ATS 481/2017, 23 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 1495/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1477/2015, del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Armando , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefaciente y de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de setenta y cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Graciela , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de noventa y tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales."

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Graciela y por Armando , mediante la presentación de los correspondientes escritos por las Procuradoras de los Tribunales Dña. Mónica Ana Liceras Vallina y Dña. María del Mar Serrano Moreno.

Graciela alega como motivos de casación:

1. - Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con arreglo a las prevenciones del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución .

   Armando alega como motivos de casación:

1. - Infracción de ley, conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse conculcado el artículo 24 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) La recurrente alega, en el primer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con arreglo a las prevenciones del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Solicita que sea declarada la nulidad del registro efectuado en su domicilio, al no estar presente durante su práctica. Sólo estuvo presente en el registro del domicilio que compartían, el otro acusado, que estaba detenido, con el que tiene intereses contrapuestos. La policía sabía que ella era moradora del inmueble y también podría haberla detenido con anterioridad, pues la investigación se dirigió desde un principio también contra ella.

2. Esta Sala (entre otras, STS 248/2016 de 6 de abril ), considera que "el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad persona, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada - STC 188/2013, de 4 de Noviembre , en relación con el art. 18 2º C.E . y el art. 8 CEDH -.

   Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida -STS 261/2000, de 14 de Marzo y STC 141/2009, de 15 de Junio -, contradicción que solo es posible si en el momento de la práctica de diligencia se encuentra presente.

   La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente - art. 569 LECrim -.

   El interesado a que se refiere el art. 569 de la LECrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante es quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada, es decir, persona a la que se le pueden derivar responsabilidades penales del resultado del registro.

   Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que estar presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro, ya que la entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

   Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" - art. 569 LECrim -," pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto STS 111/2010, de 24 de Febrero ".

   Finalmente la jurisprudencia de esta Sala, ha entendido en numerosas ocasiones, que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.

3. De acuerdo con la doctrina citada, no cabe aceptar la vulneración denunciada. La entrada y registro se realizó tras el dictado del auto habilitante, por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en el que está identificada la vivienda que compartían los coacusados Armando y Graciela . Se realizó a presencia de Armando , que había sido detenido aquella misma mañana, en los alrededores del portal del edificio. La recurrente en aquel momento no había sido detenida. De acuerdo con la doctrina citada, su ausencia no invalida la eficacia de la diligencia.

   A ello debemos añadir que en el acto de la vista declararon los agentes que intervinieron en el registro de la vivienda, por lo que el resultado que se obtuvo del mismo, tal y como aparece descrito en los Hechos Probados, fue sometido a la conveniente contradicción.

   Menciona la recurrente que tienen intereses contrapuestos con el coacusado, pero no los explicita, por lo que no se le puede conceder valor a dicha manifestación genérica, con la entidad suficiente para declarar la nulidad de la diligencia. El registro de la vivienda se realizó respetando todos los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para su legitimación.

   Cuestión distinta, es la discusión sobre el valor que ha concedido el Tribunal al resultado de la diligencia practicada y su suficiencia para sostener la condena de la recurrente, pero ello será objeto de análisis en el Razonamiento Jurídico siguiente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución .

Considera que no ha quedado acreditado ningún hecho en el que tuviera participación directa y que pueda ser incardinado en el delito contra la salud pública por el que resulta condenada.

La sentencia basa su condena en los objetos encontrados en el domicilio común durante el registro, pero, tal y como ha sido expuesto, lo considera nulo. A lo que se añade que el otro morador de la vivienda era toxicómano y ella era consumidora ocasional, lo que podría explicar los objetos encontrados. Ella aportó una explicación plausible al contenido de la agenda encontrada en su vivienda.

Por tanto su condena se basa en conjeturas e hipótesis, pues los propios agentes manifestaron desconocer si la recurrente se encontraba en el domicilio cuando accedían a él los compradores, que negaron conocerla. La recurrente considera que no ha quedado acreditado que en su domicilio se vendiera droga.

De la prueba practicada surgió una duda razonable que debió determinar su absolución.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que, por medio del auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid, el día 27 de marzo de 2015, se autorizó la entrada y registro de la vivienda identificada en dicha resolución como el domicilio de Armando y Graciela . La finalidad del registro era la búsqueda de sustancias estupefacientes, dinero, armas y efectos que pudieran proceder del tráfico de drogas ilegales.

   Previamente, durante los días 17, 18, 20, 23, 24, 25 y 26 de marzo de 2015, funcionarios del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de San Blas realizaron vigilancias en las inmediaciones del edificio, con el objeto de confirmar sus sospechas de que en el piso NUM000 letra NUM001 del inmueble se vendían sustancias estupefacientes por sus moradores, Graciela y su compañero sentimental Armando .

   Durante las vigilancias, los funcionarios comprobaron que Armando tenía llaves del portal del edificio, con las que accedía al mismo, siendo visto todos esos días saliendo y entrando del inmueble, e incluso saliendo a pasear a un perro en dos ocasiones. Igualmente comprobaron el frecuente acceso de personas a la vivienda de los acusados, personas que realizaban una visita breve y que, en pocos minutos, abandonaban la casa.

   En varias ocasiones, los funcionarios policiales interceptaron y cachearon superficialmente a personas que habían acudido a la vivienda de los acusados y habían permanecido en ella pocos minutos. Tales intervenciones se produjeron al poco tiempo de haber abandonado la casa.

   En concreto, sobre las 11.30 horas del día 20 de marzo, interceptaron a Esmeralda y le intervinieron una bolsita de plástico que contenía 0,25 gramos de mezcla de heroína y de cocaína, con unas riquezas respectivas de 3,5% y de 15,2% y con cafeína y fenacetina como adulterantes. El día 24 de marzo, sobre las 19,30 horas, interceptaron a Tomás y le incautaron una bolsita de plástico que contenía 0,08 gramos de mezcla de heroína y de cocaína, con riquezas de 2,9% y de 29,3%, respectivamente, e iguales adulterantes, cafeína y fenacetina. Y el día 25 de marzo, alrededor de las 21,45 horas, intervinieron a Pedro Jesús una bolsita que albergaba 0,18 gramos de cocaína, con una riqueza del 40,3%, y con fenacetina como adulterante. En otros cacheos superficiales no se encontró droga.

   La suma de los precios medios de las sustancias estupefacientes incautadas a Esmeralda , a Tomás y a Pedro Jesús asciende a 35,17€.

   El registro se practicó a partir de las 19,15 horas del día indicado, 27 de marzo de 2015 y en presencia de Armando , el cual había sido detenido en la mañana de ese día y en las inmediaciones del portal del edificio.

   Armando fue detenido en dicho lugar sobre las 11 horas, tras entregar a Rosana una bolsa que contenía 0,089 gramos de cocaína, con una riqueza del 61,3 %, a cambio de 10 €.

   El precio medio en el mercado ilegal de una cantidad de cocaína como la entregada por Armando a Rosana asciende a unos 11,55 €.

   Con ocasión de la detención de Armando , se le intervino en su poder, oculta entre su ropa, una bolsa que contenía 0,890 gramos de heroína, con una riqueza del 23,7%. Tal incautación se realizó tras ser objeto dicho acusado de un registro personal en la Comisaría de San Blas y después de haber concluido el registro de la vivienda.

   En el registro de la vivienda se intervinieron, en el salón comedor, varios recortes de plástico -cinco en una caja sobre la mesa, uno bajo un sofá y dos en un mueble-; dos bolsitas de plástico que contenían una sustancia de color blanco que resultó ser fenacetina, con un peso neto respectivo de 3,430 gramos y de 0,700 gramos; una libreta y un folio con anotaciones manuscritas; y en la habitación principal, dos recortes de plástico en una cajita.

   El folio con anotaciones había sido redactado por Graciela y en el mismo aparecían dos nombres, Ruth y Torcuato , así como otro no legible con una raya. A continuación de cada nombre había números, el 20 en el caso de Ruth y al lado de Torcuato sucesivos números 5, que se sumaban entre sí y con más números, hasta alcanzar la cifra de 49, al lado de la cual aparece la expresión "bingo coca". En una de las páginas de la libreta, también redactada por Graciela , se lee: "falta por pagar: Arsenio 10 euros. Fausto 10 euros, 5 Lorenzo , 5 Ruth . Sixto 5 euros pagado" -esto último tachado-. " Juan Pablo 20 euros, Bienvenido 20 euros."

   Los recortes de plástico estaban sin usar y eran del mismo tipo de los utilizados para envolver las sustancias incautadas a Esmeralda , a Tomás , a Pedro Jesús y a Rosana . La detención policial de Graciela se produjo el día 31 de marzo de 2015 y en su domicilio.

   En la época de los hechos enjuiciados, Armando era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y sufría un trastorno por dependencia a heroína y cocaína.

   Ambos acusados se dedicaban de común acuerdo a la venta de cocaína y heroína en la vivienda donde residían y entre las ventas se encontraban las bolsitas con sustancia estupefaciente que les intervinieron a Esmeralda , a Tomás y a Pedro Jesús .

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de los recurrentes, el Tribunal dispuso:

   1. - La declaración de los agentes que efectuaron las vigilancias sobre el inmueble en el que residían los coacusados. Afirmaron que vieron entrar y salir de manera rápida a muchas personas, llegando a interceptar a varias de ellas a su salida. Precisaron que portaban la droga descrita en los Hechos Probados, lo que fue incorporado en las actas que elaboraron.

      También fue descrita la detención del acusado. Se produjo tras verle efectuar un acto de venta de droga a una compradora. El agente los vio claramente cuando efectuaron el intercambio y si bien no pudo apreciar lo que intercambiaron, nada más realizarse, sus protagonistas se separaron y la compradora "dio el agua", esto es dio un aviso convencional de alarma, ante la "presencia de intrusos", pues se habían percatado de la presencia policial. Posteriormente fueron interceptados ambos, incautando a la compradora la droga y al acusado el dinero. Declaró el agente que le realizó el cacheo al acusado en la comisaría y que encontró una papelina que ocultaba en la manga derecha.

      También se dispuso de la declaración de los agentes que intervinieron en la diligencia del registro de la vivienda y que incautaron el material que igualmente ha quedado reseñado en los Hechos Probados. Concretamente declararon los agentes que afirmaron que los recortes de plástico intervenidos eran nuevos, esto es no habían sido usados. Para el Tribunal ello encaja con los lugares donde fueron encontrados, en unas cajas y en un mueble. Con ello se refuta lo declarado por Graciela , cuando afirmó que eran papelinas usadas y tiradas a la papelera.

   3. - El Tribunal dispuso de la testifical de varios compradores. Concretamente una de las compradoras afirmó que poco antes de ser interceptada por la policía, estuvo en casa de Graciela , precisando que estuvo durante "unos cinco minutos".

   4. - El Tribunal dispuso de los informes analíticos de la sustancia y su valor, que al no ser impugnados por las partes, se incorporaron como prueba documental en el plenario. El Instituto Nacional de Toxicología acreditó que en la sustancia que se intervino en la vivienda era fenacetina, que es la misma sustancia adulterante empleada en la confección de las papelinas que se intervinieron a tres de los compradores.

      Graciela negó dedicarse a la venta de sustancias, pero reconoció que las anotaciones manuscritas de la agenda que fue intervenida en el registro las había realizado ella. No obstante ofreció una explicación alternativa. Afirmó que se trataba de anotaciones de rudimentaria contabilidad de los costes de la compra en común de droga con otros toxicómanos. El Tribunal descartó la veracidad de esta explicación, por cuanto ella no era toxicómana. Destacó el Tribunal que su aspecto físico no presentaba signos externos del deterioro que produce la adicción a sustancias como heroína o cocaína. El Tribunal precisó que la expresión "falta por pagar" pone de manifiesto que se trata de deudores y cantidades adeudadas, actividad propia de un acreedor. A lo que añade que ninguna de estas personas compareció para ratificar que se tratara de consumidores que compartían el hábito con la acusada.

      Por su parte el acusado también negó haber vendido droga o que se vendiera droga en su vivienda. Negó tener nada que ver con las anotaciones manuscritas, afirmando desconocer el motivo de las anotaciones y concretamente de aquella que ponía "bingo coca".

      Los compradores que declararon en el acto de la vista negaron haber adquirido la droga que se les incautó en la vivienda de los acusados. Sólo, tal y como hemos apuntado, una de ellas reconoció haber estado en la casa de Graciela , pero negó haber comprado allí droga.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que los acusados, residentes ambos en la vivienda, compartían su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

      La declaración de los agentes junto con la documental de la que se dispuso, fue prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia de los acusados; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de los recurrentes, justificando por qué no le ofrecieron credibilidad alguna.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizaron ambos acusados.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación de la recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de los acusados y su culpabilidad.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      En cuanto a la declaración de los compradores debemos recordar que esta Sala ha manifestado de manera reiterada que, por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que su declaración no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y documental de suficiente contenido incriminatorio, tal y como ha sucedido en el presente caso.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      RECUSO DE Armando

A) El recurrente alega, en el motivo primero de su recurso, infracción de ley, conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse conculcado el artículo 24 de la Constitución .

Considera que la prueba practicada es insuficiente para mantener una condena. Duda mucho de que los agentes que montaron las vigilancias pudieran ver desde la distancia a la que se encontraban, lo que ocurría dentro del edificio. Los compradores no reconocieron que hubieran adquirido la droga en su domicilio. El recurrente siempre ha negado haber realizado los hechos. Los agentes afirmaron haber visto "un intercambio", pero no quedó acreditado, pues el mismo policía afirmó que no pudo ver qué fue lo que le entregó el recurrente.

No obstante la vía casacional utilizada, puesto que no cita documento alguno en el que basar su alegación y habiendo centrado toda la argumentación en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconducimos el motivo a dicho análisis.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. Con relación al recurrente y su responsabilidad en el delito por el que se le condena, nos remitimos a la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal, tal y como hemos desarrollado en el Razonamiento Jurídico anterior. El recurrente era morador de la vivienda donde se constató, por las vigilancias policiales, que se realizaban actos de venta de drogas, lo que fue confirmado al interceptar a los compradores cuando salían del inmueble con la sustancia. A ello se añade el resultado del registro efectuado en el domicilio, en el que se encontraron círculos de plástico nuevos, la sustancia utilizada para la preparación de las dosis y una agenda con anotaciones que explican actos de venta efectuados y algunos impagos. Quedó acreditado, en el caso del recurrente, un acto de tráfico que fue visto directamente por un agente.

El Tribunal dispuso de prueba bastante para su condena en coautoría de quien era su pareja, la coacusada.

En cuanto a las dudas que manifiesta, con respecto a la actuación policial, debemos recordar que sobre la suficiencia de las declaraciones de los agentes para la condena, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario. Las afirmaciones de que no sea posible poder observar las transacciones, sin mayores precisiones, no permiten sostener una irregularidad en la actuación policial, que permita desacreditar lo que por ellos fue descrito.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Consta en el relato de Hechos Probados que Armando fue condenado en sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de febrero de 2001 , que devino firme el 15 de febrero de 2002 , a una pena de tres años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 359 - 360 del Código Penal . Igualmente, fue condenado en sentencia dictada por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 15 de noviembre de 2001, que adquirió firmeza el 17 de noviembre de ese año, a una pena de un año y seis meses de prisión, como partícipe de un delito contra la salud pública de los artículos 359 - 360 del Código Penal . Finalmente, fue condenado en sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 20 de junio de 2003 , que devino firme el 29 de septiembre de 2004 , a un apena de tres años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 359 - 360 del Código Penal .

Las dos penas de prisión respectivamente impuestas en las dos sentencias señaladas en primer lugar fueron extinguidas por cumplimiento del condenado el día 8 de octubre de 2012. La tercera condena fue extinguida por cumplimiento el día 10 de abril de 2008.

Graciela fue condenada en sentencia dictada por la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 30 de abril de 2013, que devino firme el mismo día, a una pena de un año, seis meses y un día de prisión, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . La ejecución de dicha pena fue suspendida durante un plazo de tres años por resolución de fecha 11 de junio de 2013, que le fue notificada a la interesada el 14 de junio de 2013.

Respetando íntegramente el relato de Hechos Probados, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal es aplicable. Los antecedentes penales de ambos acusados, que aparecen pormenorizados en el relato de Hechos Probados, no dejan lugar a dudas sobre la aplicabilidad de la agravante combatida por el recurrente. Constan, en el caso del recurrente, dos condenas por delitos contra la salud pública, extinguidas, por cumplimiento del penado, el 8 de octubre de 2012, por lo que a la fecha de los hechos, marzo del 2015, los antecedentes no estaban cancelados.

La sentencia cumple la exigencia expresada por esta Sala, en una reciente jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo 812/2016 de 28 de octubre ), que sostiene que deben hacerse constar en el factum todos los datos que permiten apreciar la reincidencia, incluida la fecha de la extinción de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal .

Considera insuficiente la apreciación de una atenuante simple, dados los informes que presentó, que son acreditativos de su drogadicción. Se trata de una persona que ha realizado un abuso total de las sustancias estupefacientes conocidas como "duras".

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. Respetando íntegramente el relato de Hechos Probados, consta que en la época de los hechos enjuiciados Armando era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y sufría un trastorno por dependencia a heroína y cocaína.

La sentencia explica los extremos relativos a la drogadicción de Armando . En el Fundamento Jurídico Segundo, precisa la documental con base en la cual resultan acreditados los extremos referidos sobre su consumo y dependencia. Consta el informe médico forense obrante al folio 24 de los autos y el informe del S.A.J.I.A.D., que figura a los folios 243 y ss. de los autos. Se adjunta la documentación médica y los resultados de análisis de orina positivos a sustancias estupefacientes, en el periodo comprendido entre octubre de 2010 a marzo de 2015. Concretamente, en el análisis realizado dos días después de su detención, el 29 de marzo de 2015, en el que dio positivo a opiáceos y a cocaína. La larga historia de consumo y la existencia de un trastorno por dependencia a heroína y cocaína resultan del citado informe del S.A.J.I.A.D. Además, el estado de deterioro físico que apreció la Médico Forense en el informe obrante al folio 24 fue también directamente apreciable en el plenario por el Tribunal.

Por ello el Tribunal opta por aplicar la atenuante. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español ( Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre ), que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas." ( STS de 1 de julio de 2011 ).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, de mayor o menor entidad, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

En el presente caso, de la documental aportada no se desprende una afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas que permitan apreciar la eximente completa o incompleta como propone. La atenuación aplicada respeta la doctrina citada y es adecuada a la entidad del trastorno alegado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: