ATS, 14 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:3225A |
| Número de Recurso | 1187/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 1095/14 seguido a instancia de D. Miguel Ángel contra INDALÁN ASESORES 2008, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 3 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de marzo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Antonio Jesús Torres Ruiz en nombre y representación de D. Miguel Ángel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 3 de diciembre de 2015 (Rec 2375/15 ) que confirma la de instancia que declaró procedente el despido disciplinario al entender que el trabajador incurrió en competencia desleal.
El actor ha venido prestando servicios, desde el día 4/07/200, para la empresa Indalán Asesores 2008, S.L. que tiene por objeto social la actividad de comercialización, tanto al por mayor como al por menor, y el suministro de todo tipo de productos agrícolas tales como insecticidas, plaguicidas, fertilizantes, sustratos, abonos, fitosanitarios, piensos. El demandante ha desempeñado en dicha sociedad el cargo de Administrador mancomunado. El actor, en fecha 20/10/2011, constituyó, en unión de las esposas de dos de los socios de la demandada, la sociedad Ecología y Orientación Ecológica Coordinada, S.L. (Ecoteco, S.L.), suscribiendo cada uno de ellos una tercera parte de las participaciones sociales, y de la que el actor es Administrador mancomunado, y cuyo objeto social viene constituido por la fabricación, distribución y venta ya sea como mediador, agente, distribuidor o comisionista de productos químicos en general, y fertilizantes en particular. Asimismo, en fecha 22/08/2013, la sociedad Gesto Gestión de Solución, S.L. y la sociedad Ecoteco, S.L. constituyeron la sociedad Hefona Group, S.L. suscribiendo cada una el 50% de las participaciones sociales, estando integrado el Consejo de Administración, entre otros por el demandante. Su objeto social lo constituye la fabricación, distribución y venta ya sea como mediador, agente, distribuidor o comisionista de productos químicos en general, y fertilizantes en particular, así como todas las actividades conexas con las anteriores. Con fecha de 22/09/2014 la demandada comunicó al actor carta de despido disciplinario con efectos de dicha fecha, por la comisión de falta muy grave al amparo de lo previsto en el artículo 54 del ET en relación con el artículo 84.3 del Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil de la Provincia de Almería alegando que, aprovechándose de su cargo de Administrador de la demandada y de Ecología y Orientación Ecológica Coordinada, S.L. y de su cargo de Consejero Delegado de la otra empresa ha derivado parte de la actividad y del negocio de la empresa demandada hacia las sociedades que el actor había creado, llevando a cabo una clara competencia desleal, en perjuicio de la demandada. Ha quedado acreditado que el actor se ha venido aprovechando de su cargo de Administrador mancomunado y de miembro del Consejo de Administración para ejercer una competencia desleal con la empresa demandada al concurrir con la actividad de la misma en el tráfico mercantil, y por haber desarrollado dichas sociedades un objeto social coincidente con esta, desde que, en unión de otros socios, constituyó dichas empresas.
Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación declaran la procedencia del despido al quedar acreditada la competencia desleal. No consta que el actor notificara a la empleadora su actividad ni que, en su condición de administrador de aquella y participe de éstas, no se beneficiara de los conocimientos de clientes, de información de aquella para aprovechar las por él creadas y que, entran en el mismo mercado y con la misma actividad industrial. La demandada no conocía el trabajo que, para las empresas competidoras, llevaba a cabo el actor añadiendo que la gravedad de dicha conducta no quede eliminada por el hecho de que alguno de los socios de aquella conocieran tan ilícita actividad.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos íntimamente unidos entre sí, el primero en el que plantea que la existencia de autorización empresarial, sea expresa o tácita, imposibilita cualquier tipo de sanción por concurrencia y el segundo en el que señala que en ningún momento las mercantiles constituidas por el actor han entrado en competencia con la entidad demanda habiéndose limitado su actividad a proveer a Indalan.
1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
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- A) Para la primera cuestión , invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana de 16 de julio de 1999 (Rec 2694/98 ). En el caso decidido por la sentencia de referencia, la Sala también examina un despido disciplinario por concurrencia desleal. Los demandantes que prestaban servicios como dependientes para una mercantil que explotaba el servicio de cafetería del Hospital General de Valencia, constituyeron una Cooperativa de trabajadores de Hostelería de Centros Hospitalarios, a los efectos de participar en un concurso al que también concurría una sociedad cuyo socio único era la demandada. El tribunal de suplicación declara la improcedencia de los despidos contemplados con base en la apreciada concurrencia de un consentimiento tácito por parte de la demandada, que al tener conocimiento de que los demandantes iban a participar en el concurso ofertado por la Diputación para la explotación de la Cafetería del Hospital General, ninguna advertencia efectuó a los trabajadores.
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Del examen comparativo de ambas sentencias se deduce que si bien existen importantes similitudes al tratarse en ambos supuestos de trabajadores a los que se imputa por las demandadas incurrir en competencia desleal con la empleadora, no obstante se evidencian, igualmente, importantes diferencias, esencialmente fácticas, relativas a las concretas conductas de las mercantiles demandadas, en particular en el aspecto relativo a la acreditación del consentimiento tácito de la empleadora respecto a la participación del trabajador en empresas de similar o igual objeto social. En efecto, en la sentencia de referencia, consta que la empleadora no obstante conocer la intención de los trabajadores de participar en un concurso para la adjudicación del servicio de cafetería ninguna advertencia realizó al efecto, circunstancia de la que infiere la Sala la existencia de un consentimiento tácito por parte de la empleadora. Sin embargo, en la sentencia recurrida, la empleadora no conocía el trabajo que, para las empresas competidoras, creadas y participadas por el actor, llevaba éste a cabo el actor. Únicamente consta que dos de sus socias, en la creación de una de las empresas, son cónyuges en régimen de gananciales con dos socios de la demandada. La sentencia señala que de este dato no se pueda presumir el conocimiento de la demandada de la situación de concurrencia en el mercado por las empresas constituidas por el actor y mucho menos su consentimiento.
