Sec. 7ª, de 19 de febrero de 1992) así como algunas de varios Tribunales Superiores de Justicia .
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por la Letrada de la Junta de Andalucía la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el art. 88. 2. a) LJCA ; en segundo lugar, del supuesto contemplado en el art. 88. 2. b) LCJA y, en tercer y último lugar, aun sin mencionar expresamente el precepto legal, del art. 88. 2. c) LJCA .
Por lo que atañe al supuesto previsto en el art. 88.2 a) LJCA se mantiene en el escrito de preparación que la sentencia impugnada contradice la interpretación que, de los arts. 26. 1 y 62. 1. e) LRJPAC ha fijado no sólo el Tribunal Supremo sino también otros Tribunales Superiores de Justicia como evidencian las sentencias invocadas en el escrito.
La concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el art. 88.2 b) LJCA se fundamenta en que la sentencia impugnada asienta una doctrina que resulta gravemente dañosa a los intereses generales, al considerar que el órgano colegiado no existe y, por tanto, no puede reunirse para deliberar y adoptar acuerdos si previamente no están nombrados todos los miembros; doctrina que deja sin efecto las normas de vacancia y sustituciones. La generalización de la doctrina asentada en esta sentencia, se dice, llevaría a la anulación por invalidez, por ejemplo, de las resoluciones adoptadas por la Sección Segunda del Tribunal Constitucional, por falta de cobertura de una vacante por fallecimiento de uno de sus Magistrados.
Se razona, finalmente, sin cita expresa del supuesto de interés casacional en que se fundamenta, que la sentencia que se recurre afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso, ya que la vocalía segunda del CDCA estuvo vacante durante dos años aproximadamente, por lo que todas las decisiones adoptadas en dicho periodo incurrirían en vicio de nulidad.
Mediante Auto de 12 de enero de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla , se tiene por bien preparado el recurso de casación, especificando que se cumplen los requisitos previstos en el art. 89 LJCA ; en particular, la expresión y acreditación de las normas que se reputan infringidas, la relevancia de las infracciones imputadas y su carácter determinante de la decisión adoptada, así como la fundamentación expresa del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2017. Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, el Colegio Oficial de Dentistas de Córdoba, sin formular en su escrito de personación la oposición a la admisión del recurso de casación que permite el artículo 89.6 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA , exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada y, tercero , su relevancia en el sentido del fallo.
Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.
Comprobada la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso, nos compete abordar, ahora, la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
Debemos empezar por destacar que por auto de 2 de marzo de 2017 esta Sección de Admisión ha admitido el recurso de casación 159/2017 , recurso de casación en el que se plantea una controversia jurídica idéntica a la aquí suscitada y a cuyos razonamientos jurídicos sobre la concurrencia del interés objetivo casacional debemos remitirnos forzosamente.
En el citado auto de 2 de marzo de 2017 pusimos de relieve que, versando la cuestión jurídica sobre la interpretación del artículo 26.1 LRJPAC de la que el tribunal de instancia deriva la nulidad radical del acuerdo impugnado, en aplicación del art. 62.1.e) de dicha norma, no puede descartarse que revista interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues, con independencia de que la doctrina fijada en la sentencia impugnada pudiera, eventualmente, reputarse gravemente dañosa a los intereses generales, no cabe duda de que afecta a un gran número de situaciones en cuanto trasciende del caso concreto objeto del proceso. En efecto, dicha interpretación afecta al funcionamiento y a la validez de los acuerdos adoptados por los órganos colegiados que se encuentren en una situación similar a la enjuiciada y, muy especialmente, a todos los acuerdos adoptados por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía durante un periodo de dos años con la consiguiente posibilidad de anular los acuerdos adoptados por dicho órgano durante dicho periodo.
Se trata, además, tal como argumentamos en el meritado auto de 2 de marzo de 2017 , de una doctrina que podría proyectarse sobre el artículo 17.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (aunque no sea de aplicación a este caso) -en cuanto reproduce, en esencia y por lo que ahora nos interesa, las previsiones del art. 26.1 de la ley 30/1992 - y sobre otras leyes con previsiones similares.
Es por ello que, también en este caso, se aprecia el interés objetivo casacional en los términos que se acaba de describir, resultando indefectible un pronunciamiento al respecto por parte de esta Sala del Tribunal Supremo.
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) Admitir el recurso de casación nº 319/2017 preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia, de 10 de noviembre de 2016, de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla (Sección Tercera ), dictada en el procedimiento ordinario núm. 417/2015.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar la previsión contenida en el artículo 26.1 de la LRJPAC para determinar si incurren en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 62.1.e) de dicha norma, los actos administrativos emanados de órganos colegiados que actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por el cese de alguno de ellos.
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) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menéndez Pérez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
