ATS 491/2017, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:3156A |
| Número de Recurso | 10729/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 491/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1230/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 1897/2015 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, por la que se condenó a Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, previsto en el artículo 368 penúltimo inciso y 369.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de quinientos mil euros. Se le condena, asimismo, al pago de las costas procesales. La pena privativa de libertad será sustituida por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años, cuando haya cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta, o haya accedido al tercer grado o haya conseguido la libertad condicional.
Contra la sentencia anteriormente citada, Ricardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Helena Margarita Leal Mora, formula recurso de casación alegando como único motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368.2 y 369.5 CP , y por vulneración los principios de proporcionalidad y culpabilidad de la pena impuesta.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368.2 y 369.5 CP , y por vulneración de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.
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El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta, a la hora de imponer la pena, sus circunstancias concretas: que tiene setenta años y que toda su familia vive en Colombia. Por ello, desea que se le imponga una pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la expulsión del territorio nacional.
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La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo ).
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El recurrente alega la indebida aplicación del artículo 368.2 CP .
Los hechos probados dicen, en síntesis, que el día 11 de junio de 2016, Ricardo , de 69 años de edad, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, procedente de Bogotá. Llevaba una maleta de mano de lona, en cuyo interior le fue hallado un total de 8.355,31 gramos de cocaína, con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas. Por el transporte de la droga desde Colombia hasta España, el acusado cobró setecientos euros, así como los gastos del billete de vuelo y la reserva en un hotel de Madrid. La sustancia ha sido valorada en 464.502,04 euros en venta al por mayor y en 1.235.085,85 euros en venta al por menor.
El artículo 368.2 CP es un subtipo atenuado aplicable pra los casos de "escasa entidad del hecho" y "circunstancias personales del culpable".
En el caso de autos, la "escasa entidad del hecho" queda exluida, de forma patente, por la cantidad de droga que le fue hallada al acusado que fue de más de 8 kilogramos de cocaína.
Respecto a la pena que le ha sido impuesta, el artículo 369.5 CP , por el que se condena al acusado, contempla un subtipo agravado para los casos en que la cuantía incautada sea de "notoria importancia". En este supuesto, dice el artículo, la pena a imponer será la superior en grado a la prevista en el artículo 368 CP. Si el 368 CP prevé una pena de tres a seis años de prisión para las sustancias que causen grave daño a la salud, como es la cocaína, la pena superior en grado será de seis años y un día a nueve años. Esos serán los límites que deberán tenerse en cuenta por el Tribunal de instancia. Dentro de estos límites, el Tribunal aplica una pena de ocho años y el recurrente solicita, por vía casacional, que se reduzca a siete años, seis meses y un día, por falta de fundamentación.
El Tribunal motivó adecuadamente la pena basándose en la gravedad de los hechos. Esta gravedad viene determinada por la cuantía, que supera, en más de diez veces, el límite considerado por esta Sala como de "notoria importancia". Es decir, esta Sala ha establecido 750 gramos como límite para considerar la aplicación del artículo 369.5 CP , de forma que aquellos comportamientos típicos con cantidades de droga superiores a los 750 gramos, serán considerados de "notoria importancia". En el caso que nos ocupa, el acusado transportaba 8.355,31 gramos, es decir, diez veces más. Ello justifica la gravedad de los hechos a la que hace referencia el Tribunal de instancia y la imposición de la pena de ocho años de prisión que, por todo lo expuesto, se considera ajustada a Derecho y proporcionada.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
