STS 40/2017, 5 de Abril de 2017

En virtud de resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de marzo de 2016, le fue impuesta al Cabo del Cuerpo General del Ejército de Tierra D. Juan la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, como autor de la falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las fuerzas Armadas, consistente en "Estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él".

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

"Que el Cabo MPTM del Ejército de Tierra DON Juan ha dado resultado positivo en tres pruebas de detección de consumo de drogas en las siguientes fechas:

1. Toma de muestras: 25/06/2013 THC

2. Toma de muestras: 21/10/2013 THC

3. Toma de muestras: 14/05/2014 THC

En todas las notificaciones (folios 10, 24 y 39), se informa al encartado de la posibilidad de solicitar contraanálisis, se pone a disposición del mismo los servicios sanitarios de la unidad y se le advierte de las posibles consecuencias que de dicho resultado pudieran derivarse y de que va a ser sometido a un plan de seguimiento siendo sometido a sucesivos análisis".

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 31 de mayo de 2016, la procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Pérez Calvo, asistida del letrado D. Gonzalo Muñiz Zubeldia, actuando en nombre y representación de D. Juan interpuso antes esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de marzo 2016.

Solicitado al Ministerio de Defensa el expediente gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2016 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"... que tenga por presentado este escrito, lo admita, tenga formulada demanda en tiempo y forma, y estime la misma acordando lo primero la nulidad de pleno derecho del expediente sancionador de referencia o la anulabilidad del mismo por los motivos alegados, o en su defecto, estime el eximente presentado, o en defecto de ambos, estime la desproporción de la sanción impuesta.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que a los efectos del artículo 485 de la Ley Procesal, se solicita por esta parte el preceptivo recibimiento del pleito a prueba que está condicionada a la contestación a la demanda. [...]".

Dado traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala "... tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por el ex-Cabo del Ejército de tierra D. Juan contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de 10 de marzo de 2016, al ser la misma plenamente conforme a Derecho".

Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2016, la Sala otorgó el recibimiento a prueba en el presente recurso, por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba.

En escrito presentado en fecha 7 de diciembre de 2016, la representación procesal del recurrente manifestó los puntos sobre los cuales debía versar la prueba documental interesada, que fue denegada mediante auto de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2016 .

No habiendo solicitado ninguna de las parte la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formulasen sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones.

Evacuado el traslado por ambas partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado interesó que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por D. Juan , solicitando el recurrente que se dicte sentencia y resuelva de conformidad con las pretensiones de dicha parta deducidas en la demanda.

Mediante providencia de fecha 15 de febrero de 2017 se acordó señalar el día 14 de marzo siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 3 de abril de 2017.

Como primera alegación de su demanda, reiterada en su escrito de conclusiones, plantea el recurrente que el expediente disciplinario es nulo de pleno derecho por vulneración de lo dispuesto en el art. 64.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , que establece que "el instructor incorporará al expediente la documentación militar del interesado, sus cinco últimas conceptuaciones anuales y cuantos datos pueden servir de antecedentes".

Reconoce la parte que por resolución del Asesor Jurídico General, el instructor incorporó al expediente los IPEC.s periódicos de los años 2010 y 2011 que faltaban, no obstante mantiene que no se ha cumplido el citado precepto.

No le asiste la razón en este punto al recurrente. Se ha remitido e incorporado al expediente la documentación militar del interesado correspondiente a las cinco últimas anualidades. Así, al folio 76, obra escrito del Coronel Jefe del Servicio de Protección de Materias Clasificadas con el que se remite "la colección de IPEC,s de los últimos cinco años relativos al Cabo D. Juan (DNI NUM000 ), al objeto de documentar Expte Gubernativo nº NUM001 que se le instruye". Entre los documentos aportados se observan dos (folios 78 y 79) correspondientes al año 2013 y otro (folio 80) correspondiente a 2014 que comprende el periodo desde: 01/02/2012 a 31/01/2014). Pues bien, a pesar de ello, insiste el recurrente en este inexistente incumplimiento y, por tanto, en nulidad de pleno derecho conforme al hoy derogado artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o subsidiariamente en que debe considerarse anulable a tenor del artículo 63 del mismo texto legislativo por ser un defecto que provoca indefensión.