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- A) Para el segundo motivo , se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia del 25 de marzo de 2010 (Rec 52/10 ), que con revocación de la de instancia, declara la improcedencia del despido, de fecha 6/2/2009, al entender que no concurre la pretendida competencia desleal. El demandante ha venido prestando servicios para SACYR, S.A.U., dedicada a la actividad de construcción, con categoría profesional de titulado medio, Jefe de grupo. Entre sus funciones se encuentra la de control económico de las obras que tiene encomendadas, incluyendo la facturación de las empresas contratadas para su ejecución. El demandante figuraba como Administrador Único de una mercantil denominada "Sociedad de Servicios y Sistemas de Obra Civil y Edificación Zona Levante, S.L." (SOCYE), sociedad ésta con la que SACYR SAU., había suscrito diferentes contratos de prestación de servicios, al menos, desde el mes de enero de 2007. En mayo de 2008 la dirección de la empresa comunicó al demandante que debía abstenerse de efectuar contratación alguna entre SACYR S.A.U., y la citada sociedad en las obras que estaban bajo su control, a fin de evitar cualquier conducta desleal. En noviembre de 2007, la esposa del demandante constituyó la mercantil denominada "SMQ Retema Plac S.L.", de la cual era accionista mayoritaria y Administradora única. Las participaciones de la mercantil fueron vendidas el 5-6-08 a un tercero, que ya era administrador de otras sociedades que tenían suscritos contratos con SACYR, S.A.U.; la compraventa fue el resultado de las negociaciones que con tal fin se mantenían desde marzo de 2008. SMQ Retema Plac S.L., otorgó poderes a la esposa del actor desde agosto de 2008 hasta el 19-11-2008 para que finalizara una obra cuya ejecución había comenzado en Ibiza durante el periodo en el que fue Administradora de la empresa. SMQ Retema Plac S.L.", ha sido subcontratada por la demandada, para realizar parte de diversas obras, dos de ellas facturadas el 31-5-08 y el resto con posterioridad a esa fecha. En los servicios administrativos de la empresa se tenía conocimiento de que la esposa del actor estaba vinculada con SMQ Retema Plac S.L., y en enero de 2009 se solicitó a la central la escritura de esta sociedad para comprobar quien era su dueño.
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No puede apreciarse la concurrencia del requisito de la contradicción al ser distintos los supuestos de hecho de una y otra sentencia, las concretas imputaciones y los extremos acreditados y ello con independencia de que la cuestión planteada está íntimamente unida a la de la valoración de la prueba, ajena a este excepcional recurso. Así las cosas, en la sentencia de contraste, el despido se justifica en ser el actor o su esposa titulares del capital social de algunas de las empresas subcontratistas de la demandada. Se acredita que la constitución de una de las sociedades es anterior al inicio de la contratación del actor por la empleadora y si bien no fue sancionado por este hecho, se le prohibió, en mayo de 2008, la contratación con dicha sociedad, sin que conste en autos el incumplimiento de esta prohibición; por otra parte, en noviembre de 2007, la mujer del actor constituyó una sociedad, que fue vendida en junio de 2008, consecuencia de las negociaciones iniciadas en marzo de 2008, y además en los servicios administrativos de la empresa se conocía la vinculación de la esposa con esa sociedad. Por otra parte, únicamente se indica entre las funciones del actor las del control económico de las obras que tiene encomendadas, incluyendo la facturación de las empresas contratadas para su ejecución pero no consta que le corresponda la adjudicación o la contratación con las empresas subcontratistas. La sentencia considera que dichas empresas subcontratistas no concurren en el mercado con la demandada sino que contratan con la misma, rechazando que exista competencia económica con el empresario puesto que la subcontratista no realiza actividad alguna propia para otros clientes que no sean los de la principal.
Sin embargo, en la sentencia recurrida otras son las circunstancias existentes y valoradas. En este caso, el demandante trabaja desde el año 2002 en la Cía demandada y ha desempeñado el cargo de Administrador; en el año 2011 crea una empresa, de análoga actividad que la de la empleadora con las esposas de dos de los socios de aquella, bajo el nombre ECOTECO SL, en la que también figura como administrador mancomunado; y, en Agosto del 2013, dicha empresa junto con otra mercantil, crean la Sociedad Hefona Grup SL, también con similar actividad. No consta que el trabajador notificase a su empleadora, esta "doble" actividad ni que, en su condición de administrador de aquella y participe de éstas, no se beneficiara de los conocimientos de clientes y de información la empleadora para aprovechar a las por él creadas y que entran en el mismo mercado y con la misma actividad industrial. Por otra parte, la empresa Indalan no conocía el trabajo que, para las empresas competidoras, llevaba a cabo el actor. Queda acreditado que las dos sociedades constituidas desarrollan la misma actividad en el tráfico mercantil siendo proveedoras de Indalan y de otras empresas.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias, 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
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De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Jesús Torres Ruiz, en nombre y representación de D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 3 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2375/15 , interpuesto por D. Miguel Ángel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería de fecha 20 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 1095/14 seguido a instancia de D. Miguel Ángel contra INDALÁN ASESORES 2008, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
