ATS 494/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 18/2015 dimanante del Sumario Ordinario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, se dictó sentencia, con fecha 13 de julio de 2016 , en la que se condenó a Casimiro , como autor de un delito consumado de agresión sexual con uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de 12 años de prisión, con la pena accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Luz ., a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 1.000 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de 13 años, imponiendo, igualmente, al acusado la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 5 años y 1 día.

Casimiro deberá indemnizar a Luz . en la suma de 1.500 euros por las lesiones sufridas y 6.500 euros por el daño moral causado, cantidad, en total, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Casimiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lourdes Cano Ochoa, con base en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional e infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite la autoría de hechos que se le imputan. Considera que existen dos versiones contradictorias y que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que le ampara.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

3. En el presente caso, consta probado para la Sala de instancia, que el día 27 de junio de 2015, sobre las 5:30 horas, Luz . salió de su domicilio sito en la localidad de Granollers para dirigirse en bicicleta a su lugar de trabajo. Cuando se encontraba circulando por la calle, se acerco a ella el acusado Casimiro , que procedía del recinto ferial de Granollers, donde había ingerido bebidas alcohólicas, pese a que mantenía conservadas con plenitud sus facultades volitivas y cognoscitivas. En ese momento, se dirigió a Luz ., que ya se había percatado de su presencia y la agarró por el brazo, pero ella se zafó hasta que en una segunda ocasión la cogió por la espalda provocando que ésta cayera al suelo.

   Una vez allí, con la intención de satisfacer su deseo sexual y aproximando al cuello de Luz . una botella de cristal rota por la mitad, que portada, Casimiro le dirigió la expresión "chúpame la polla o te mato", sacándose el pene y obligando a aquella, agarrándola de los pelos, a practicarle una felación, siendo, posteriormente, arrastrada de la chaqueta hasta la entrada de un parking que había en la misma calle, donde, poniéndole de nuevo la botella en el cuello, le obligó a que continuara con la felación, durante varios minutos, mientras le decía "sigue chupando o te mato". Acto seguido y tras requerir a aquella para que se girara y se bajara los pantalones, Casimiro la empujó contra la pared, momento en el que Luz intentó apartar la botella, agarrándola con las manos, consiguiendo desasirse y salir corriendo del lugar.

   Como consecuencia de lo anterior, Luz . sufrió lesiones consistentes en contusión en rodilla derecha con pequeña erosión en cara anterior, abrasiones en zona interdigital de 3-4 dedo de mano derecha y del 3-4 dedo de la mano izquierda, así como un trastorno adaptativo con componente ansioso e insomnio reactivo, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico, ni quirúrgico, y que tardaron en sanar diez días durante los cuales estuvo cinco días impedida para el desarrollo de sus actividades habituales, restándole como secuela un perjuicio estético ligero por cicatrices en la mano, que ha sido valorado en un punto, así como un síndrome de estrés postraumático leve-moderado valorado en 1-3 puntos conforme al baremo, dificultades para dormir, alimenticias y en las relaciones personales.

   Casimiro está diagnosticado de trastorno del comportamiento perturbador y de trastorno de personalidad Cluster B (límite vs antisocial) y de abuso de cannabis.

   El recurrente no cuestiona la realidad de la agresión vivida por la víctima, pero niega que él hubiera sido el autor. De hecho asegura no haber estado en el lugar de los hechos.

   Para la Sala de instancia la declaración de la víctima ha sido plenamente creíble y así lo expone en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, donde la analiza de forma pormenorizada, y llega a la conclusión de que el recurrente ha sido el autor de los hechos.

   En primer lugar, la ausencia de móviles espurios de la víctima viene comprobada por el Tribunal de instancia al negar el mismo acusado que tuviera relación alguna anterior con la víctima, ya que no se habían visto nunca; de hecho el acusado niega haber estado en el lugar de los hechos.

   En segundo lugar, constata la verosimilitud de su testimonio, al no existir para el Tribunal, contradicciones importantes en el mismo. Su relato es coherente y lógico, ya que sitúa los hechos en espacio y tiempo. En su declaración en el juicio oral, el Tribunal de instancia pudo apreciar de forma directa el testimonio de la víctima, considerándolo persistente, rotundo, terminante y suficientemente claro, sin la más leve duda de credibilidad. De hecho la sala pudo apreciar manifestaciones de alteración anímica cuando la víctima narró lo sucedido. Y es en el mismo plenario donde la víctima reconoce al acusado y asegura que ha sido la persona que le atacó.

   Esta declaración se encuentra avalada por los siguientes elementos corroboradores, como son:

   - El reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima en dependencias policiales (folio 7).

   - La rueda de reconocimiento realizada en el Juzgado de Instrucción, con todas las garantías y que resultó positiva, al haber identificado la víctima al acusado sin ningún género de dudas (folio 99).

   - La declaración del testigo Camilo en el plenario, que manifestó cómo vio salir a un chico corriendo, al tiempo que lanzaba un objeto de cristal, tal y como describió la víctima el ataque.

   - La inspección ocular ratificada por los agentes de los Mossos que intervinieron en ella, en la que consta que recogieron un cuello de botella y varios fragmentos de cristal en el lugar de los hechos.

   - El reconocimiento de la víctima de ese cuello de botella de cristal como instrumento con el que la atacó el acusado.

   - El informe de la policía científica de Mossos d'Escuadra (folio 32), donde se analizaron tres fragmentos de huellas que contenía el cristal, perteneciendo una de ellas con toda seguridad al acusado.