El recurrente advierte también que: "no se debe pasar por alto que los informes de calificación son un elemento fundamental expresamente citado por el legislador para graduar la sanción a imponer. En el presente caso se ha impuesto la máxima sanción en base a informes extraordinarios en los que se aprecian con claridad numerosos motivos de nulidad reda (sic) en base a órdenes que tienen como único propósito eludir los criterios establecidos jurisprudencialmente por la Sala a la que me dirijo". Así mismo reitera el demandante que ha sufrido indefensión señalando que : "Los informes ordinarios que imperativamente se debieron tener en cuenta a tenor del artículo 64 de la ley disciplinaria no pudieron usarse para someter a contradicción los testimonios de los superiores jerárquicos, alegarlos en nuestros escritos y tampoco pudieron ser tenidos en cuenta en sus propuestas ni por el Instructor, ni por el Consejo Superior del Ejército. Todo esto supone una clara violación del principio de legalidad con vulneración del derecho de defensa reconocido por el art. 24 de la Constitución y el art. 6.3 Convenio Europeo de Derechos Humanos ".

En respuesta a esta pretensión de nulidad de pleno derecho con indefensión debemos decir que una vez que constan en el procedimiento sancionador los informes personales de conducta de los últimos cinco años del expedientado, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 64.5 de la Ley Orgánica 8/1998 , hoy derogada, ningún vacío de nulidad puede apreciarse. El expediente está completo y es a la autoridad disciplinaria, en este caso el Ministro de Defensa, a quien compete valorar toda la información obrante en el mismo para imponer la sanción disciplinaria. La autoridad sancionadora ha contado con todos los informes legales necesarios para formarse una completa opinión de las circunstancias del caso en aras a adoptar una proporcionada resolución, realizando así una individualización correcta de la sanción, en atención a las circunstancias presentes en el caso concreto.

En este sentido, resulta irrelevante que junto a los informes ordinarios y periódicos se hayan efectuado informes extraordinarios motivados por una disposición expresa del Plan Antidroga del Ejército de Tierra, sobre el que tantas reticencias muestra el interesado.

Por lo que se refiere también a la reiterada alegación de nulidad de pleno derecho con indefensión es preciso recordar que el proceso contencioso disciplinario ordinario es de plena cognición y en él la jurisdicción del Tribunal alcanza a examinar y controlar el ejercicio de la potestad disciplinaria, de forma que la posible vulneración de un derecho fundamental en la actuación administrativa, por constituir un vicio de orden público que afectaría radicalmente a la validez de la resolución sancionadora, determinando su nulidad de pleno derecho, obliga al juzgador a examinar y apreciar incluso de oficio, su posible existencia, lo que no es el caso en el presente supuesto.

Hemos dicho recientemente ( sentencia de 14 de diciembre de 2016 ) que: "La indefensión con relevancia constitucional, según constante jurisprudencia que por conocida huelga su cita, se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa.

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Constitucional 35/1989, de 14 de febrero de 1989 , precisa que «...de la consolidada doctrina que este Tribunal ha elaborado sobre la noción constitucional de indefensión, tres pautas interpretativas reiteradas en numerosas ocasiones: de una parte, que «las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias» de cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre , fundamento jurídico 3º); de otra, que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace «de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe» ( STC 102/1987, de 17 de junio , fundamento jurídico 2º), sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico- constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquélla «cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 155/1988 de 22 de julio , fundamento jurídico 4º), y, por último, y como complemento de la anterior, que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se «haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso» ( STC 161/1985, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 5º)».

En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y así el Tribunal Constitucional ha dicho, por todas STC 42/2011 de 11 de abril , que «este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6»".

En aplicación de esta doctrina tenemos que rechazar la denunciada violación de nulidad de pleno derecho con indefensión.

Siguiendo el mejor orden de su escrito de conclusiones, plantea el recurrente que sin negar que pueden realizarse controles de drogas a militares en situación personal de baja médica, sostiene que en el presente caso el tercer control se efectuó con vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española . El letrado afirma que "los mandos de la Unidad que tenían pleno conocimiento de los fuertes dolores en la pierna que tenía mi patrocinado, le obligaron a acudir al cuartel a pesar estar de baja médica y de haber planteado objeciones por las que les comunicó el perjuicio que le ocasionaría el desplazamiento. Consideramos que dicha orden fue ilegítima y provoca la nulidad de lo actuado con posterioridad a tenor de la evidente conexión de antijuridicidad".

El recurrente reitera una alegación sobre la que ha recibido una cumplida respuesta en la resolución ministerial sancionadora que el propio interesado ha comprendido y acepta. La Sala comparte el razonamiento legal de la resolución para desestimar esta petición y solo debe recordar la jurisprudencia que se cita en la misma ( sentencia de 21 de octubre de 2013 ) en el sentido de que la orden de acudir al Botiquín para efectuar otra analítica de orina iba dirigida a constatar la capacidad psicofísica del interesado. De conformidad con la respuesta que recibe el sancionado en la resolución ministerial, el control de prevención y consumo de drogas no puede quedar restringido, a la aptitud para el servicio, excluyendo al personal en situación de baja médica, pues la incidencia de una situación de baja médica prolongada en el tiempo, no se produce solo, en relación con la prestación del servicio, sino con la eventual recuperación de la salud por parte del personal en situación temporal de insuficiencia psicofísica, de tal manera que constituye un interés específico de la Administración, la comprobación de su capacidad e idoneidad profesionales. En definitiva, la orden iba dirigida a constatar la capacidad psicofísica del interesado, extremo éste tampoco discutido por el interesado y que resulta patente que concurre en el presente caso.

Plantea el recurrente en un punto VI de su demanda y lo reitera en su última conclusión que no se aprecia la eximente de consumo de drogas tóxicas con carácter terapéutico.

Afirma que: "... el Cabo Juan tenía recetado por su médico entre otros medicamentos Myolastán, cuyo componente principal es el tetrazepan, otra sustancia recogida por la convención de Viena.

No todos los consumos de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos son sancionables. Existe el eximente de responsabilidad disciplinaria cuando los consumos de drogas tóxicas se realizan por un motivo médico o terapéutico.

En el presente caso pese a estar de baja y pese a manifestar que dicho consumo se realiza por los dolores que tiene debido a su enfermedad, no se ha apreciado el eximente de responsabilidad disciplinaria, ni siquiera como atenuante de dicha conducta".

Señala en sus conclusiones, con indudable falta de rigor, sin apoyo legal alguno, y apartándose de la realidad que "no existe prueba que señale que los consumos no fueran de carácter terapéutico, más bien lo contrario, se dieron cuando comenzó la enfermedad [...] Considerar el consumo de drogas tóxicas por razones médicas como ilícito disciplinario supone negar a los militares la posibilidad de tratar enfermedades con morfina [...] o refiriéndose al presente caso con Tetrazepan que se usa habitualmente para dolores musculares". Esta pretensión de que se aplique una inexistente eximente o al menos atenuante, sin apoyo legal alguno solo puede ser desestimada no sin antes advertir que tal ocurrencia es una cuestión nueva no discutida en la vía administrativa y, por ello, también ajena al debate jurídico, sin apoyo legal alguno y sin advertir que su afirmación de consumir Myolastan por consejo médico no puede ser cierta pues un año antes de su enfermedad, el 1 de julio de 2013, fue prohibida la venta de Myolastán en España por decisión del Ministerio de Sanidad.

Se desestima la alegación.

Finalmente abordaremos la pretensión del recurrente de que "la sanción impuesta es totalmente desproporcionada puesto que no existen elementos que justifiquen el mayor de los castigos:

- No existe afectación al servicio puesto que está acreditado mi patrocinado recibió una mención honorífica en el periodo que se produjo el primer episodio de consumo y, en el último, estaba de baja médica.

- Los informes de calificación son positivos, no tiene sanciones anotadas, y tiene un Historial Militar intachable.

- La droga consumida es de las calificadas como "blandas".

- Siempre se ha mostrado disciplinado, reconociendo los episodios de consumo, mostrando su voluntad de recibir tratamiento, e incluso, acatando órdenes ilegítimas que perjudicaban su salud, lo que también debe ser valorado".

Asiste la razón al recurrente en este punto por lo que anticipamos que debemos estimar en parte esta pretensión.

Es cierto que la autoridad disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, expresando con claridad la causa por la que estima que la sanción adecuada a la infracción cometida por el Cabo MPTM del Ejército de Tierra D. Juan es la resolución de compromiso expresando que "a la vista de los criterios de graduación de la responsabilidad contemplados en el artículo 22 de la nueva Ley -entidad y circunstancias de la infracción, y de los responsables, forma y grado de culpabilidad del infractor, factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio-, cabe reafirmar la incompatibilidad entre el comportamiento acreditado al Cabo Juan y el respeto a los valores y principios de rectitud de comportamiento y moralidad de conducta que la pertenencia a los Ejércitos exige de todo militar, lo que hace especialmente adecuada una sanción que suponga la exclusión de las Fuerzas Armadas, que no resulta desproporcionada en el caso presente".

También debemos afirmar que el Ministro de Defensa ha realizado y motivado cumplidamente el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede ahora en que el art. 11 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre , contempla las sanciones de: a) arresto de treinta y uno a sesenta días, b) suspensión de empleo, c) separación del servicio y, d) resolución de compromiso y se ha decantado por la de resolución de compromiso, por entender que resulta menos gravosa que la separación de servicio, con fundamento, por un lado y en abstracto, en razones de la gravedad objetiva del hecho, que chocan con el plus de ejemplaridad exigible a todo militar, unido a la inadecuación del consumo de drogas con la pertenencia a las Fuerzas Armadas que son depositarias del poder bélico del Estado, y, por otro lado, en función de las particulares circunstancias de obligada valoración, actualmente, ex artículo 22 de la LO 8/2014 concurrentes en el autor.

En definitiva, todos estos razonamientos resultan adecuados y suficientes para colmar el deber genérico de motivación ( art. 120.3º CE .), y descarta el riesgo de arbitrariedad constitucionalmente proscrito ( art. 9.3º CE .). Vid., nuestras recientes sentencias 3.04.2009 ; 18.12.2009 ; 4.02.2010 ; 6.07.2010 ; 26.10.2010 ; 8.06.2011 , y 8.07.2011 " ( sentencia 17 de abril de 2012 ).

No obstante, con independencia de todo lo anterior, la Sala al ponderar, de un lado, el carácter eminentemente casuístico que preside el criterio de la proporcionalidad y por otro lado, que si bien el discurso aplicado en la resolución sancionadora resulta razonable en lo referente a la sanción impuesta, lo cierto es que, en supuestos análogos al que nos ocupa, este Tribunal se ha decantado por la imposición de la sanción de suspensión de empleo en su máxima extensión. STS. S 5ª de 13.2.13 ; 7.10.13 y 7.10.14 , entre otras y, recientemente, las de 18 01.17 y 01.03.17 .

Nuestra doctrina, (por todas S. 6.6.2010), sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones es muy estricta a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, con las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y si bien es cierto que fueron valoradas por la autoridad sancionadora, por su singularidad han merecido una revaloración por parte de la Sala.

Efectivamente, el art. 22.1º de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre señala que "las sanciones disciplinarias se individualizarán conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse".

Hemos de partir de que se trata de un supuesto de consumo de cannabis, los que relata el hecho probado, y que ha sido detectado en tres ocasiones: el 25 de junio de 201, el 21 de octubre de 2013 y el 14 de mayo de 2014 y no se han demostrado síntomas de adicción en su actividad diaria, esto es, no concurren datos objetivos que permitan afirmar que el consumo de drogas haya afectado de forma concreta en el servicio que debe desempeñar el recurrente.

Pues bien, lo cierto es que, atendiendo a que los consumos acreditados han sido de cannabis que es una droga calificada de "blanda"; a que el recurrente siempre se ha mostrado disciplinado y ha cooperado en todo momento con la investigación de los hechos reconociendo los episodios de consumo cuando era conocido el resultado positivo a la analítica y, pese a los negativos informes profesionales emitidos por los superiores del expedientado y la evolución negativa de los informes personales de conducta emitidos, especialmente los extraordinarios, la Sala entiende que procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de sustituir la sanción impuesta por la de un año de suspensión de empleo, con los efectos previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.