ATS, 5 de Abril de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:3091A |
| Número de Recurso | 3970/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Francisca presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª; en el rollo de apelación n.º 310/2016 dimanante del juicio sobre oposición a medida de protección de menores n.º 725/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de noviembre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 15 de diciembre de 2016 se procedió a la designación del Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de D.ª Francisca . Por la Letrada de la Junta de Andalucía se presentó escrito con fecha de 21 de diciembre de 2016 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 8 de febrero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 22 de febrero de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso por considerar que se cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito el 24 de febrero de 2017 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de marzo de 2017 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre oposición a medida de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, enunciado como "Primero" en el que se alega la infracción de los arts. 39 CE , 18.2 de LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y 172 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala que los interpreta contenida , entre otras, en las SSTS de 12 de febrero de 1992 , 17 de septiembre de 1996 , 23 de mayo de 2005 , 31 de julio de 2009 , 28 de septiembre de 2009 , 13 de junio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 26 de octubre de 2012 y 19 de julio de 2013 sobre el concepto jurídico de interés superior por considerar que la sentencia recurrida se habría apartado del interés superior de los menores como criterio primordial que ha de presidir la toma de decisiones que les afecten. Añade que no se da ninguna causa de desamparo respecto de la recurrente, pues no consta en el expediente administrativo ninguna evidencia de que ella haya incumplido obligaciones derivadas de la patria potestad, encontrándose en condiciones de asumir la patria potestad de los menores, ya que el padre está en prisión, se ha independizado del núcleo familiar paterno y no existe riesgo para los menores.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a su ratio decidendi. Se pretende una nueva revisión de los hechos declarados probados, una tercera instancia ( artículos 483.2.3º, en relación con los arts. 477.2.3 LEC ).
Así, sostiene la recurrente en el escrito de interposición que en la adopción de la decisión impugnada no se habría tenido en cuenta el cambio de circunstancias operado con posterioridad al momento en que se dictó resolución administrativa que acordó el desamparo de los menores, así como que no hay constancia de que ella haya incumplido sus obligaciones derivadas de la patria potestad ni existe riesgo para los menores de permanecer con ella.
En realidad lo que la recurrente muestra es su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, pretendiendo a través del recurso una revisión de esta, que concluya de forma favorable a sus intereses. Lo cual no puede servir de fundamento al recurso de casación. Elude de esta manera la recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, confirmando las determinaciones del juez de primera instancia y teniendo muy presente la resolución de declaración de la situación provisional de desamparo y los hechos que la motivaron concluye que la gravedad de lo sucedido el 12 de enero de 2015 (lesiones vaginales sufridas por la menor María Luisa ) que determinó el ingreso en prisión de ambos progenitores aunque luego fuera reformada la situación de la madre, la existencia de actuaciones penales por la comisión de un presunto delito de agresión sexual del que son presuntamente responsables ambos progenitores, las sospechas de que la madre ha intentado influir en el testimonio de los menores con el objeto de restar gravedad y demás circunstancias concurrentes revelan que la medida adoptada es necesaria y acorde al interés superior de los menores, no siendo posible tampoco estimar en estas circunstancias la pretensión subsidiaria deducida respecto al régimen de visitas entre los menores y la recurrente,ante el riesgo de asumir estos una distorsionada apreciación de lo realmente acontecido en el entorno familiar, sin perjuicio de que en un futuro se den las circunstancias que lo posibiliten. Por tanto expuestos los factores de riesgo que cuestionan tanto la viabilidad de retorno de las menores con su progenitora como la propuesta de un régimen de visitas materno filial, es por lo que se confirma la Resolución de fecha 19 de febrero de 2015 sobre ratificación de la declaración de desamparo de los menores.
Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para en interés de las menores desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, sin que se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que otorga prevalencia al interés o beneficio del menor.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16 apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Francisca presentó contra la sentencia dictada con fecha de 7 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª; en el rollo de apelación n.º 310/2016 dimanante del juicio sobre oposición a medida de protección de menores n.º 725/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