   En tercer lugar, la persistencia en la incriminación existe para el Tribunal de instancia, ya que las declaraciones prestadas por la víctima en todo el procedimiento, han sido firmes y coincidentes en señalar al recurrente como el autor de la agresión.

   El recurrente, por su parte, alega que estuvo bebiendo toda la noche con dos amigos y que del recinto ferial se dirigió a su domicilio. Sin embargo, cuando el acusado es identificado por los agentes, iba caminando sin compañía alguna. Pese a que declararon los testigos Leonardo y Silvio , que manifestaron que estuvieron con el acusado toda la noche de fiesta, para la Sala de instancia sus declaraciones están llenas de contradicciones sobre el lugar y la hora en la que estuvieron juntos y salieron del recinto ferial.

   En resumen, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala pueda variar la convicción racionalmente valorada sobre la autoría de los hechos por parte del acusado. Existe una abundante prueba que así lo acredita, no solo por el reconocimiento directo de la víctima, sino también por la existencia de una huella lofoscópica perteneciente al acusado, en el mismo trozo de cristal que la víctima reconoció que había sido utilizado contra ella, tal y como consta en el relato fáctico.

   Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, el motivo no pueden prosperar.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.1 y 2 del CP (sic).

1. Según el recurrente, concurre la atenuante del art. 21.2 del CP porque el acusado tenía disminuída su capacidad de comprensión y decisión, a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas y del consumo de sustancias estupefacientes.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley (artículo 849.1º LECrm.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( STS 636/2014, de 14 de octubre ).

   Hemos dicho en la STS 462/2016, de 31 de mayo , que la influencia de bebidas alcohólicas, por desmesurada que haya podido ser la ingesta, no determina, sin más, una alteración de la imputabilidad con los efectos exoneratorios que reivindica la defensa. Es indispensable que, además de los síntomas objetivos que han de evidenciarse, existan disfunciones conductuales que hagan pensar en una efectiva eliminación de la capacidad de culpabilidad. Pero a este último presupuesto se añade la necesidad de que en el momento de cometer la infracción penal ese estado "... no haya sido buscado de propósito (...) o no se hubiera previsto o debido prever su comisión".

3. La Sala de instancia expone en el Fundamento de Derecho Cuarto que la única prueba relativa al consumo de alcohol y sustancias estupefacientes proviene de la declaración del acusado y de sus dos acompañantes, que declararon como testigos y dijeron que estuvieron bebiendo y consumiendo tóxicos toda la noche. Sin embargo, los Mossos d'Escuadra que identificaron al acusado, no percibieron en el mismo ningún síntoma de afectación por consumo de alcohol o sustancias estupefacientes, sino que dijeron que el acusado mantenía la verticalidad y que comprendía perfectamente todo.

   Igualmente se refiere la Sala de instancia para justificar la falta de aplicación de la atenuante pretendida por el recurrente, al informe del médico forense de fecha 6 de junio de 2016, ratificado en el acto de juicio por las forenses Angustia y Belen , que vienen a completar la información recogida en el informe de fecha 27 de agosto de 2015. En dicho informe no se recoge que el recurrente abuse de sustancia alguna, sino que dado el trastorno que presenta éste, puede presentar episodios de consumo de tóxicos, pero no da por hecho que exista un abuso.

   En consecuencia, no ha quedado suficientemente probada ni la ingesta de alcohol o estupefacientes el día de los hechos, ni la grave adicción que alega padecer que, precisamente por ello, no han sido reflejadas en el factum.

   En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto agravantes como atenuantes o eximentes, para su correcta apreciación, han de quedar tan probados como los hechos mismos que le sirven de base fáctica ( STS 139/2012 de 2 de marzo ).

   Por tanto, debe estimarse correcta la inaplicación de las atenuantes pretendidas por el recurrente.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECrim .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, la prueba pericial realizada por Angustia y Belen , en el que según alega el mismo, consta un trastorno de comportamiento perturbador y de la personalidad "Cluster B" y abuso de cannabis. Según el recurrente, a través de dicho informe, queda acreditado que el día de los hechos consumió alcohol y drogas y por tanto el Tribunal de instancia incurre en error al no apreciar la atenuante del art. 21.2 del CP .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurso cita como documento desde el que parte el error el informe pericial suscrito por las Sras. Angustia y Belen .

Respecto a los informes periciales, hemos afirmado que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

Pues bien, en el caso de autos, el informe que cita el recurrente como documento a estos efectos casacionales expone el diagnóstico clínico de la personalidad y trastorno del acusado, emitiendo como una de sus conclusiones que el acusado no padece ninguna dificultad cognitiva.

Precisamente, la Sala de instancia valora que ese trastorno que padece el acusado no incide de forma alguna en la capacidad de comprender y actuar del mismo. Tampoco existe otro informe pericial que valore dicha capacidad ni el Tribunal de instancia lo ha valorado de forma fragmentaria.

Por otro lado, en el informe citado no consta el abuso de cannabis por parte del acusado, sino que las peritos consideran que una de las consecuencias del trastorno que padece el acusado, es el abuso de cannabis, pero no que dicho abuso se dé en la realidad.

No estamos, por tanto, ante una cuestión de error de hecho, sino de valoración de la prueba y, concretamente, de valoración de la prueba pericial obrante en autos. Sobre esta cuestión nos remitimos al Fundamento anterior donde ya ha sido analizada la falta de concurrencia de la atenuante pretendida.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: